臺灣高等法院民事-TPHV,108,勞上易,129,20220215,2

臺灣高等法院民事判決
108年度勞上易字第129號
上 訴 人 胡之瑜
訴訟代理人 詹文凱律師
被 上訴人 上陽營造股份有限公司
法定代理人 徐晨芳
訴訟代理人 吳語蓁律師
陳守煌律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年8月29日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第70號第一審判決提起上訴，本院於111年1月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及除確定及和解部分外之訴訟費用裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾伍萬壹仟零伍拾伍元，及自民國一百０六年十月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，除確定及和解部分外，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：被上訴人之法定代理人原為李恭良，於民國109年12月8日變更為徐晨芳，並於110年12月3日提出書狀聲明承受訴訟（見本院卷二第95至97頁），核無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：伊自103年6月5日起受僱於被上訴人擔任工地主任，約定上班日之正常工作時間為每日8小時，即自上午8時起至12時止及自下午13時30分至17時30分止，每月工資項目包括基本薪資、津貼及獎金，並按月於次月5日發給，嗣兩造已於106年9月17日終止勞動契約。

而伊任職於被上訴人之期間，有附表一所示平日延長工作時間（下稱平日加班）情形，得請求被上訴人給付平日加班工資新臺幣（下同）42萬6558元；

附表二所示於星期六工作（下稱休息日加班）情形，得請求被上訴人給付休息日加班工資30萬6658元；

附表三所示於國定例假日工作（下稱國定例假日加班）情形，得請求被上訴人給付國定例假日加班工資3萬6865元，被上訴人迄未給付等情。

爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1項第1款、第2款規定，一部請求平日加班工資27萬5174元；

依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第39條規定，一部請求休息日加班工資及國定例假日加班工資計29萬3805元，合計56萬8979元，並自106年10月18日起計付法定遲延利息（原審就此為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，其在原審請求逾前述部分，一部未據上訴，一部經兩造和解，已非審理範圍）。

並上訴聲明：㈠原判決關於駁回伊後開第㈡項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應再給付伊56萬8979元，及自106年10月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人自103年6月5日起受僱於伊，於104年9月以前及自106年2月以後，均依公司內部規定正常上下班，並無加班情事。

上訴人自104年9月起至106年1月止加入工地排班，排班及加班管理均由上訴人負責，無在休息日、國定例假日加班情形。

上訴人除曾於日報表記載其加班情形外，從未告知伊另有加班，伊無從確認上訴人有無其他加班及為同意。

實則，兩造約定以月薪統包排班，伊給付予上訴人之工資不低於基本工資加計加班工資之數額，且其中津貼項目1萬7000元即用於補貼加班工資。

上訴人任職於伊之期間，未曾就工資爭執，不得再請求伊給付加班工資。

縱得請求，加班工資應以基本薪資5萬3000元計算其平日每小時工資額（下稱基礎時薪）及平日每日工資額（下稱基礎日薪），分別為221元及1767元等語置辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第90、163至164頁）：㈠上訴人自103年6月5日起受僱於被上訴人擔任工地主任，約定上班日正常工作時間為每日8小時，上午8至12時及下午13時30分至17時30分，每月工資項目包括基本薪資、津貼及獎金，並按月於次月5日發給。

上訴人任職期間，每月給予6日休假，由工地主任排定（見本院卷一第443頁）。

㈡兩造勞動契約於106年9月17日終止（見原審卷一第17頁）。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點，兩造於110年12月3日協議簡化爭點如該期日準備程序筆錄所示，並同意以之為辯論範圍（見本院卷二第90至至91頁），嗣就其中爭點㈠、㈣成立和解（見本院卷二第163至166頁）。

茲就兩造其餘爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人可否請求被上訴人給付平日加班工資27萬5174元？⒈上訴人有無附表一「上訴人主張」欄所示平日加班情形？是否經被上訴人同意而為之？⑴附表一有關103年10月21起至103年12月29日期間平日加班即編號1至19部分：①附表一編號1、2部分：被上訴人三重案新建工程日報表雖記載該工程於103年10月21日（編號1）進行連續壁第10單位灌漿作業，於23時完成（見本院卷一第275頁），堪認此項工程之參與者，當日加班至夜間23時；

103年10月24日（編號2）進行連續壁第9單元施作，於20時30分灌漿完成（見本院卷一第277頁），堪認當日參與此項工程之人員加班至晚間20時30分。

然上訴人在另案即臺灣臺北地方法院107年度北勞簡字第55號訴外人徐尚志與被上訴人間請求給付資遣費等事件（下稱北簡107年勞55號案）中自承：被上訴人於103年12月指派伊去三重工地擔任工地主任等語（見原審卷二第171頁），可知上訴人並非任職之初即擔任三重案新建工程工地之工地主任。

再參酌三重案新建工程之日報表工地主任欄，自104年5月10日起始常態由上訴人簽章，在此之前，普遍由訴外人江文宗或張介儒簽章，再參酌三重案新建工程工地人員104年1月至104年4月之預定休假表，係由江文宗於主管人員欄簽章，自104年5月以後始由上訴人簽章等情（見原審卷一第149至217頁、本院卷一第391至400頁）。

可知上訴人自104年5月10日起，始正式派駐三重新建案工程擔任工地主任，在此之前，該工程施工有逾正常工作時間，不得據之認定上訴人加班。

②附表一編號3、4、6、8、10、12、14、17、19部分：觀諸103年10月28日（編號3）、103年11月4日（編號4）、 103年11月11日（編號6）、103年11月18日（編號8）、103年11月25日（編號10）、103年12月2日（編號12）、103年12月9日（編號14）、103年12月23日（編號17）、103年12月29日（編號19）之工務例會會議紀錄，參加人員欄位固均有上訴人簽名（見原審卷一第553頁、第554頁〈誤載開會時間為103年11月3日，但與會人員均於簽名後標註日期為103年11月4日〉、第555、556、557頁背面、原審卷二第21、23、25、27頁），但開會時間僅記載日期，並無更詳細之時間記載，尚不足以證明上訴人因參加工務例會而加班。

而證人莊啟良於北簡107年勞55號案雖證稱：每週例會開會時間，有時6點開始，大概7點半前會結束等語（見原審卷二第176頁背面），然查，莊啟良亦證稱：伊從105年5月去三重工地擔任工地主任等語（見原審卷二第175頁背面）。

可知，莊啟良所述開會時間，應為105年5月以後三重案新建工程工地之情形，佐以證人陳文謙於北簡107年勞55號案證稱：工地例會周一下午召開，在三重工地的早期，約103年至104年間，在周一下午2時開始，104年以後，會從2點半或3點才開始，開會都是5、6點結束，105年接近年底時，大約在下午5點召開會議，大概至7點結束等語（見原審卷一第174頁）。

可進一步知悉，莊啟良所述開會大概7點半前會結束，係105年接近年底之情形，其所謂大概7點半前會結束，則指不會超過7點半而言，通常結束時間大約在晚間7點，在此之前，三重案新建工程工務例會通常在下午2時至3點召開。

據此，要難依憑莊啟良之前揭證述，認定上訴人於103年間有其主張因參加工務例會而加班之情形。

③附表一編號5、7、9、11、13、15、16、18部分：上訴人空言主張此部分之加班情形，業據被上訴人否認，上訴人未舉證以實其說，不能採信。

④徐尚志雖證稱：伊自103年9月16日起任職於被上訴人，擔任機電主任工程師，於106年10月間離職，伊是在三重馥麗建案工作，時間是早上8點到下午5點半，中午有1小時半的休息時間，但是也有加班的例外情形，例如星期一會留下來與業主進行開會，開會時間會長達3小時，上訴人此時就會留下來主持會議，上訴人偶爾來巡視工地，下午5點半以後上訴人也要陪同巡視，巡視時間大概是2個小時以內云云（見原審卷二第108頁），然徐尚志並未明確證述上訴人之加班起迄時間，僅憑前揭概括證述，尚不足以證明上訴人有附表一編號1至19所列加班之情事。

