臺灣高等法院民事-TPHV,108,上易,490,20190813,1

臺灣高等法院民事判決 108年度上易字第490號
上 訴 人 周大經
被上訴人 董錦和



上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年3月8日臺灣桃園地方法院107年度訴字第2805號第一審判決提起上訴，本院於108年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：兩造於民國105年11月23日訂立借款契約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人借款新臺幣（下同）150萬元（下稱系爭債權）予上訴人，並於同年月28日下午於台北市大同區承德路之陽信商業銀行大同分行（下稱陽信大同分行）內，由訴外人張誌發、楊敬熙(下各逕稱其姓名)將150萬元存入上訴人帳戶內，隨後領出20萬元予上訴人收取，又將約定之半年利息27萬元及上訴人之印章、存摺、信用卡一併交由張誌發保管，並非給張誌發，亦未同意張誌發隨時提領。

約半年後，上訴人發現帳戶內之金錢幾乎被張誌發盜領一空，因被上訴人委託張誌發，楊敬熙陪同張誌發，借款150萬元現金給上訴人，無論有無明文委託代理書狀，已實際發生委託行為，故被上訴人之代理人為詐欺共犯楊敬熙及張誌發或者被上訴人係人頭三人合謀詐取上訴人所有之桃園市蘆竹區南山路1段31號5樓之2房地(下稱系爭不動產)，上訴人實際僅借得20萬元，系爭債權並不存在。

而被上訴人前執臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）106年度司拍字第408號裁定為執行名義，向桃園地院民事執行處（下稱執行法院）聲請對系爭不動產強制執行，經執行法院以107年度司執字第69211號（下稱系爭強制執行程序）受理在案，因系爭債權不存在，依強制執行法第14條規定，被上訴人聲請之系爭強制執行程序自有違誤，應予撤銷等語。

原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡系爭強制執行程序命令應予撤銷。

二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或聲明陳述到院。

三、得心證之理由：㈠查兩造於105年11月23日簽訂系爭契約，約定：「一、甲方（即被上訴人）借款給乙方(即上訴人)新臺幣壹佰伍拾萬，當場以現金全數交由借款人周大經親自收訖無誤。

二、乙方開立給甲方面額新台幣壹佰伍拾萬元正之本票乙張，並提方供以下私有不動產向主管地政機關辦理第壹順位設定抵押為擔保。

三、不動產標示（一）土地：桃園市○○區○○段000地號，持分10000分之13；

（二）建號：975 門牌：桃園市○○區○○路○段00號5樓之2，持分全部（按：即系爭不動產）。

四、借款期限：自民國105年11月23日起至民國106年5月22日止。

期限屆滿之日，債務人應全數清償。

債權人出示塗銷相關資料為據。

五、本合約期限屆滿，不為清償，本擔保之不動產願逕受法院強制執行、拍賣抵押物歸還全數借款金額、利息、遲延利息、實行抵押權費用（包括債權人聘請之律師費、訴訟費、規費，及違約金以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，全歸由債務人負全責，絕無異議。

每月利息利率以百分之三計，違約金以每逾一日每萬元10元計。

。

。

。

十、本契約與抵押權設定契約書具有同等效力。

十、倘因債務（包括各順位抵押權及普通債權)不履行，致遭法院查封拍賣時，本人無條件履行點交義務，倘本人因故不在場，任由債權人自由處置，絕無異議，並放棄一切先訴抗辯權。」

等語。

上訴人並於同日開立票據號碼為CH0000000號，面額為150萬元之本票，又於同年11月25日將系爭不動產設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，其擔保債權總金額為250萬元；

擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設契約書所定最高限額抵內所負之債務，包括借款、墊款、票據、保證；

擔保債權之確定日期為106年5月22日；

流抵約定為債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物之全部所有權移屬抵押權人所有等情，有上訴人提出之本票、借款契約書、被上訴人之他項權利證明書、系爭不動產登記謄本在卷可稽（見原審卷第14、55至58頁)，被上訴人經相當期間受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項規定，應視同自認，從而應認上情為真實。

㈡按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；

執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項分別定有明文。

次按所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。

所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等(最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照)。

