臺灣高等法院民事-TPHV,108,勞上易,121,20200812,1

臺灣高等法院民事判決
108年度勞上易字第121號
上 訴 人 李柏黎即臺北市私立雄獅美術造形短期職業補習班

訴訟代理人 黃中麟律師
石宇涵律師
被 上訴 人 王意滿
訴訟代理人 張清浩律師
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國108年8月23日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第345號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於109年7月22日言詞辯論終結判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人追加之訴駁回。

第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用、被上訴人追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項但書定有明文。

被上訴人於原審請求上訴人給付退休金，於本院追加請求「上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人」，核與原起訴請求之基礎事實同一，依同法第255條第1項但書第2款之規定相符，被上訴人為上開訴之追加，合於法律規定。

被上訴人起訴主張：伊自民國81年1月1日起受僱於上訴人，任美術老師，初期在忠孝東路店及南京西路店授課，近十餘年則在後者授課。

上訴人分別在106年11月20日、24日公告將於該學期結束後歇業，迄12月1日僅南京分部結束營業，再於12月底於兩分部繼續營業，班級及教室均減少。

上訴人於107年1月6日終止與伊間勞動契約，且開立在職證明書，惟誤載受僱期間至2017年1月6日止，伊工作年資26年6日，已滿25年，符合勞工自請退休之要件，上訴人拒絕給付退休金，兩造於107年8月10日經勞資爭議調解未成立。

伊受上訴人指揮監督，從事美術教學工作，於每月約有30至40餘小時教學外，亦須準備教學內容、申請或自製教學材料、參與教學會議、課後整理及與家長討論上課情形等。

上訴人則以授課鐘點計算薪資、訂定教師須知、規範教師之考績、請假須填寫假單，及應注意事項。

伊受上訴人考核考績，須在約定時間於補習班教學，如因故不能授課須請假，伊在上訴人補習班組織下，對上訴人具有人格、經濟上從屬性，兩造間為勞動契約關係，有勞動基準法（下稱勞基法）之適用，被上訴人自87年12月31日起適用勞基法。

伊平均月工資為新臺幣（下同）37,514.54元，適用勞基法舊制退休金之工作年資，自87年12月31日起算。

縱伊部分工作年資是在雄獅星空人文有限公司（下稱雄獅星空），上訴人與雄獅星空實具實體同一性，年資應合併計算。

伊舊制退休金工作年資19.5年，上訴人應給付退休金為1,294,252元，其應於30日內即107年2月6日起負遲延責任。

爰依勞基法第55條第1項第1款及第2項之規定，求為命上訴人如數給付，及自107年2月6日起加計法定遲延利息之判決。

於本院補充：伊依就業保險法第25條第1項、第3項之規定，請求上訴人開立非自願離職證明書予被上訴人，追加求為命上訴人開立非自願離職證明書予被上訴人之判決。

上訴人則以：被上訴人自82年5月31日至94年6月13日之投保單位為雄獅星空、94年6月13日至106年1月1日之投保單位則為臺北市才藝教學服務人員職業工會，均非伊補習班，兩造間不具僱傭或承攬關係。

其所提在職證明影本之真實性及可信性均有可疑，如有員工誤開立之情形，伊撤銷該意思表示。

被上訴人於82年5月31日至94年6月13日間，至多與雄獅星空成立承攬關係，由雄獅星空指派其至伊補習班授課，伊為獨資，雄獅星空具獨立法人格，二者主體不同，非關係企業。

伊有正式員工、鐘點計費授課老師之分，正式員工享勞基法權利，被上訴人屬鐘點計費講師，平時從事美術教學，不負擔行政工作，無固定底薪、無固定上下班時間，更無須打卡，工作報酬係依當月排定課程多寡有所不同。

其須完成該堂授課，方得領取報酬。

伊給付之鐘點費為承攬報酬，非僱傭之固定薪資，無經濟上之從屬性。

伊未禁止被上訴人在外兼任相同性質工作，被上訴人得同時為其他事業單位提供勞務或建立承攬關係，其每月於伊補習班教授時數僅約30-40小時不等，得自由運用非上課期間處理私人事務。

