臺灣高等法院民事-TPHV,108,勞上,55,20190828,1

臺灣高等法院民事判決 108年度勞上字第55號
上 訴 人 艾肯娛樂股份有限公司

法定代理人 熊玉平
訴訟代理人 石繼志律師
被 上訴人 蔡宗億

訴訟代理人 陳文祥律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年3月8日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第186號第一審判決提起上訴，本院於108年8月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠命上訴人給付本息、㈡提繳勞退金、㈢開立非自願離職證明書，及假執行之宣告，暨該等訴訟費用部分，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自民國103年3月3日起受僱上訴人擔任技術部門運維組工程師，於107年1月起調整工資每月約新臺幣（下同）5萬7,000元（包含本薪5萬1,600元、伙食津貼2,400元、排班津貼《即輪班津貼》3,000元，另有加班費），因上訴人係遊戲業者，為確保伺服器主機、系統皆能24小時正常運作，因此運維組工程師須於正常下班後接值班（待命oncall），以利快速排除任何故障異常問題，避免造成影響；

伊於103年3月入職後，值班工作皆由技術長（宋維民）揹負，但技術長離職後自105年10月底，值班工作由運維人員輪值，詎上訴人未將排班津貼3,000元納入加班費計算基數，致伊應領取之加班費短少，經多次溝通無效後，伊於107年5月2日電子郵件、107年5月9日存證信函以上訴人計付加班費有短少之違法事由，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項5款規定，不經預告終止勞動契約，請求上訴人給付資遣費、特別休假未休工資、加班費、補提繳勞退金及開立非自願離職證明書予伊，嗣經勞資爭議調解未成立。

因上訴人於107年5月11日所為解僱行為違反勞資爭議處理法第8條規定無效，兩造間勞動關係仍存在，而上訴人預示拒絕受領伊之勞務給付，伊無補服義務，仍得請求報酬，上訴人違法將伊勞健保退保，未依規定按月提撥足額勞工退休金、給付工資，伊得依勞基法第14條第1項第6款、第5款以民事準備㈠狀之送達為終止契約之意思表示。

爰依勞動契約、勞基法第38條第4項、第32條、勞工退休金條例第12條、第14條第1項、第31條第1項、就業保險法第11條第3項等規定，提起本件訴訟，聲明：上訴人應給付被上訴人80萬2,756元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息、上訴人應提撥2萬3,796元至被上訴人之勞工退休金個人專戶、上訴人應發給被上訴人非自願離職證明書。

原審判決上訴人應給付被上訴人11萬6,577元，及自107年7月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應提繳2萬1,360元至被上訴人設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，暨上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人，駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人不服，提起上訴。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其餘敗訴部分，未聲明不服）。

二、上訴人則以：伊為代理發行娛樂遊戲之公司，技術部門運維組須負責維護電腦系統正常運作及偶發性系統斷線、伺服器被攻擊等障礙之排除處理，若系統障礙事件發生在下班時間，電腦系統會自動發出警示通知技術部門主管及運維組同仁，因事件係偶發，運維組同仁不需回公司處理障礙排除，僅在家或其他地方藉由電腦遠端連線至電腦系統處理即可，行動自由不受拘束，非處於雇主指揮命令下隨時提供勞務狀態之待命時間，縱被上訴人下班後有輪值，亦非屬工作時間或延長工作時間。

伊為簡化運維組同仁於非正常上班時間排除系統障礙之加班費申請，自106年8月起統一每月依輪值班表發給輪值津貼，當月無輪值者不得領取，當月輪值者須記錄輪值時事故處理狀況，於月底前將當月事故處理報表交由技術部門主管簽核確認，當月如有特殊事故增加處理事件時間或支援人力，技術部門主管亦可依職權判斷另行核准額外加班費，不因排班津貼禁止申請加班費，是排班津貼3,000元為恩惠性、獎勵性給與，固有加班費之性質，但不屬本薪之工資範疇，不應列入計算加班費，因被上訴人將同一日加班費分2次申請，致電腦薪資系統未歸屬同一日致加班費計算有誤，伊已更正補匯107年3月3日及3月23日之加班費差額（1,807元－1,658元＝149元），而被上訴人終止勞動契約時均未提及此點，不能事後回溯主張，且逾越誠信原則，為權利濫用，違反民法第148條規定，依民法第71條規定，是其依勞基法第14條第1項第5款終止勞動契約不合法，請求資遣費自無依據，且其主張平均工資為5萬7,381元有誤，應是5萬4,000元，其尚餘13天特休假得請求工資為2萬3,400元，伊已併同離職後之107年5月份薪資給付。