⑵附表一有關104年1月5日至104年5月7日期間平日加班即編號20至65部分：①附表一編號20、24、26、28、31、40、45、51、53、56、60、63部分：前揭各編號日期對應之工務例會會議紀錄，參加人員欄位雖均有上訴人之簽名（見原審卷二第30、33、36、39、51、55、61、65、69、71、73、75頁），然僅有開會日期之記載，無開會之詳細時間，不能據以證明上訴人因參加各該工務例會而有其主張之加班情形，且綜合觀諸莊啟良及陳文謙前揭證述，可知105年接近年底前，三重案新建工程之工務例會係於下午召開，已詳如前述，參酌上訴人於104年5月10日始正式派駐三重案新建工程擔任工地主任，亦如前述，則上訴人104年1月5日至104年5月7日期間既尚未正式派駐工地，亦難認其工務例會後有續留工地加班之情形，不能僅憑前揭會議紀錄認定上訴人因參加工務例會而有此部分加班。

②附表一編號30部分：上訴人主張104年1月29日從下午17時30分加班至20時30分止云云，並以當日之日報表為證（見原審卷一第161頁背面）。

然查，前揭日報表僅記載「今日灌漿超時……胡經理至工地巡視。」

等語，並無上訴人加班之記載，上訴人據以主張其自下午17時30分加班至20時30分云云，不能採信。

③附表一編號43部分：上訴人主張伊104年3月9日從下午17時30分加班至20時30分，並稱此有原審卷一第176頁背面及原審卷二第60頁之日報表及會議紀錄為證云云（見本院卷一第342、345頁）。

然查，原審卷一第176頁背面及原審卷二第60頁均為日報表，並無上訴人所指之會議紀錄，再觀諸前揭104年3月9日之日報表，其上雖記載：「胡經理及徐經理至工地召開工務例會。」

等語，但未記載開會之詳細時間，佐以陳文謙證稱：104年以後，會議從2點半或3點才開始，開會都是5、6點結束等語（原審卷一第174頁），佐以上訴人於104年1月5日至104年5月7日期間尚未派駐三重案新建工程工地擔任工地主任，要難遽認其因工務例會而於104年3月9日續留工地加班，亦難僅憑前揭日報表即認定上訴人有附表一編號43所列加班情形。

④附表一編號33、34、35、37、38部分：上訴人主張於104年2月6日（編號33）加班3.5小時；

104年2月9日（編號34）加班3小時；

104年2月10日（編號35）加班3.5小時；

104年2月13日（編號37）加班3.5小時；

104年2月14日（編號38）加班1.25小時云云，並引用卷附之日報表、會議紀錄及排班表為證（見原審卷一第165頁背面、第167、169頁正背面、卷二第183、53頁）。

經查，上訴人雖於原審提出排班表，其上記載：上訴人於104年2月6日加班3.5小時，104年2月9日加班2.5小時，104年2月10日加班3.5小時，104年2月13日加班4.25小時，104年2月14日加班1.25小時云云（見原審卷二第183頁）。

然觀諸前揭排班表，可知被上訴人係以日報表內容為參考依據製成排班表，而細觀諸各該日期之日報表，其中104年2月6日之日報表記載：「⒈徐董及胡經理至工地巡視。

⒉模板師傅晚上加班至9點。」

（見原審卷一第165頁背面）；

104年2月9日之日報表記載：「⒈胡經理至工地巡視。

⒉下午……胡經理至三重工地召開第十七次工務例會。

⒊今日晚上模板師傅加班至8點。」

（見同卷第167頁正面）；

104年2月10日之日報表記載：「⒈胡經理至工地巡視。

⒉今日晚上模板師傅加班至9點。」

（見同卷第167頁背面）；

104年2月13日之日報表記載：「⒈……徐經理至工地巡視。

⒉模板加班趕工至晚上8點。

⒊水電加班趕工至晚上9點40分。」

等語（見同卷第169頁正面），所涉加班之人，均非上訴人， 104年2月14日之日報表記載：「⒈徐董及胡經理至工地巡視。

⒉今日B1F版澆置至6點40分灌漿完成及使用5000psi混凝土68米」等語（見同卷第169頁背面），更無任何加班之記載，參以上訴人於104年5月10日後始派駐三重案新建工程擔任工地主任，已如前述。

可知被上訴人排班表上記載上訴人加班乙事，與事實不符。

被上訴人嗣後已辯稱：當時三重案新建工程之工地主任為江文宗，日報表上記載模板師父加班或因灌漿工程而加班與上訴人無涉，製作排班表時從寬認定，上訴人事實上沒有加班等語，應屬可採，自不能以排班表上錯誤之記載，認定上訴人此部分主張為真。

⑤附表一編號21至23、25、27、29、32、36、39、41、42、44、46至50、52、54、55、57至59、61、62、64、65部分：上訴人空言主張此部分加班之事實，被上訴人予以否認，上訴人未能舉證以實其說，尚難遽以採信。

⑥至徐尚志證稱上訴人偶爾巡視工地，會留下來主持會議，有例外加班情形云云（見原審卷二第108頁），所述內容概括籠統，已詳如前述，自不足以證明上訴人有附表一編號20至65所列加班情事。

又按105年1月1日修正施行前勞基法第30條第5項規定：「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。

此項簿卡應保存1年。」

嗣於104年6月3日經總統公布修正為：「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。」

及增訂同條第6項規定：「前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。

勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」

並自105年1月1日起施行。

是雇主依勞基法第30條第5項應置備之104年勞工簽到簿或出勤卡，保存期限應依前揭修正後之規定，延長至5年；

自105年起，依同條第5項、第6項置備之出勤紀錄，亦應保存5年。

再按勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。

勞動事件法第35條定有明文。

而雇主違背勞基法第30條第5項置備勞工簽到簿、出勤卡或出勤紀錄之義務，致無從遵循勞動事件法第35條之提出義務，法院即無從依同法第36條第1項規定命其提出，其違反置備義務之情節，猶重於法院依同條項規定命其提出而無正當理由不提出，參諸該條第5項立法說明揭諸：「當事人如無正當理由，不依法院所命提出第一項文書、勘驗物或鑑定所需資料，法院得依自由心證認舉證人關於該文書、勘驗物或鑑定所需資料應證之事實為真實，俾對違反提出命令之當事人發揮制裁之實效」之意旨，固應類推適用本條第5項關於：「當事人無正當理由不從第1項之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實。」

之規定，對未遵文書備置義務之雇主施以適當制裁。

然法院就此非不得調查相關事證而為綜合之判斷裁量。

本件被上訴人陳稱：公司內部出勤紀錄是使用被證1的紀錄表，當時並沒有詳細紀錄等語（見本院卷一第132頁），但觀諸被證1，乃被上訴人提出之預定休假表（見原審卷一第131至143頁），與勞基法於105年1月1日修正施行前後第30條第5項所定之簽到簿、出勤卡或出勤紀錄有間，堪認被上訴人未依規定置備該等文書，致法院無從命其提出，可有勞動事件法第36條第5項規定之類推適用。

惟考諸上訴人於104年5月9日前尚未派駐三重案新建工程工地主任，僅定期巡視該工地，卻援引工地日報表關於模板師父加班等與己無涉之記載，主張有加班之事實，足認上訴人有任意為錯誤主張之情形，為免制裁被上訴人反而發生獎勵上訴人任意為錯誤主張之效果，自不宜逕認定上訴人之相關主張為真，附此指明。

⑶附表一有關104年5月11日至104年12月31日期間平日加班即編號66至176部分： ①附表一編號76部分：上訴人主張伊104年6月5日自下午17時30分加班至19時30分止，計2小時，核與當日之日報表記載：「2F灌漿作業19:30完成」等語相符，被上訴人就此亦未否認上訴人加班，並自陳：願核給加班費等語（見本院卷一第406、409頁），堪認上訴人於104年6月5日有平日加班2小時情事。