其於工作期間內之教學內容、教學材料皆自主決定，伊未干涉並無絕對指示權，更未嚴密監督與掌控被上訴人勞務給付，其高度自由性給付，非人格從屬性之勞雇關係。

被上訴人無與其他美術老師分工合作之可能，從未打卡、無內部升遷、考核及獎懲機制可言，即未被納入或隸屬於企業組織體內。

其請假僅須課前以電話告知，即得隨時請假，無庸得伊同意，上課點名僅為領取鐘點費之依據。

被上訴人僅係按時計酬領取鐘點費之美術教師，無勞基法之適用，不得請求退休金。

縱兩造間存有勞雇關係，惟被上訴人未證明連續工作達25年，不具退休金請求權。

縱具請領退休金資格，至多8個基數；

其追加請求伊開立非自願離職證明書，同屬無據等語，資為抗辯。

原審命上訴人給付1,264,184元，及自107年2月6日起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求。

上訴人聲明不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於命上訴人給付本息部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

並為訴之追加：上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。

上訴人對被上訴人追加之訴，答辯聲明：追加之訴駁回。

（被上訴人於原審敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，已敗訴確定）。

被上訴人主張前揭事實，提出勞資爭議調解紀錄、上訴人補習班登記資料、被上訴人在職證明書、上訴人補習班106年11月20、24日及12月1日公告、被上訴人薪資單、教師須知、被上訴人退休金計算表、最高法院民事判決要旨等件為證（原審卷第23-43頁）。

兩造不爭執事項：㈠兩造曾於107年8月10日於臺北市政府勞動局進行勞資爭議調解未成立。

㈡上訴人補習班為李柏黎獨資設立。

㈢被上訴人投保勞工保險紀錄如被證1及原證22之勞工保險卡所示，雄獅星空於82年5月31日至94年6月13日間為被上訴人投保單位。

㈣被上訴人工作內容為美術老師，無須負擔行政工作，授課薪資依實際授課時數為基準計算鐘點費，並無領取固定底薪、無須打卡，工作報酬乃係依照當月排定課程多寡不同而定。

㈤被上訴人如欲請假，僅須事前以口頭告知，行政人員將代為尋覓代課老師，且被上訴人從未請假遭拒。

㈥被上訴人未曾因在外兼任相同性質工作遭上訴人懲處，且依照其96年及97年綜合所得稅各類所得資料清單顯示，訴外人「臺北市私立大象鼻子美術文理短期補習班」每年分別給付214,200元及254,000元之「薪資給付」。

被上訴人主張兩造間存在勞動契約一節，為上訴人所否認，並以前詞置辯。

㈠「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條、第490條第1項分別定有明文。

參酌勞動基準法（下稱勞基法）第2條定義之勞動契約「指約定勞雇關係而具有從屬性之契約」。

顯然僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。

再勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務、㈡親自履行，不得使用代理人、㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動、㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。

㈡被上訴人任上訴人補習班之鐘點計費老師，「無須負擔行政工作，授課薪資依實際授課時數為基準計算鐘點費，並無領取固定底薪、無須打卡，工作報酬乃係依照當月排定課程多寡不同而定」，為被上訴人所不爭執（本院卷一第130頁、原審卷第444頁）。

另證人即上訴人行政主任甲○○到場證稱：「雄獅補習班一直有『正職員工』與『跑班領鐘點的老師』之區分。

乙○○屬於後者，即跑班領鐘點的老師」、「正職員工就是月薪，若有加班，加上加班費。

鐘點老師沒有底薪，也沒有最低時數或最高時數限制，鐘點費就是來幾個班就計算幾個班的鐘點費。

跑鐘點老師按照排課時間，老師就會來上課，若有請假，我們會幫忙找代課老師。

鐘點老師若沒有課，就毋庸在補習班或家裡待命」、「鐘點老師或乙○○均沒有請假最長限制。

沒有（指乙○○請假，沒有扣取病假半薪、事假全薪）、請病假也毋庸提出診斷證明書」、「沒有禁止過（乙○○在外兼職）、之前聽以前的同事廖小姐說過乙○○曾經在外擔任家教」、「（乙○○的授課內容及教材，是否由其自行依其專業進行編訂？是否可依據乙○○自身判斷，自由變化課程內容……）老師有時候會開會討論這期上什麼課…老師有來參與開會的話，我們都會很感謝。