勞動部勞工保險局於107年6月29日逕予調整被上訴人月提繳工資，伊就短計之勞工退休金已於107年6月份補足，無未提繳之事，因被上訴人終止勞動契約之事由不成立，其請求開立「非自願離職證明書」不合法等語，資為抗辯。

上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

三、查被上訴人於103年3月3日起受僱上訴人擔任技術部門運維組工程師，自107年1月起領取5萬7,000元。

上訴人於106年9月起，每月發給運維組工程人員排班津貼3,000元，被上訴人於107年5月2日、107年5月9日依勞基法14條第1項第5款終止勞動契約；

上訴人於107年5月7日已將加班費差額補匯，通知被上訴人返回工作崗位或完成請假程序，以免曠職，嗣107年5月11日依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，被上訴人於107年5月29日申請勞資爭議調解不成立等，有新進人員面談紀錄表、薪資明細表、105年1月至107年5月薪資單、電子郵件、存證信函、勞資爭議調解申請書及紀錄可稽（見原審卷第19、21至25、27至29、31、57至85、129、133至135、137至193、205至206、211至215頁），且為兩造所不爭（見本院卷第129頁），可信為真。

四、被上訴人主張上訴人未將排班津貼3,000元計入薪資計算，致短少給付加班費，伊於107年5月2日、5月9日依勞基法第14條第1項5款規定終止勞動契約，倘認終止不生效力，因上訴人預示拒絕受領勞務，伊無補服義務，上訴人違法將伊之勞健保退保，未按月提撥勞工退休金、給付工資，伊亦得依勞基法第14條第1項第6款、第5款規定終止契約請求資遣費、特別休假未休工資、加班費、補提繳勞退金及開立非自願離職證明書等；

為上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。

依上訴人公司主管內部會商，針對運維部值班津貼，最後統整總結「1.自9月起，每月於25日前，由運維組每月提供輪值班表（部門主管簽核確認）給HR做為發放依據，當月無輪值者不得領取。

2.當月安排須輪值者，須記錄輪值當日事故處理狀況，並於每月月底（最晚隔月5日前），將當月事故處理報表（部門主管簽核確認）提交HR存檔。

3.HR每月依輪值班表於每月薪資中統一發給輪班津貼3,000元。

…5.如有特殊事故，由部門主管另行判斷是否可申請加班費，不因有值班津貼而禁止加班費。」

，並由唐政霖於事後以口頭向運維組同仁布達付諸實施，被上訴人自106年9月至107年4月間於薪資中按月受領排班津貼3,000元等，有106年8月22日至23日間標題為「技術部-運維On call記錄整理」電子郵件、106年9月至107年3月經部門主管唐政霖簽核之技術部各月份輪值表、被上訴人106年9月至107年4月份員工薪資單、電子薪資袋等可稽（見原審卷第221至223、225至231、177至191、73至85頁），並為證人唐政霖所證實（見原審卷第432、439頁），是「排班津貼」之設計目的，對照先前應付臨時性、特殊性之任務或業務需求偶而加班，使成為運維組人員（包括被上訴人）既定工作內容予以制度化，以排定輪值表之同仁於值班期間負有為公司處理事故狀況，並盡陳報輪值記錄或報表之義務，相關值班表、事故處理報表亦需經部門主管簽核確認，即以輪值工作同仁為發給津貼之對象，輪值工作內容及值班津貼已呈制度化。

