臺灣高等法院民事-TPHV,108,家上,103,20190807,1

臺灣高等法院民事判決 108年度家上字第103號
上 訴 人 陳文興
訴訟代理人 許家偉律師
何信儀律師
視同上訴人 陳麗娟


陳麗淑
陳國欽
陳國淳
被 上 訴人 陳國堂
訴訟代理人 林詩元律師
複 代 理人 許哲仁律師
上列當事人間分割遺產事件，上訴人對於臺灣士林地方法院於民國108年3月4日所為107年度家繼訴字第42號判決不服，提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於108年7月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第四項及該部分訴訟費用之裁判廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

確認被上訴人對於陳景峯之遺產有繼承權存在，應繼分為六分之

一、特留分為十二分之一。廢棄部分之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

駁回上訴部分之第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人於原審起訴請求確認兩造被繼承人陳景峯於民國102年9月11日所立代筆遺囑（下稱系爭遺囑）無效、請求上訴人陳文興返還遺產並請求裁判分割遺產，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於陳景峯之全體繼承人必須合一確定，故上訴人陳文興合法提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於同造未提起上訴之陳麗娟、陳麗淑、陳國欽、陳國淳，爰併列為上訴人，合先敘明（以下就單一上訴人均逕稱姓名）。

二、按於數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，為家事事件法第41條第2項所明定。

本件被上訴人以附表⑴、⑵不動產均為兩造被繼承人陳景峯之遺產，惟遭陳文興持系爭遺囑辦理移轉登記於其名下，並因附表⑵不動產之出售而獲取價金新臺幣（下同）157萬9253元為由，於原審請求確認系爭遺囑無效、請求陳文興塗銷附表⑴不動產之遺囑繼承登記並返還157萬9253元予兩造公同共有，及請求裁判分割遺產。

嗣於第二審程序另追加請求確認其對陳景峯之遺產有繼承權存在。

被上訴人於第二審所為訴之追加，與原訴之基礎事實同一，均本於被上訴人對陳景峯遺產之繼承權，應認被上訴人於第二審所為訴之追加合於上開規定，應予准許。

三、上訴人陳麗娟、陳麗淑、陳國欽、陳國淳經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人主張： ㈠ 兩造之父陳景峯於105年8月3日死亡，其死亡時無配偶，兩造為其第一順序繼承人，法定應繼分比例各1/6，特留分比例各1/12。

陳景峯死亡後，陳文興突出示系爭遺囑，其內容記載陳景峯將全數遺產歸陳文興繼承取得，然系爭遺囑上簽名樣式非陳景峯平日所使用、所蓋用者亦非其印文，依遺囑見證人蘇奇烽、周輝煌及公證人林智育之證詞，亦可知系爭遺囑係由蘇奇烽事先撰擬，並非陳景峯在3位見證人前口述系爭遺囑之內容，系爭遺囑製作方式顯與民法第1194條所定代筆遺囑之方式不符合，依民法第73條前段規定，系爭遺囑應屬無效，爰請求確認系爭遺囑無效。

又系爭遺囑既屬無效，陳文興之遺產依法應由兩造依前揭應繼分比例繼承，惟陳文興不實指摘伊與其他繼承人對陳景峯為重大虐待，而否認伊等對陳景峯遺產之繼承權，爰請求確認伊對陳景峯遺產具繼承權，應繼分為1/6、特留分為1/12。

㈡ 陳景峯所遺附表⑴、⑵所示不動產，遭陳文興持系爭遺囑向地政機關辦理遺囑繼承登記於其個人名下，並因附表⑵不動產經出售而獲分配價金157萬9253元。

系爭遺囑既屬無效，前揭遺囑繼承登記即非適法，縱認系爭遺囑有效，因遺囑內容指定全數遺產歸由陳文興1人繼承，已侵害伊之特留分，伊亦得類推適用民法第1225條規定行使特留分扣減權。

伊自得請求陳文興塗銷附表⑴不動產之遺囑繼承登記，並將附表⑵不動產變價所得之157萬9253元返還予全體繼承人。

又陳景峯未以遺囑禁止分割遺產，全體繼承人間亦無不分割之約定，惟迄今無法達成分割協議，伊並得依民法第1164條規定請求分割遺產。

㈢ 為此提起本訴，聲明求為判決：㈠確認系爭遺囑無效；

㈡確認伊對於陳景峰之遺產具繼承權存在，應繼分為1/6、特留分為1/12；

㈢陳文興應將附表⑴不動產之遺囑繼承登記塗銷，回復登記於陳景峰名下，並返還157萬9253元予兩造公同共有；

㈣附表⑴不動產經塗銷遺囑繼承登記並辦理繼承登記後，應依原判決附表一所示方法分割。

二、陳麗娟、陳麗淑、陳國欽、陳國淳未於本院審理時到場，惟其等在原審時答辯以：系爭遺產應屬無效，縱屬有效，系爭遺囑侵害伊等之特留分，伊等亦得行使特留分扣減權等語；

陳麗娟、陳麗淑並表示希望附表⑴不動產按被上訴人所述方式分割。

三、陳文興答辯以：系爭遺囑之作成，係由蘇奇烽預先與陳景峯溝通確認遺囑內容並作成書面後，於102年9月11日邀集其他見證人及公證人林智育親至陳景峯所在之安養院，經蘇奇烽及林智育多次解釋、宣讀，由陳景峯認可，再由陳景峯及見證人全體親筆簽名。