有時候因應當時上課節慶，老師會自行更動，例如：聖誕節，老師會自己編制教材。

原則上是這樣（自由許他課程內容）。

我們雖然希望課程能同步進行，但每個老師的想法會有差異，我們不會那麼要求，他們要做變化是可以的」、「（是否曾有鐘點老師或乙○○因為違反原證6之教師須知，受到懲戒或扣薪等不利待遇？）沒有」、「我不清楚有無人拒絕過排課。

從來沒有人因為拒絕排課而被懲戒或扣薪過，從來沒有發生過」、「（鐘點老師請假就沒有那一節的鐘點費？）是的」、「美術老師的想法很有創意，這本來就是大原則，沒有辦法請他們依據步驟1、步驟2來上課，這是所有美術老師都有的特質」等語。

另證人丙○○（上訴人櫃台行政，嗣任店長，現已離職）亦為相同之證言(本院卷一第150-157、177-181頁）。

顯然被上訴人係鐘點老師無底薪，亦無最低、最高時數限制，薪資按鐘點計，若請假，補習班代找代課老師，被上訴人無課時，毋庸在補習班或家裡待命、無請假最長限制，請假無扣薪問題，病假毋庸提出診斷證明書，上訴人未禁止被上訴人在外兼職，如遇節慶等，可自由變化課程內容，且未曾因違反教師須知受懲戒或扣薪等不利待遇，顯見上訴人對被上訴人無指揮、監督之事實，則被上訴人所稱：「原告(指被上訴人，下同）係受被告（指上訴人，下同）補習班之指揮監督，從事美術老師之教學工作。

原告除了每月約有30至40餘小時之教學以外，也要準備教學內容、申請或自製教學材料、參與教學會議、課後整理與家長討論上課情形等等（原審卷第16頁），即無可採。

㈢「被上訴人未曾因在外兼任相同性質工作遭上訴人懲處」，為被上訴人所不爭執（本院卷一第130頁、原審卷第444頁），且被上訴人於96、97年度領取上訴人薪資之同時，另領有臺北市私立大象鼻子美術文理短期補習班依序為214,200元、254,000元之薪資，有財政部臺北國稅局信義分局109年4月6日財北國稅信義綜所字第1091152863號函附被上訴人綜合所得稅及薪資所得資料等在卷可參（本院卷一第291頁以下、第309-310頁）。

再觀諸被上訴人提出之原證5，其106年7-12月實發金額依序為30,775元、32,339元、36,365元、37,295元、40,055元、52,415元，授課班級時數亦非屬固定。

堪認被上訴人在上訴人補習班中任美術教師，僅於排定之上課時間至上訴人補習班上課，每月工作報酬按上課之時數及鐘點費計算，故每月薪資非屬固定。

㈣被上訴人另主張上訴人有教師須知、被上訴人有考績且請假需請假單云云（原審卷第16頁）。

查教師須知（原證6，原審卷第37-38頁）僅係發給教師之須知，而被上訴人不曾因為違反原證6之教師須知，受到懲戒或扣薪等不利待遇，已經甲○○證述屬實（本院卷一第152頁），則教師須知之發給或公布，縱被上訴人違反亦無懲處等不待遇，是不得憑此遽認上訴人對被上訴人有指揮監督關係。

至考績部分，其他非僱傭關係之員工，如委任、承攬等，亦有考績制度藉以激勵員工之工作態度，縱上訴人曾對被上訴人給予考績一節屬實，亦不得據以逕認兩造間成立僱傭關係。

另請假需以口頭告知或填寫假單，為各行各業人事管理之一環，即便公務機關亦如是，被上訴人未到課需請假，核屬上訴人之人事管理，除得知鐘點老師是否確到課外，亦使上訴人補習班於得知鐘點老師某堂課缺席不到課之情形，迅速覓得代課老師，而被上訴人無請假最長限制、請假亦無扣病假半薪、事假全薪之情事，病假毋庸提出診斷證明書等情，已如前述，是亦不得僅憑被上訴人請假須填寫請假單一節，即認兩造間成立僱傭關係，被上訴人上開主張均無足採。