②附表一編號100部分：上訴人主張104年7月25日自下午17時30分加班至18時30分，業據提出當日之日報表為證（見本院卷一第437頁），其上記載：「模板加班至18:30 6人」等語，被上訴人就此未為爭執，並自陳：同意日報表上之加班時間等語（見本院卷一第434頁），堪認上訴人確有附表一編號100所示加班1小時之情事。

③有關附表一編號71、74、84、85、89、91、96、101、104、106 、110、113、117部分：甲、上訴人主張104年5月25日（編號71）從下午17時30分加班至20時30分，並以會議紀錄及日報表為證（見原審卷二第77頁、卷一第214頁）。

經查，三重案新建工程依例於星期一召開，業經徐尚志證述在卷（見原審卷二第108頁、原審卷一第559頁背面），而上訴人引用之前揭會議紀錄，記載開會時間為104年5月24日，但104年5月24日為星期日，與該工程於周一召開工務例會之慣例不符，該工地未見有特殊情形，衡情亦不會在星期日召開工務例會，觀諸翌日即104年5月25日之日報表記載：「副總、徐經理、李襄理、林副理至工地召開工務例會。」

等語，可認上訴人所引會議紀錄係誤載開會日期為104年5月24日，實際開會時間應為104年5月25日，先予敘明。

乙、上訴人主張104年8月24日（編號113）從下午17時30分加班至20時30分，係引用原審卷一第578頁背面之會議紀錄為證據。

然上訴人引此證據，乃104年8月31日之工務例會會議紀錄，其上雖有關於104年8月24日之議題內容，但顯不能證明上訴人於104年8月24日加班。

丙、上訴人有關於附表一編號71、74、84、85、89、91、96、101、104、106 、110、113、117之加班主張，觀諸104年5月25日（編號71）、104年6月1日（編號74）、104年6月22日（編號84）、104年6月29日（編號85）、104年7月6日（編號89）、104年7月13日（編號91）、104年7月20日（編號96）、104年7月27日（編號101）、104年8月3日（編號104）、104年8月10日（編號106）、104年8月17日（編號110）、104年8月31日（編號117）之工務例會會議紀錄，參加人員欄雖均有上訴人簽名（見原審卷二第77頁、原審卷一第599、560頁背面、第562頁、第 563頁背面、第565、569、573頁、第574頁背面、第 576、577頁、第578頁），但僅記載開會日期，無開會詳細時間，不能證明上訴人因參加工務例會而有此加班情事，又105年年底以前，三重案新建工程之工務例會係於下午召開，徐尚文之證述不能逕認上訴人有加班情形，均如前述。

是以，前揭會議紀錄等證據，尚不能認定因參加工務例會而上訴人有各該編號所列加班；

又附表一編號71、85、89、104所載日期之日報表（見原審卷一第214背面、第234頁、第242頁、原審卷二第79頁），亦僅有各該日期召開工務例會之記載，其中104年8月3日之日報表更明確記載：「下午召開工務例會」等語，亦不能據以為上訴人有利之認定。

丁、上訴人自104年5月10日起擔任三重案新建工程之工地主任，乃工地之負責人，得於工務例會之會議紀錄記載開會詳細時間，或於日報表記載加班情形，然觀諸前揭會議紀錄及日報表，僅有開會日期之記載，並無詳細開會起迄時間，為避免類推適用勞動事件法第36條第5項規定之結果，發生鼓勵上訴人製作會議紀錄及日報表時未詳予記載，嗣後任意主張加班之效果，尚不宜認定上訴人此部分之主張為真，附此指明。

④附表一編號119、122、125、132、136、140、143、146、149、152、156、161、164、168、174部分：甲、上訴人主張於前揭各該編號所對應之日期有因參加工務例會而加班情事，被上訴人雖予否認。

然查，三重案新建工程於前揭日期均有召開工務例會且會議紀錄參加人員欄皆經上訴人簽名，有會議紀錄在卷足稽（見原審卷一第579、581頁背面、第584、586、588頁、第589頁背面、第591頁、第593頁背面、第594、596頁背面、第598、599頁、第600頁背面、第602頁）。

前揭會議紀錄固僅記載開會日期，未記載開會詳細時間，但被上訴人於原審提出排班表，記載：上訴人於104年9月7日（編號119）、104年9月14日（編號122）、104年9月21日（編號125）、104年10月5日（編號132）、104年10月19日（編號140）、104年10月26日（編號143）、104年11月2日（編號146）、104年11月9日（編號149）、104年11月16日（編號152）、104年11月23日（編號156）、 104年11月30日（編號161）、104年12月7日（編號164）、104年12月14日（編號168）、104年12月28日（編號174）各加班2小時；

於104年10月12日（編號136）加班2.5小時（見原審卷二第185頁），堪認上訴人於各該日期確有加班，至於加班時數，因被上訴人未備置上訴人之簽到簿或出勤卡，致法院無從核對上訴人之出勤狀況釐清加班情形，爰類推適用勞動事件法第36條第5項規定，認定上訴人此部分加班時數之主張為真。

乙、被上訴人雖以陳文謙之證述為據，翻異前詞，辯稱，三重案新建工程工地當時之例會無晚間召開情況云云。

然查，陳文謙證稱：104年以後工務例會會從2點半或3點才開始，開會都是5、6點結束等語（見原審卷二第174頁）。

可知三重案新建工程之工務例會並非全無逾下午17時30分結束情形。

被上訴人翻異後所為抗辯，與陳文謙之證述，未盡一致。

且查，上訴人自104年5月10日起擔任三重案新建工程工地主任，於工務例會結束後續留處理工地事務，應屬合於常理，是上訴人此部分有關加班及加班時數之主張，可予採信。

⑤關於附表一編號150、151、172部分：甲、查，104年11月12日（編號150）日報表記載：「模板晚上加班5人。」

104年11月13日（編號151）日報表記載：「模板晚上加班5人。」

（見原審卷一第295頁背面、第296頁），而被上訴人不否認上訴人因此而加班，至於加班時數，上訴人主張：各為3.5小時等語，被上訴人則辯稱：依序為2.5小時及0.5小時云云（見原審卷二第185頁背面）。

兩造就加班時數雖有爭執，然此項爭執，因被上訴人未備置簽到簿或出勤卡，致法院無從核對上訴人實際出勤狀況以釐清其加班情形，爰類推適用勞動事件法第36條第5項規定，認定上訴人此部分加班時數之主張為真。

乙、被上訴人於原審提出排班表，記載上訴人於104年12月21日（編號172）加班2小時（見原審卷二第185頁背面）。

上訴人就此為相同之主張，堪信為真實。

被上訴人嗣後雖翻異前詞，辯稱：當時工地已固定開會時間，原則為週一下午2點半，開會約2至3小時，伊於原審就上訴人因例會加班之時間從寬認定，但依證人陳文謙之證述及日報表記載，可知105年以前之工地例會均無晚間加班情況云云。

經查，104年12月21日之日報表固記載下午召開工務例會（見原審卷一第318頁背面）。

然陳文謙證稱：104年以後，會從2點半或3點才開始，開會都是5、6點結束等語（見原審卷二第174頁）。

可知三重案新建工程之工務例會雖然在下午召開，但並非全無逾下午17時30分結束情形。

被上訴人嗣後所辯，與陳文謙之證述，未盡一致。

且查，上訴人當時已經擔任三重案新建工程之工地主任，其主張於工務例會後續留工地加班，並不悖於常情。

被上訴人先自陳：上訴人於104年12月21日加班2小時等語，嗣後翻異其詞，未能舉證證明上訴人未有加班2小時之情事，自難憑採。

⑥附表一編號66至70、72、73、75、77至83、86至88、90、92至95、97至99、 102、 103、105、107至109、111、112、114至116、 118、120、121、123、124、126至131、133至135、 137至139、141、142、144、145、147、148、153至155、157至160、 162、163、165至167、169至171、173、175、176部分：上訴人空言主張此部分加班事實，被上訴人予以否認，上訴人就此未舉證以實其說，不能採信。