運維組員工領取津貼金額不因實際輪值期間長短、執行工作內容繁簡、輪值人員職階或薪資條件不同而有差別，明定無輪值者不得領取，原則上輪值者每人按月發給3,000元，是排班津貼係因運維組員工之工作性質特殊，由上訴人給付該輪值工作者之報酬，合於「勞務對價性」。

而上訴人亦不爭執「排班津貼3,000元」是加班費之性質，可計入平均工資計算（見本院卷第88頁），是被上訴人自106年9月起輪值時按月領取排班津貼3,000元，屬於勞基法第2條第3款之工資。

㈡按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。

依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給，為勞基法第24條第1項所規定。

是加班費係指勞工於正常工作時間（每日8小時或每週40小時）之外，因特殊情形，有繼續工作之必要，經依勞動基準法第32條及第33條之規定予以延長工作時間，並依同法第24條之規定，按平日每小時工資額加給三分之一至一倍之工資而言。

此參照78年2月25日司法院第14期司法業務研究會期亦認「勞動基準法第24條所稱『平日每小時工資』與同法第2條第4款之『平均工資』名詞各異，依第24條延長工作時間之工資，乃犧牲休息之所得，因此『平日每小時工資』之計算，應依當日所得之工資，除以當日正常工作之時間，即為『平日每小時工資』。

」。

是所稱「平日每小時工資額」係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，而其他各項獎金、津貼如確係勞工因工作而獲得之報酬，仍屬勞基法第2條第3款所稱工資，計算延時工資時固應併入計算，但加班費並非每日正常工作時間每小時所得之報酬，自不得再計入平日每小時工資額做為加班費之計算基準。

被上訴人自106年9月起輪值時按月領取排班津貼3,000元，固屬勞基法第2條第3款之工資，但依上開說明，排班津貼3,000元係勞工於正常工作時間（每日8小時或每週40小時）之外，因特殊情形有繼續工作之必要，依勞基法第32條及第33條規定予以延長工作時間所得之工作報酬，並非同法第24條所稱延長工作時間所計算之正常工時工資，不應計入「平日每小時工資」計算，故被上訴人主張值班津貼3,000元為工資，固屬無誤，但主張應計入「平日每小時工資」總額內計算加班費云云，則有誤認。

㈢被上訴人主張伊於107年5月2日以電子郵件通知上訴人因未足額給付加班費，依勞基法第14條第1項第5款規定，或於同年9月10日依同法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，並請求給付資遣費，為上訴人所否認。

查：⑴被上訴人以上訴人人資部門主管蕭雅萍回覆伊表示107年3月份排班津貼(OP)部分不算在「全薪」內，不計入加班費計算基礎之說法，伊不能接受，認經常性給與應包含津貼，公司違法未足額支付加班費，於107年5月2日15時以電子郵件通知上訴人法定代理人熊玉平及執行長曾宥澈，依勞基法14條第1項第5款終止勞動契約，請求上訴人支付資遣費及開立非自願離職證明，並於當日自公司離職，為最後實際工作日等（見原審卷第19、199頁）。

而蕭雅萍於107年5月7日以電子郵件通知被上訴人，告知已重新核算加班費差額部分補匯至被上訴人帳戶，請被上訴人返回工作崗位，或完成請假程序，以免曠職（同上卷第31、203頁），然為被上訴人拒絕，被上訴人並於107年5月9日以存證信函重申終止勞動契約之意思表示（同上卷第21至25頁），嗣上訴人以被上訴人於107年5月3日至10日間曠職已達6日，依勞基法第12條第1項第6款規定，於107年5月11日終止兩造間勞動契約，被上訴人於107年5月14日收受通知，有存證信函可稽（見原審卷第211至215頁），並為兩造所不爭。

⑵按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款固有明定。

被上訴人主張上訴人支付伊107年3月份加班費1,658元，有短少支付云云。

然經上訴人計算被上訴人107年3月3日假日加班費，因公司電腦系統設定疏漏錯誤短少149元，於107年5月7日補匯給被上訴人（見原審卷第363頁），是上訴人並無短少給付加班費之情事。