㈤兩造間既非僱傭關係，則縱上訴人發給被上訴人在職證明，亦不得據此即認兩造間係屬僱傭關係，況觀被上訴人提出之原證3在職證明（原審卷第27頁），僅載明「茲證人（明）乙○○、身分證……於西元1992年1月1日起至2017年1月6日為止，於本補習班兼任美術教育指導老師」云云，未載明係僱傭關係或勞動關係，「兼任」二字亦可能係委任或承攬等。

至於所得清單，其他委任、承攬等關係，亦有由上訴人發給被上訴人薪資所得之清單，即所得清單非僅僱傭關係方能取得所得清單，在職證明及所得清單均不能作為有利於被上訴人認定之依據。

被上訴人得自由變化課程，有如前述，被上訴人謂其授課須經過上訴人之規劃安排云云（本院卷一第478頁），非屬可採。

縱上訴人補習班有每個學期之大綱，係屬補習班之大原則，不得據此即認上訴人對被上訴人有指揮、監督之事實。

被上訴人主張其於上訴人指定之上課時間授課，與前述被上訴人得請假無庸得上訴人同意一節不符，苟被上訴人所稱於特定時間間（如上午九時至下午九時間）授課，乃配合學員（小朋友)作息時間及行政人員之工作時間，非謂此即構成上訴人對被上訴人指揮監督。

至點名，本屬教師之責，方知那位學員缺課而有補課之必要，被上訴人尤不得據此謂兩造間係屬僱傭關係。

再上訴人補習班之教室有忠孝店、南京店，則被上訴人在此二地點授課，係理所當然之事，被上訴人謂其在上訴人指定地點授課，遽謂兩造間成立僱傭關係，亦無可取。

㈥以上，被上訴人非上訴人補習班之正職員工，不僅無須每日依照上訴人規範之固定上下班時間至上訴人補習班提供勞務，被上訴人亦可自由運用其他於未上課之時間自行到其他補習班上課，被上訴人於人格、經濟及組織上均未從屬於上訴人，從而，兩造間之契約非屬於勞基法上之勞動契約，而係屬於以完成一定工作為目的之承攬契約，被上訴人主張兩造係勞動契約云云，非有理由。

被上訴人另主張本件與最高法院108年度台上字第643號判決事實相同云云（本院卷一第449-454頁、卷二第6頁）。

姑不論被上訴人先前主張「禁止法官採用其他法官之心證」（本院卷一第409-410、428頁，按判決為法官心證之書面呈現），嗣主張比附援引上開判決，已有矛盾。

且法院組織法增設最高法院大法庭制度，修正刪除第57條並增訂第57條之1於108年7月4日生效施行，最高法院決議及判例制度已廢止，依舉重明輕之理，上開108年度台上字第643號判決對本件尤無拘束力。

況該案之事實為「被上訴人受僱於…研習所…補習班，需按…補習班編定之教材內容上課，服從…補習班安排之上課時間，並有因違反指示而無法領取報酬或日後將減少上課時數之處分情形……」，與本件被上訴人有時候因應當時上課節慶，會自行更動教材，不曾因違反教師須知受懲戒或扣薪等不利待遇、請假無庸得同意、得在外兼課等，與上訴人間無監督服從關係等，大相逕庭，事實既完全不同，自不得予以比附援引。

被上訴人提出之最高法院108年度台上字第643號民事判決仍自難作為有利於被上訴人認定之依據。

兩造間既非僱傭關係，即不成立勞基法上之勞動契約，被上訴人進而依勞基法第55條第1項第1款及第2項、就業保險法第25條第1項、第3項之規定，請求上訴人給付1,264,184元本息、開立非自願離職證明書予被上訴人，於法無據，不應准許。

綜上所述，被上訴人依勞基法第55條第1項第1款及第2項之規定，請求上訴人給付被上訴人1,264,184元，及自107年2月6日起至清償日，按年息5％計算之利息，不應准許，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。

原審命上訴人如數給付本息而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

被上訴人於本院追加依就業保險法第25條第1項、第3項之規定，請求上訴人開立非自願離職證明書予被上訴人，於法無據，不應准許，應併予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴為有理由、被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
勞動法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 陳美宜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。