又上訴人自104年5月10日起擔任三重案新建工程之工地主任，乃工地負責人，得於日報表記載加班情形，然未見上訴人為之，為避免類推適用勞動事件法第36條第5項規定之結果，發生鼓勵上訴人未盡責詳細製作日報表卻嗣後任意主張加班之效果，不宜認定上訴人此部分之主張為真，附此指明。

⑷附表一有關105年1月1日至106年8月16日期間平日加班即編號177至398部分： ①有關附表一編號178、181、185、188、 200、203、206、212、221、226、231、234、239、243、246、249、253、257、261、268、272、277、280、284、287、289、293、296、298、302、307、308、317部分：甲、查，105年1月3日、105年6月26日均為星期日，該2日三重案新建工程並未進行施工，衡情不至召開工務例會，而翌（4、27）日則均為星期一，其中105年1月4日之日報表明確記載當日下午有工務例會之召開（見原審卷一第322頁），參以三重案新建工程工務例會依例於星期一召開，業經徐尚志證述在卷（見原審卷二第108頁、原審卷一第559頁背面），陳文謙亦於北簡107年勞55號案證稱：工地例會是週一下午召開等語（見同卷第174頁）。

是原審卷一第604頁、第635頁背面所附之工務例會會議紀錄，所記載之會議時間雖分別為「105年1月3日」、「105年6月26日」，但實為「105年1月4日（編號178）」、「105年6月27日（編號257） 」之誤載，先予敘明。

乙、上訴人主張：前揭各該編號所對應之日期，伊因參加工務例會而加班等語，被上訴人雖予否認。

然查，三重案新建工程於前揭各該日期有工務例會召開，且上訴人均因參與會議而在會議紀錄參加人員欄位簽名等情，有會議紀錄附卷足查（見原審卷一第604、606頁、第607頁背面、第609頁、第611頁背面、第613、615頁、第616、619頁背面、第621、623、625頁、第626背面、第628頁、第630、632頁背面、第634頁、第635頁背面、第638頁、第644頁背面、第647頁、第651、653頁背面、第655頁、第656頁背面、第658頁、第659頁背面、第661、663、666、668、670、675頁）。

前揭會議紀錄，固僅記載開會之日期，並未記載開會之詳細時間，但被上訴人於原審參考前揭會議紀錄之內容提出排班表，記載：上訴人於105年1月4日（編號178）、105年1月11日（編號181）、105年1月18日（編號185）、105年1月25日（編號188）、 105年3月7日（編號200）、105年3月14日（編號203）、105年3月21日（編號206）、105年3月28日（編號212）、105年4月11日（編號221）、105年4月18日（編號226）、105年4月25日（編號231）、105年5月9日（編號234）、105年5月23日（編號239）、105年5月30日（編號243）、105年6月6日（編號246）、 105年6月13日（編號249）、105年6月20日（編號253）、105年6月27日（編號257）、105年7月4日（編號261）、105年7月18日（編號268）、105年7月25日（編號272）、105年8月1日（編號277）、105年8月8日（編號280）、105年8月15日（編號284）、105年8月22日（編號287）、105年8月29日（編號289）、 105年9月5日（編號293）、105年9月12日（編號296）、105年9月19日（編號298）、105年10月3日（編號302）、105年10月17日（編號307）、105年10月24日（編號308）、105年11月14日（編號317）各加班2小時等語（見原審卷二第186至188頁），堪認上訴人前揭日期確因參加工務例會而加班，至於加班時數，因被上訴人未備置合於勞基法第30條第6項規定之上訴人出勤紀錄，致法院無從核對上訴人出勤狀況以釐清加班情形，爰類推適用勞動事件法第36條第5項規定，認定上訴人此部分加班時數之主張為真。

丙、被上訴人嗣雖以各該日期之日報表並無加班之記載，據以翻異其詞。

然查，前揭各該日期之日報表雖無明確記載加班，但仍記載工務例會之召開。

且查，證人莊啟良於北簡107年勞55號案證稱：伊自105年5月派到三重工地擔工地主任，每週例會開會時間，有時6點開始，大概7點半前會結束等語（見原審卷二第175頁）；

證人陳文謙亦於北簡107年勞55號案證稱：工地例會是週一下午召開，在三重工地，104年以後，會從2點半或3點才開始，開會都是5、6點結束，105年接近年底時，大約在下午5點召開會議，大概至7點結束等語（見原審卷一第174頁），可知工務例會有逾下午17時30分結束情形。

被上訴人所辯日報表上無加班記載，尚無礙於上訴人有此部分加班之認定，亦無礙於類推適用勞動事件法第36條第5項規定認定其加班時數如上訴人之主張。

②附表一編號193、216、251、312、320、323、329、332、337部分：甲、上訴人主張於105年2月15日（編號193）、105年4月4日（編號216）、105年11月21日（編號320）、105年11月28日（編號323）、105年12月12日（編號329）、105年12月19日（編號332）各從下午17時30分加班至20時30分，單日各加班3小時；

105年10月31日（編號312）從下午17時30分加班至19時30分，計2小時；

105年12月26日（編號337）從下午17時30分加班至21時，計3.5小時云云。

被上訴人就此雖曾於原審提出排班表，記載上訴人於前揭日期各加班2小時云云（見原審卷二第186至188頁）。

然105年2月15日之日報表，非但未記載當日召開工務例會，甚且記載：「今日工班無出工」（見原審卷一第339頁）；

105年4月4日、105年10月31日、105年11月21日、105年11月28日、105年12月12日、105年12月19日、105年12月26日之日報表，亦未見記載召開工務例會（見原審卷一第358、461頁背面、第472頁、第475、482、491、485頁背面），要難遽認前揭日期有工務例會之召開，考諸被上訴人於原審為此部分陳述係參考會議紀錄為之（見排班表各該日期下方記載），而卷查無該等會議紀錄等情，堪認被上訴人嗣改稱：上訴人無此部分加班，伊製作之排班表係誤載等語，核與事實相符。

上訴人依憑被上訴人一時錯誤之抗辯而為加班之主張，不能憑採。

乙、上訴人主張105年6月16日（編號251）從下午17時30分起加班至20時30分，計3小時等語，被上訴人不否認上訴人加班，但辯稱：僅加班至下時18時云云。

經查，被上訴人不否認上訴人當日有加班，且三重案新建工程之105年6月16日日報表記載：「3F樣品屋淋浴拉門安裝制工（下午0000-0000）」等語（見原審卷一第392頁背面），堪認上訴人當日確有加班情事，至於加班時數，因被上訴人未備置合於勞基法第30條第6項規定之上訴人出勤紀錄，致法院無從核對上訴人出勤狀況釐清加班情形，且上訴人之工務例會結束後續留工地處理事務，亦合於常情，爰類推適用勞動事件法第36條第5項規定，認定上訴人此部分加班時數3小時之主張為真。

③附表一編號301、310、316部分：上訴人主張105年9月30日（編號301）從下午17時30分加班至21時30分，計4小時；

105年10月27日（編號310）從下午17時30分加班至19時30分，計2小時；

105年11月7日（編號316）從下午17時30分加班至21時，計3.5小時等情，被上訴人並無爭執（見本院卷二第36、38至40頁），105年9月30日之日報表亦記載：「點工加班*共4小時」等語（見原審卷一第446頁），105年10月27日之日報表則記載：「……配合屋主查驗清理*2工（加班2小時）」等語（見原審卷一第459頁背面），105年11月7日之日報表亦記載：「柏油路施作（下午0000-0000）」等語（見原審卷第一465頁），堪認上訴人此部分確有其主張之加班事實。

④附表一編號342部分：上訴人主張106年1月6日從下午17時30分加班至20時30分，計3小時云云，係以原審卷一第400頁之日報表為證。

然前揭證據乃105年7月1日及105年7月2日之日報表（見原審卷一第400頁正、背面），顯無從證明上訴人於106年1月6日加班，上訴人此部分主張，自不足採。

⑤有關附表一編號313、333部分：上訴人主張105年11月1日（編號313）及105年12月20日（編號333），均從下午17時30分加班至20時30分，各加班3小時等情，被上訴人雖予否認。