至於被上訴人以電子郵件、存證信函或於勞資爭議調處程序中表示應以「全薪」即加計排班津貼3,000元做計算加班費之工資總額，但依上開說明，排班津貼3，000元固屬工資，但為加班費，不應計入正常工作時間之工資計算加班費，經計算後，上訴人並無短少給付加班費之事，則被上訴人於107年5月2日表明「對於三月份加班費算法有疑慮」、「對人資代表公司說排班津貼不算在全薪裡，不會算在加班費內來算時薪，我沒辦法接受」、「認為本薪＝底薪＋伙食費＋排班津貼」、「公司違法，造成加班費給不足」等事由，以電子郵件表示依勞基法第14條第1項第5款不經預告為終止勞動契約，即非正當。

⑶上訴人於107年5月7日通知被上訴人已將加班費差額補匯至被上訴人帳戶，請被上訴人返回工作崗位或完成請假程序，以免曠職，有電子郵件可稽（見原審卷第31頁），因被上訴人並未返回工作或請假，上訴人乃於107年5月11日以存證信函通知被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，經被上訴人於同年5月14日收受通知，有存證信函及收件回執可參（見原審卷第211至213、214頁），是兩造間之僱傭契約已經上訴人於107年5月14日合法終止。

則被上訴人稱因上訴人逕自將伊之勞工保險辦理退保，且未依規定按月提撥足額勞工退休金、給付工資，伊於107年9月10日以民事準備㈠狀（見原審卷第331至345頁）送達依勞基法第14條第1項第6款、第5款終止勞動契約云云，係就已終止之僱傭契約復為終止，應不足取，是被上訴人終止勞動契約既不合法，則其請求上訴人給付資遣費，自屬無據。

㈣未休特休工資差額部分：勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第4項定有明文。

被上訴人於107年5月7日離職前尚餘13天特別休假未休畢，而被上訴人之月薪為5萬4,000元（即基本薪資5萬1,600元＋伙食津貼2,400元），是其未休畢之特別休假以月薪換算後為2萬3,400元（54,000÷30×13），上訴人已併同被上訴人107年5月份薪資，於107年6月8日匯款3萬0,729元入被上訴人薪資帳戶，有中國信託銀行整批檔案查詢、被上訴人107年5月份員工薪資單可參（見原審卷第251頁、第193頁），是上訴人已無短少給付被上訴人未休畢特別休假工資。

㈤未足額提撥之勞工專戶退休金：雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。

兩造約定被上訴人薪資自103年3月起至107年5月止經調整如原審判決附表「實際薪資（未扣勞健保）」欄所示，有薪資明細表、105年1月至107年5月員工薪資單、106年1月至107年3月電子薪資袋為憑（見原審卷第57至85、133至193頁），上訴人應按月依勞工退休金條例第14條第1項、第4項及勞工退休金月提繳工資分級規定，以該約定薪資之6%為被上訴人提繳勞工退休金。

上訴人因短報被上訴人薪資應補繳勞工退休金，經勞動部勞工保險局函令補正，上訴人已補繳完畢，有勞保局107年6月29日保退二字第10710097991號函及月提繳工資明細表可參（見本院卷第75至78頁），是被上訴人已無受有短少提撥勞退金額之損害，則被上訴人依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求上訴人如數提繳至被上訴人勞退金專戶，應屬無據。

㈥非自願離職證明書部分：按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文；

另依就業保險法第11條第3項規定，該法所稱非自願離職，包括被保險人因勞基法第14條所定各款情事離職。

本件被上訴人主張於107年5月2日依勞基法第14條第1項第5款及同年9月10日依同法第14條第1項第6款規定終止僱傭契約並不合法，已如上述，則被上訴人依就業保險法第11條第3項規定請求上訴人交付非自願離職證明書，自無依據。

五、綜上所述，被上訴人依勞動契約、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第38條第4項、勞工退休金條例第31條第1項、就業保險法第11條第3項規定，請求上訴人給付11萬6,577元本息（資遣費為11萬5,277元、特休未休工資1,300元），及提撥2萬1,360元至被上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶，並請求上訴人開立非自願離職證明書，於法不合，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。

上訴人上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，非無理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 29 日
書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。