查被上訴人前就系爭不動產向桃園地院聲請准予拍賣抵押物，經桃園地院以106年度司拍字第408號裁定准予拍賣系爭不動產，並經被上訴人持之向執行法院聲請拍賣抵押物強制執行等情，有本院依職權調取桃園地院106年度訴字第1508號卷宗所附之106年度司拍字第408號卷宗影本核閱屬實，並有執行法院107年度司執字第69211號執行命令在卷可參(見原審卷第8頁)，可知被上訴人所持上開拍賣抵押物裁定屬無確定判決同一效力之執行名義，揆諸前開規定，上訴人如有在執行名義(系爭抵押物裁定)成立前後之債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，均得在系爭強制執行程序終結前提起異議之訴，先予敘明。

㈢上訴人主張兩造訂立系爭契約後，由張誌發、楊敬熙將150萬元存入其帳戶內，填寫二張取款單，為20萬元、27萬元，分別交付上訴人及張誌發，並將印章、存摺、信用卡一併交由張誌發保管，嗣後並未受有150萬元之借款款項全額，係被張誌發、楊敬熙及被上訴人三人詐欺共犯盜領，而認系爭債權並不存在，系爭強制執行程序應予撤銷云云。

惟查：⒈系爭債權存在，上訴人並未清償之事實，業經桃園地院106年度訴字第1508號(上訴人對被上訴人提起確認系爭債權不存在訴訟)判決認定在案（嗣經本院107年度上字1134號以上訴人逾期未繳納上訴裁判費而裁定駁回上訴確定，下稱另案），有本院調取另案卷宗核閱無訛，兩造均應受拘束。

⒉況查，上訴人聲請之證人楊敬熙於本院具結證稱，系爭債權係由上訴人與張誌發談妥金額，再由張誌發向被上訴人借款，以上訴人的房屋為抵押。

伊不認識被上訴人，我只認識上訴人及張誌發。

伊是公司的主管，上訴人來找伊提及要借錢，張誌發知道上訴人願意以房子抵押借款，所以張誌發想要做這件案子，伊就介紹上訴人與張誌發認識。

因為上訴人聽覺障礙，意思表達不盡清楚的部分，由伊表達，伊是陪上訴人處理這個事情。

我不知道張誌發向被上訴人借款的這一段事情。

伊不認識被上訴人，伊與被上訴人沒有代理關係。

在陽信大同分行當天情形是上訴人、張誌發都沒有交通工具，只有伊開車，所以當天伊在場，伊印象中150萬元是匯入上訴人帳戶。

伊有看到上訴人在陽信大同分行將其印章、存摺、金融卡交給張誌發，這三樣東西是由張誌發保管，伊不清楚他交給誰等語(見本院卷第72至73頁)；

證人張誌發於上訴人對張誌發提起詐欺等刑事告訴即臺灣士林地方檢察署107年度他字第3733號之107年9月10日偵查中證述，伊認識上訴人是因為楊敬熙，因為上訴人有資金需求，當時我們談的條件是伊負責找金主，上訴人出房子，讓金主借上訴人這筆錢，條件是這筆錢利息由伊來繳，上訴人先拿20萬元，並同意將提款卡、印章、存摺都放在伊這裡，以利伊隨時提領，上訴人陽信大同分行帳戶陸續提領，均為伊去提領，這實際屬於上訴人的錢，只是他說可以讓伊動用，沒有約定伊每次提款時要告訴上訴人，我們是約好他要處理另一間文山區房子時，伊把錢還給上訴人等語(見上開偵查卷第11至13頁)，可見張誌發負責找金主即被上訴人借150萬元予上訴人，楊敬熙僅為陪同上訴人之友人，150萬元確已存入上訴人銀行帳戶，上訴人取得其中20萬元，其餘則由張誌發陸續自行提領，已難認楊敬熙、張誌發與被上訴人有何詐欺共犯合意。

雖上訴人否認上開二證人之證言，惟無論張誌發就所餘之130萬元陸續提領，是否屬盜領行為，均在上訴人向被上訴人借貸之後，系爭債權早已成立生效，亦至多屬上訴人與張誌發之間之債務糾葛，借款債務人為上訴人，自不影響上訴人對被上訴人有未清償系爭債權之事實，即系爭抵押權擔保之債權仍存在，當無法以張誌發與上訴人間之債務糾葛認作系爭債權消滅或妨礙之事由。

⒊從而，上訴人主張有消滅或妨礙債權人請求之事由發生云云，即屬無據。

上訴人依強制執行法第14條規定，請求撤銷系爭強制執行程序命令，難認為有理由。

四、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條之規定，請求撤銷系爭強制執行程序命令，為無理由，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭
法 官 林佑珊
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
書記官 劉美垣