然查，前揭日期確有工務例會之召開，會議紀錄之參加人員欄亦均有上訴人簽名，有會議紀錄存卷可考（見原審卷一第672頁、本院卷二第43頁）。

各該會議紀錄雖無開會詳細時間之記載，但參諸陳文謙於北簡107年勞55號案證稱：105年接近年底時，大約在下午5點召開工務例會，大概至7點結束等語（見原審卷一第174頁），堪認上訴人於於105年11月1日、105年12月20日確因參加工務例會而加班之情形，被上訴人以日報表並無加班記載，否認上訴人加班，並不可採。

至加班時數，因被上訴人未備置合於勞基法第30條第6項規定之上訴人出勤紀錄，致法院無從核對上訴人出勤狀況以釐清加班情形，且上訴人之工務例會結束後續留處理工地事務，亦合於常情，爰類推適用勞動事件法第36條第5項規定，認定上訴人此部分加班時數各為3小時之主張為真。

⑥附表一編號177、179、180、182至184、186、187、189至192、194至199、201、202、204、205、207至211、213至215、217至220、222至225、227至230、232、233、235至238、240至242、244、245、247、248、250、252、254至256、258至260、262至267、269至271、273至276、278、279、281至283、285、286、288、290至292、294、295、297、299、300、303至306、309、311、314、315、318、319、321、322、324至328、330、331、334至336、338至341、343至398部分：上訴人空言主張此部分加班之事實，被上訴人予以否認。

上訴人就此未舉證以實其說，不能採信。

而上訴人於訴訟中憑空主張此部分加班，並不足取，為避免類推適用勞動事件法第36條第5項規定結果，發生鼓勵上訴人徒託空言主張加班之效果，尚不宜認定上訴人此部分主張為真，附此指明。

⒉上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2款規定，請求被上訴人給付自103年10月21日起至106年8月16日止平日加班工資27萬5174元，有無理由？⑴按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。

勞基法第24條第1項第1款、第2款定有明文。

⑵上訴人於附表一編號76、100、119、122、125、132、136、140、143、146、149至152、156、161、164、168、172、174、178、181、185、188、200、203、206、212、221、226、231、234、239、243、246、249、251、253、257、261、268、272、277、280、284、287、289、293、296、298、301、302、307、308、310、313、316、317、333所列日期（104年6月5日至105年12月20日期間）加班，其加班時數如該表「本院判斷」之「加班時數」欄所示，業經認定如前。

前揭加班均為平日，部分經被上訴人製成排班表而承認上訴人加班，部分更同意核給加班費，其未經被上訴人自承加班之部分，亦係上訴人因參加工務例會或配合工地施工所為加班，且作成會議紀錄，或將加班之情形記載於日報表，堪認被上訴人均同意上訴人此部分加班，而屬雇主延長勞工工作時間之情形。

又上訴人主張其104年5月至105年12月期間每月工資均為7萬8000元，基礎時薪為325元乙節，業據提出薪資單為證（見本院一第117至123頁），觀上訴人提出之前開薪資單，被上訴人每月固定發給上訴人基本薪資、津貼及獎金合計為7萬8000元，堪認上訴人之基礎時薪應為325元（78,000÷30÷8=325，小數點以下四捨五入，下同），則上訴人前揭加班得請求之加班工資即如附表一「本院判斷」之「得請求加班工資」欄所示（加班2小時以內之計算式為：2×325×4÷3；

加班超過2小時部分之計算式為：〈加班時數-2〉×325×5÷3），合計為8萬1829元。

⑶被上訴人雖辯稱：兩造約定以月薪統包排班，伊給付予上訴人之工資不低於基本工資加計加班工資之數額，且其中津貼1萬7000元係用於補貼加班工資，上訴人任職期間未曾爭執工資，不得再請求伊給付加班工資。

縱得請求，基礎時薪應以每月基本薪資5萬3000元為計算基礎，而為221元。

至伊每月給付予上訴人之3000元主任加給、5000元赴工地上班勉勵金，及以1萬元為上限之差旅津貼，均非屬薪資，不能據以計算基礎時薪云云。

然查：①上訴人於任職期間未爭執被上訴人積欠加班工資，並不生拋棄加班工資請求權之效果，被上訴人以此辯稱上訴人不得再請求給付加班工資，核非可採。

②又上訴人否認兩造約定以月薪統包排班，被上訴人就此未舉證以實其說，核屬不能採信。

且查，105年1月1日修正施行前勞基法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。」

嗣104年6月3日修正公布，修正後規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。」

查其立法理由略以：「將每週因應國際勞工組織（ILO） 頒訂第47號公約及頒布第116號減少工時建議書，建立『每周工作40小時原則』，並落實全國週休2日之制度，爰修正原條文第1項，讓所有工作者均享有週休2日之權益。」

佐以同法第32條第1項規定，雇主使勞工在正常工作時間以外工作，應經工會同意，無工會者，應經勞資會議同意。

同法第24條第1項第1款、第2款則規定，勞工2小時以內之加班，雇主應增給3分之1工資，逾2小時之加班，應增給3分之2工資。

可知，為維護勞工健康福址，勞基法明確規定勞工正常工作時間之時數，使加班相對於正常工作成為「非正常工作」，並以團體協商及增加勞務成本之方式節制雇主要求勞工加班，俾免勞工因工時過長害及健康福址。

準此，自不再容許勞雇雙方約定所謂「月薪統包」，由雇主按月給付勞工一定數額之工資統包勞工之加班。

否則，即破壞正常工作時間與加班之分野，雇主將忽視勞工正常工作時間與加班之區別，且怠於觀照勞工之加班時數，使非正常之加班轉為常態，而有悖於勞基法第24條第1項藉由增加勞務成本節制雇主要求勞工加班之立法意旨，且與法規範制度為維護勞工健康福址所建立之加班與週休二日之公共秩序有違，是縱認兩造有如被上訴人所辯「月薪統包排班」約定，依民法第72條規定，亦屬無效。

③被上訴人辯稱：給付予上訴人之薪資其中津貼1萬7000元係用於補貼加班工資云云，上訴人亦予否認。

而觀諸上訴人之薪資單，其摘要欄「津貼」項目，並無任何文字記載足資認定屬於加班之補貼，被上訴人此部分乃空言辯解，未舉證以實其說，亦難採信。

④被上訴人於104年5月至105年12月期間發給上訴人之薪資單，其上詳列上訴人每月固定領取之基本薪資、津貼及獎金，被上訴人發給上訴人之金額具有經常性，並以薪資名義發給之，可認係上訴人正常工作時間提供勞務之對價。

被上訴人辯稱：前揭津貼與獎金並非工資，不能列為計算基礎時薪之基礎云云，亦難憑採。

⑤綜此，被上訴人前揭所辯，並不影響其積欠上訴人平日加班工資8萬1829元之認定。

㈡上訴人可否請求被上訴人給付休息日加班工資及國定例假日加班工資29萬3805元？⒈上訴人主張：其有附表二「上訴人主張」欄所示於休息日加班情形，及附表三「上訴人主張」欄所示於國定例假日加班情事。

被上訴人則辯稱：上訴人於104年9月以前，均係依公司內部規定正常上下班，自104年9月起始正式加入工地排班，且兩造約定上訴人每月休假6日，國定假日亦休假，休假由上訴人自行安排，伊並未要求上訴人於休息日或國定假日加班。

上訴人自106年2月從工地回到公司，仍依公司內部規定正常上下班等語置辯。

⒉經查：⑴附表二編號1至25、附表三編號1至6部分：上訴人主張有此部分於休息日及國定例假日加班之事實，業據被上訴人否認，上訴人就此未能舉證以實其說，尚難採信。

被上訴人雖未依勞基法第30條第5項規定，備置上訴人之出勤卡或簽到簿。

然考量上訴人係徒託空言主張此部分加班事實，且上訴人於北簡107年勞55號案證稱：伊自103年5月6日任職至103年12月是週休2日，到三重工地後變成週休1日，工地是1個月排6天休假，不含國定假日，休假由員工自己安排等語（見原審卷二第172頁），而上訴人實係自104年5月10日起始正式至三重案新建工程擔任工地主任，已詳如前述。

據此，上訴人有誤認自己於104年1月起擔任三重案新建工程工地主任而主張錯誤於休息日或國定例假日加班事實之情形，為避免鼓勵上訴人憑空任意主張加班，尚不宜類推適用勞動事件法第36條第5項規定，認定上訴人此部分之主張為真實，附此敘明。

⑵附表二編號26至81部分：①按勞工每日正常工作時間不得超過8時，每2週工作總時數不得超過84小時。

105年1月1日修正施行前勞基法第30條定有明文。

勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假（下稱例假）；

紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日（下稱國定假日，與例假合稱國定例假日），均應休假；

勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假（下稱特休）：一、1年以上3年未滿者7日。

二、3年以上5年未滿者10日。

三、5年以上10年未滿者14日。

四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；

第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；

雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。

依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。

105年12月22日修正施行前勞基法第36條、第37條、第38條、第39條、第24條亦有明定。

據此，雇主除徵得勞工同意於國定例假、特休日工作，應依勞基法第39條規定加倍發給工資外，其餘延長勞工工作時間者，應依勞基法第24條規定辦理。

②經查：甲、上訴人主張：於104年9月5日（編號26）、104年9月12日（編號27）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人各延長伊工作時間8小時等情，係以預定休假表為證（見原審卷一第133頁）。

查，前揭預定休假表為被上訴人提出，其上「工務人員例假日：6日」之記載，核與證人莊啟良於北簡107年勞55號案證稱：伊從105年5月去三重工地擔任工地主任，排班制是被上訴人有規定，每月休6日，每月休6日不包括國定假日等語相符（見原審卷二第175頁背面），堪認上訴人依被上訴人規定，於104年8月31日星期一上班，是不計星期例假日（星期例假日工作不計入正常工作時間之延長），上訴人從104年8月30日起至104年9月12日止2週內工作12日，而上訴人每日正常工作時間8小時，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），則上訴人此2週即依被上訴人之常態規定工作96小時，其工作逾84小時之12小時部分（96-84=12），自屬被上訴人延長上訴人之工作時間，另上訴人於104年9月12日排定休假但實際未休，考諸前揭預定休假表乃由被上訴人提出，衡情係經被上訴人之同意而工作8小時，亦屬被上訴人延長上訴人之工作時間，是可認被上訴人於104年9月5日延長上訴人工作時間4小時，於104年9月12日延長上訴人工作時間8小時。

乙、上訴人主張於104年9月26日（編號28）從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工作時間8小時等情，承前述並觀諸104年9月預定休假表（見原審卷一第133頁），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴人自104年9月13日起至104年9月26日止2週合計工作12日即96小時，逾每2週84小時上限12小時（96-84=12），可認被上訴人於104年9月26日延長上訴人工作時間8小時。

丙、上訴人主張於104年10月3日（編號29）從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工作時間8小時等情，觀諸104年9月、10月之預定休假表（見原審卷一第133頁），堪認上訴人自104年9月27日起至104年10月10日止2週，不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，合計工作11日計88小時，逾2週84小時之上限4小時（88-84=4），可認被上訴人於104年10月3日延長上訴人工作時間4小時。

丁、上訴人主張於104年10月17日（編號30）、104年10月24日（編號31）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人各延長伊工作時間8小時等情，承前述並觀諸104年10月預定休假表（見原審卷一第133頁），堪認上訴人自104年10月11日起至104年10月24日止2週，不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，合計工作12日即96小時，逾每2週84小時上限12小時（96-84=12），可認被上訴人於104年10月17日延長上訴人工作時間4小時，於104年10月24日延長其工作時間8小時。

戊、上訴人主張於104年10月31日（編號32）從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工作時間8小時等情。

經查，104年10月31日為紀念日、依105年1月1日修正施行前勞基法第37條規定，應休假。

而承前莊啟良之證述，並觀諸104年10月預定休假表（見本院卷二第133頁），堪認被上訴人於當日徵得上訴人之同意於此應休假之紀念日工作，上訴人主張其於當日加班8小時，核屬有據。

己、上訴人主張於104年11月7日（編號33）從上午8時上班至中午12時，被上訴人延長伊工作時間4小時等情，承前述並觀諸104年10、11月預定休假表（見本院卷二第133頁），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴人自104年10月25日起至104年11月7日止2週合計工作11.5日即92小時，已逾2週84小時之上限8小時（92-84=8），上訴人主張被上訴人於104年11月7日延長其工作時間4小時，核屬可採。

庚、上訴人主張於104年11月14日（編號34）從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工作時間8小時；

於104年11月21日（編號35）從上午8時上班至中午12時，被上訴人延長伊工作時間4小時等情，承前述並觀諸104年11月預定休假表（見原審卷一第133頁背面），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴人自104年11月8日起至104年11月21日止2週合計工作11.5日即92小時，逾2週84小時之上限8小時（92-84=12），可認被上訴人104年11月14日延長上訴人工作時間4小時，於104年11月21日延長上訴人工作時間4小時。

辛、上訴人主張於104年12月5日（編號36）從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工作時間8小時等情，承前所述並觀諸104年11、12月預定休假表（見原審卷一第133頁背面），可知不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴人自104年11月22日起至104年12月5日止合計工作12日即96小時，逾每2週84小時之上限12小時（96-84=12），則上訴人主張被上訴人於104年12月5日延長其工作時間8小時，核屬有據。

壬、上訴人主張於104年12月12日（編號37）從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工作時間8小時；

於104年12月19日（編號38）從上午8時上班至中午12時，被上訴人延長伊工作時間4小時等情，承前述並觀諸104年12月預定休假表（見原審卷一第133頁背面），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴人自104年12月6日起至104年12月19日止2週計工作12日即96小時，逾每2週84小時上限12小時（96-84=12），可認被上訴人於104年12月12日延長上訴人工作時間8小時，於104年12月19日延長上訴人工作時間4小時。

癸、上訴人主張於104年12月26日（編號39）、105年1月2日（編號40）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人各延長伊工作時間8小時等情，承前述並觀諸104年12月、105年1月之預定休假表（見原審卷一第134頁），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴人自104年12月20日起至105年1月2日止2週計工作11.5日即92小時，逾2週84小時之上限8小時（92-84=8），堪認被上訴人於104年12月26日、105年1月2日各延長上訴人工作時間4小時。

A、上訴人主張於105年1月9日（編號41）從上午8時上班至 下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工 作時間8小時；

於105年1月16日（編號42）從上午8時上 班至中午12時，被上訴人延長伊工作時間4小時等情，承 前所述並觀諸105年1月預定休假表（見原審卷一第134頁 ），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時 間部分，上訴人自105年1月3日起至105年1月16日止2週 計工作10.5日即84小時，逾每週40小時即每2週80小時上 限計4小時（84-80=4），可認被上訴人於105年1月9日未 延長上訴人工作時間，惟於105年1月16日延長上訴人工 作時間4小時。

B、上訴人主張於105年1月23日（編號43）、105年1月30日 （編號44）均從上午8時上班至中午12時，被上訴人各延 長伊工作時間4小時等情，承前述並觀諸105年1月預定休 假表（見原審卷一第134頁），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴人自105年1月17 日起至105年1月30日止2週合計工作10.5日即84小時，逾 每2週80小時上限計4小時（84-80=4），可認被上訴人於 105年1月23日並未延長上訴人工作時間，惟於105年1月3 0日延長上訴人工作時間4小時。

C、上訴人主張於105年3月5日（編號45）、105年3月12日（ 編號46）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休 息時間，被上訴人各延長伊工作時間8小時等情，承前述 並觀諸105年2月、3月預定休假表（見原審卷一第135頁 背面），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工 作時間部分，上訴人自105年2月28日起至105年3月12日 止2週計工作12日即96小時，逾每2週80小時之上限16小 時（96-80=16），堪認被上訴人於105年3月5日、105年3 月12日各延長上訴人工作時間8小時。

D、上訴人主張於105年3月19日（編號47）、105年3月26日 （編號48）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午 休息時間，被上訴人各延長伊工作時間8小時等情，承前 述並觀諸105年3月預定休假表（見原審卷一第135頁背面 ），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時 間部分，上訴人自105年3月13日起至105年3月26日止2週 計工作12日即96小時，逾每2週80小時之上限16小時（96 -80=16），堪認被上訴人於105年3月19日、105年3月26 日各延長上訴人工作時間8小時。

E、上訴人主張於105年4月2日（編號49）、105年4月9日（ 編號50）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休 息時間，被上訴人各延長伊工作時間8小時等情，承前述 並觀諸105年3月、4月之預定休假表（見原審卷一第136 頁），不計入星期日不屬於勞基法第24條所定正常工作 時間延長部分，上訴人自105年3月27日起至105年4月9日 止2週計工作12日即96小時，逾2週80小時之上限16小時 （96-80=16），堪認被上訴人於105年4月2日、105年4月 9日各延長上訴人工作時間8小時。

F、上訴人主張於105年4月16日（編號51）、105年4月23日 （編號52）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午 休息時間，被上訴人各延長伊工作時間8小時等情，承前 述並觀諸105年4月預定休假表（見原審卷一第136頁）， 不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部 分，上訴人自105年4月10日起至105年4月23日止2週計工 作12日即96小時，逾每2週80小時之上限16小時（96-80= 16），堪認被上訴人於105年4月16日、105年4月23日各 延長上訴人工作時間8小時。

G、上訴人主張於105年4月30日（編號53）從上午8時上班至 下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工 作時間8小時云云，被上訴人予以否認。

上訴人固以原審 卷一第136頁之預定休假表為證，然查，上訴人另於105 年4月之實際休假表上簽名，該表顯示上訴人當日實際上 休假（見原審卷一第136頁背面）。

上訴人主張被上訴人 於105年4月30日延長其工作時間云云，自非有據。

H、上訴人主張於105年6月4日（編號54）從上午8時上班至 下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工 作時間8小時等情，承前述並觀諸105年5月、6月預定休 假表（見原審卷一第137頁），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴人自105年5月22 日起至105年6月4日止2週計工作12日即96小時，逾每2週 80小時之上限16小時（96-80=16），可認被上訴人於105 年6月4日延長上訴人8小時。

I、上訴人主張於105年6月11日（編號55）、105年6月18日 （編號56）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午 休息時間，被上訴人各延長伊工作時間8小時等情，承前 述並觀諸105年6月之預定休假表（見原審卷一第137頁） ，不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間 部分，上訴人自105年6月5日起至105年6月18日止2週計 工作12日即96小時，逾2週80小時之上限16小時（96-80= 16），堪認被上訴人於105年6月11日、105年6月18日各 延長上訴人工作時間8小時。

J、上訴人主張於105年7月2日（編號57）從上午8時上班至 下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工 作時間8小時等情，承前述並觀諸105年6月、7月之預定 休假表及實際休假表（見原審卷一第137頁），不計星期 日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴 人自105年6月19日起至105年7月2日止2週計工作11日即8 8小時，逾2週80小時之上限計8小時（88-80=8），堪認 被上訴人於105年7月2日延長上訴人工作時間8小時。

K、上訴人主張於105年7月9日（編號58）、105年7月16日（ 編號59）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休 息時間，被上訴人各延長伊工作時間8小時等情，承前述 並觀諸105年7月預定休假表（見原審卷一第137頁背面） ，不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間 部分，上訴人自105年7月3日起至105年7月16日止2週計 工作11.5日即92小時，逾每2週80小時之上限12小時（92 -80=12），可認被上訴人於105年7月9日延長上訴人工作 時間4小時，於105年7月16日延長上訴人工作時間8小時 。

L、上訴人主張於105年7月23日（編號60）、105年7月30日 （編號61）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午 休息時間，被上訴人各延長伊工作時間8小時等情，承前 述並觀諸105年7月預定休假表（見原審卷一第137頁背面 ），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時 間部分，上訴人自105年7月17日起至105年7月30日止2週 計工作12日即96小時，逾每2週80小時之上限16小時（96 -80=16），可認被上訴人於105年7月23日、105年7月30 日各延長上訴人工作時間8小時。

M、上訴人主張於105年8月20日（編號62）從上午8時上班至 中午12時，被上訴人延長伊工作時間4小時等情，承前述 並觀諸105年8月預定休假表及實際休假表（見原審卷一 第138頁），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常 工作時間部分，上訴人自105年8月14日起至105年8月27 日止2週計工作11日即88小時，逾每2週80小時之上限8小 時（88-80=8），上訴人主張被上訴人於105年8月20日延 長上訴人工作時間4小時，核屬可採。

N、上訴人主張於105年10月8日（編號63）從上午8時上班至 中午12時，被上訴人延長伊工作時間4小時等情，承前述 並觀諸105年9月、10月預定休假表及實際休假表（見原 審卷一第138頁背面、第139頁），不計星期日非屬勞基 法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴人自105年9 月25日起至105年10月8日止2週計工作10.5日即84小時， 逾每2週80小時之上限4小時（84-80=4），可認被上訴人 於105年10月8日延長上訴人工作時間4小時。

O、上訴人主張於105年11月5日（編號64）從上午8時上班至 下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工 作時間8小時等情，承前述並觀諸105年10月、11月之預 定休假表及實際休假表（見原審卷一第139頁），不計星 期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，上 訴人自105年10月23日起至105年11月5日止2週計工作10. 5日，加計入105年10月25日臺灣光復節上訴人休假，仍 應計入正常工作時間1日而為11.5日即92小時，已逾每2 週80小時之上限12小時（92-80=12），上訴人主張被上 訴人於105年11月5日延長伊工作時間8小時，核屬可採。

P、上訴人主張於105年11月12日（編號65）從上午8時上班 至下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊 工作時間8小時；

於105年11月19日（編號66）從上午8時 上班至中午12時，被上訴人延長伊工作時間4小時等情， 承前所述並觀諸105年11月之預定休假表（見原審卷一第 139頁背面），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正 常工作時間部分，上訴人自105年11月6日起至105年11月 19日止2週計工作11日即88小時，逾每2週80小時之上限8 小時（88-80=8），堪認被上訴人於105年11月19日延長 上訴人正常工作時間4小時。

至105年11月12日為國父誕 辰紀念日，被上訴人徵得上訴人同意該紀念日工作，亦 可認上訴人於105年11月12日加班8小時。

Q、上訴人主張於105年11月26日（編號67）、105年12月3日 （編號68）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午 休息時間，被上訴人各延長伊工作時間8小時等情，承前 述並觀諸105年11月、12月預定休假表及實際休假表（見 原審卷一第139頁背面、第140頁），不計星期日非屬勞 基法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴人自105年 11月20日起至105年12月3日止2週計工作12日即96小時， 逾每2週80小時之上限16小時（96-80=16），可認被上訴 人於105年11月26日、105年12月3日各延長上訴人工作時 間8小時。

R、上訴人主張於105年12月10日（編號69）、105年12月17 日（編號70）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中 午休息時間，被上訴人各延長伊工作時間8小時等情，承 前述並觀諸105年12月實際休假表（見原審卷一第140頁 ），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時 間部分，上訴人自105年12月4日起至105年12月17日止2 週計工作12日即96小時，逾每2週80小時之上限16小時（ 96-80=16），應可認被上訴人於105年12月10日、105年1 2月17日各延長上訴人工作時間8小時。

S、上訴人主張於105年12月24日（編號71）從上午8時上班 至下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊 工作時間8小時等情，承前述並觀諸105年12月實際休假 表（見原審卷一第140頁），不計星期日非屬勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴人自105年12月18日 起至105年12月31日止2週計工作12日即96小時，逾每2週 80小時之上限16小時（96-80=16），則上訴人主張被上 訴人於105年12月14日延長上訴人工作時間8小時，應堪 採信。

T、上訴人主張於106年1月7日（編號72）從上午8時上班至 下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工 作時間8小時等情，承前述並觀諸105年12月、106年1月 之實際休假表（見原審卷一第140頁），不計星期日非屬 勞基法第24條所定延長正常工作時間部分，上訴人自106 年1月1日起至106年1月14日止2週計工作11日即88小時， 逾每2週80小時之上限8小時（88-80=8），堪認被上訴人 於106年1月7日延長上訴人工作時間8小時。

U、上訴人主張於106年1月21日（編號73）從上午8時上班至 下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人延長伊工 作時間8小時等情，承前述並觀諸106年1月之實際休假表 （見原審卷一第140頁），不計星期日非屬勞基法第24條 所定延長正常工作時間部分，上訴人自106年1月15日起 至106年1月28日止2週計工作10日，加計106年1月27日、 106年1月28日因除夕及春節放假應計入正常工作時數2日 而為12日即96小時，逾每2週80小時上限16小時（96-80= 16），可認被上訴人於106年1月21日延長上訴人工作時 間8小時。

V、上訴人主張於106年2月11日（編號74）、106年3月4日（ 編75）、106年3月11日（編號76）、106年3月18日（編 號77）、106年4月8日（編號78）、106年4月15日（編號 79）、106年4月22日（編號80）、106年6月3日（編號81 ）均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休息時間 ，被上訴人各延長伊工作時間8小時云云，乃以106年2月 至6月之預定休假表為據（見本院卷二第69、80頁），然 卷查無各該月份預定休假表，僅有實際休假表（見原審 卷一第141頁背面至第143頁），且查，前揭實際休假表 僅有休假之排定，並無實際休假情形之記載。

被上訴人 辯稱：實際休假表是三重案新建工程工地之表格，而上 訴人於前揭日期已離開該工地正常上下班，故實際休假 之「月時休」欄為空白等語，核屬合理，是難據此認定 被上訴人有此部分延長上訴人工作時間之情事。

上訴人 就此任意主張被上訴人延長其工作時間，為免制裁被上 訴人未備置出勤紀錄反發生鼓勵上訴人任意主張加班之 效果，不宜類推適用勞動事件法第36條第5項規定，認定 上訴人之此部分主張為真，附此敘明。

⑶附表三編號7至19有關國定假日加班部分：①附表三編號7至10、12至14、16至19部分：上訴人主張伊於104年9月6日（編號7，星期日）、105年4月5日（編號9，清明節）、105年6月9日（編號12，端午節）、106年1月1日（編號19，開國紀念日）、106年1月1日（編號19，星期日），均從上午8時上班至下午17時30分，扣除中午休息時間，被上訴人徵得伊同意於前揭國定例假日各工作1日；

另於104年10月11日（編號8，星期日）、105年4月10日（編號10、星期日）、105年7月10日（編號13，星期日）、105年8月7日（編號14，星期日）、105年9月15日（編號16，中秋節）、105年9月25日（編號17，星期日）、105年11月27日（編號18，星期日），均從上午8時上班至中午12時，被上訴人徵得伊同意於前揭國定例假日各工作半日，與被上訴人提出之預定休假表及實際休假表上之記載，相符而無矛盾（見原審卷一第133、136至140頁），堪予採信。

被上訴人辯稱，兩造約定國定例假日由上訴人自行排休，上訴人得自由調動國定例假日，故上訴人並無在國定例假日加班之問題云云。

然觀諸前揭預定休假表及實際休假表，雖不符勞基法第30條第6項紀錄上訴人之出勤情形至分鐘為止，但本質上仍屬於出勤紀錄，而其上並無上訴人調整國定例假日至他日補休情形之記載，依勞動事件法第38條：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」

之規定，可推定被上訴人於前揭日期係經上訴人之同意而執行職務，堪認被上訴人徵得上訴人之同意於前揭國定例假日工作。

②附表三編號11、15部分：上訴人主張於105年4月17日（編號11）、105年8月14日（編號15），均從上午8時上班至中午12時，被上訴人徵得伊同意於前揭國定例假日各工作半日云云，被上訴人予以否認。

審諸上訴人亦簽名其上之105年4月及105年8月實際休假表，前揭日期上訴人均實際休假（見原審卷一第136頁背面、138頁背面），上訴人此部分之主張，自非可採。

⒊上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第39條規定，請求被上訴人給付休息日加班工資及國定例假日加班工資29萬3805元，有無理由？⑴按雇主延長勞工工作時間，應依勞基法第24條第1項規定，給付延長工作時間工資；

徵得勞工同意於國定例假日等休假日工作，應依勞基法第39條中段規定，加倍發給工資，此觀該次修正公布前勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每0小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在26小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。

三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。」

105年12月21修正公布後，配合勞基法第24條第2項、第3項及第4項之增訂，移列為同條第1項，其實質內容則無修正。

且勞基法第39條規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」

於該次修法並未為修正，但第24條增訂第2項規定：「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；

工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」

就雇主使勞工於休息日工作，明定計給工資標準，即可知悉。

⑵被上訴人於附表二編號26至31、33至40、42、44至52、54至64、66至73所示日期延長上訴人工作時間，業經認定如前，被上訴人自應依照前揭規定及說明，就各該日期加班於2小時內部分，每小時計付上訴人1又3分之1基礎時薪之加班工資；

加班超過2小時部分，每小時計付上訴人1又3分2基礎時薪之加班工資。

而上訴人主張其104年5月至106年1月每月工資為7萬8000元，基礎時薪為325元，業據提出薪資單為證（見本院一第117至123頁），堪予採信，則上訴人就各該日期之加班，得請求被上訴人給付之加班工資詳如附表二各該編號「本院判斷」之「得請求加班工資」欄所示，合計為14萬4526元（149,726-2,600-2,600=144,526）。

又被上訴人於附表二編號32、65及附表三編號7至10、12至19所示日期徵得上訴人之同意而工作，業經認定如前。

上訴人主張其自104年5月至106年1月期間每月工資為7萬8000元，基礎日薪為2600元，業據提出薪資單為證（見本院一第117至123頁），堪予採信，則被上訴人就附表二編號32、65及附表三編號7至10、12至19所示日期加班1日者，應給付上訴人加班工資2600元；

加班半日者，應給付上訴人加班工資1300元，其數額詳如各該編號「本院判斷」之「得請求加班工資」欄所示，合計為2萬4700元（19,500+2,600+2,600=24,700）。

⑶被上訴人辯稱：兩造間為「月薪統包排班」關係，上訴人不得再請求伊給付加班工資，縱得請求，上訴人每月工資應以基本薪資5萬3000元計算云云，均不可採，亦已詳如前述，茲不再重複贅述。

㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、民法第203條分別定有明文。

本件上訴人得請求被上訴人給付附表一、二、三「本院判斷」之「得請求加班工資」欄所示之加班工資8萬1829元、14萬4526元、2萬4700元，總計25萬1055元（81,829+144,526+24,700=251,055），而兩造約定工資按月於次月5日發給（見兩造不爭執事項㈠），有關工資之給付定有確定期限。

又兩造勞動契約於106年9月17日終止（見兩造不爭執事項㈡），可知前揭加班工資之給付期限，至遲於106年10月5日即已屆至，依照前揭規定，被上訴人逾期未給付，應負遲延責任。

是上訴人就前揭加班工資25萬1055元，請求被上訴人自106年10月18日起計付法定遲延利息，核屬有據。

五、綜上所述，上訴人依勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項、第39條規定，請求加班工資25萬1055元，及自106年10月18日至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而，原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
勞動法庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 周珮琦
法 官 周群翔
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日

書記官 秦千瑜