陳景峯既已於見證人及公證人面前明確表示欲以蘇奇烽預先書立之文件為其遺囑意旨，並親自表示欲將財產全數交由伊繼承，與系爭遺囑內容相符，自可認陳景峯已親自口述遺囑意旨，僅未逐字逐句就相關不動產細節及相關法律用語予以朗誦而已，本諸遺囑法定方式之立法精神在於遺囑人真意之確保、遺囑自由之維持，應認系爭遺囑已符合代筆遺囑之法定要件而成立生效。

退步言之，縱認系爭遺囑無效，陳景峯既數度明確表示欲將全數財產交由伊繼承，自有贈與之意，並經伊允諾後為系爭遺囑，應可認陳景峯若知系爭遺囑無效，則欲為死因贈與，是系爭遺囑自得依民法第112條之規定轉換為死因贈與契約，伊亦得依此取得贈與物。

且伊單獨扶養照顧陳景峯病十餘年，其餘繼承人既未負擔扶養費用，對陳景峯亦鮮少聞問，足致其感受精神上莫大痛苦，而屬重大虐待行為，故陳景峯生前即表示不欲使其餘繼承人繼承其遺產，則依民法第1145條第1項第5款規定，其餘繼承人均已喪失繼承權，陳景峯之遺產應由伊單獨繼承。

況共有物之分割為處分行為之一種，陳景峯之遺產既尚未經繼承登記，被上訴人自不得請求分割遺產等語。

四、本院得心證之理由： ㈠ 被上訴人請求確認代筆遺囑無效部分：按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，為民法第1194條所明定。

是代筆遺囑，須符合上開法定方式，始生遺囑之效力。

倘代筆人事先撰擬遺囑內容，僅由見證人唸讀、講解，而遺囑人並未在見證人之見證下言語口述遺囑意旨者，不能認符合前開代筆遺囑之法定要件。

查系爭遺囑內容係由蘇奇烽事先撰寫，在於102年9月11日由其攜帶至陳景峯所在安養院，由蘇奇烽、周輝煌、曾勳祿於見證人欄簽名等情，乃經證人蘇奇烽、周輝煌證述明確（原審卷第90頁、第94頁），且為上訴人所是認。

參諸證人蘇奇烽證稱：當天陳景峯並未逐字逐句講遺囑所載內容，但伊有宣讀、講解，公證人有再唸一次給他聽，他有表示認可等語，及證人周輝煌證稱：當天陳景峯只有聽而已，並沒有講遺囑內容，蘇奇烽跟公證人唸給他聽，有時國台語交雜解釋給他聽，他有點頭說OK等情（原審卷第90至91頁、第94至95頁），足認系爭遺囑之作成，係102年9月11日由蘇奇烽唸讀事先撰擬之遺囑內容，並非陳景峯在3位見證人之見證下親自口述遺囑意旨。

依前揭說明，縱依證人蘇奇烽、周輝煌所述，陳景峯曾於蘇奇烽唸讀遺囑內容後為同意之表示，亦與民法第1194條所定代筆遺囑之法定方式不合。

至當天雖公證人林智育到場，然依證人林智育證稱：伊到場時遺囑已經寫好，伊不清楚陳景峯有無口述遺囑內容、遺囑是否經筆記、宣讀、講解及遺囑人認可，亦不清楚見證人有無全程在場，但伊到場後有按遺囑內容逐條問陳景峯是否其真意，陳景峯說是等情（原審卷第215至217頁），僅屬公證人認證私文書之程序，並不因此得認符合代筆遺囑之法定要件。

是依前所述，系爭遺囑欠缺代筆遺囑之法定要件，被上訴人請求確認系爭遺囑無效，應屬有據。

㈡ 被上訴人請求確認繼承權存在及應繼分、特留分比例部分：⒈查兩造為陳景峯之法定繼承人乙節，為兩造所不爭，則依民法第1138條、第1141條、第1223條規定，兩造為其第一順序繼承人，法定之應繼分比例為各1/6、法定之特留分比例為各1/12。

⒉陳文興雖主張其餘繼承人因對陳景峯鮮少聞問、未盡扶養義務而有重大虐待行為，已喪失繼承權云云，然該主張為其餘繼承人所否認。

經查，陳文興雖謂其餘繼承人均未盡扶養義務云云，然陳景峯生前有附表⑴、⑵所示多筆不動產，依其資力是否須子女給付扶養費用，難認無疑，陳文興對於陳景峯需受扶養而其餘繼承人拒負扶養義務乙節，亦未舉證，其此部分主張自難採憑。

至陳文興另稱其餘繼承人鮮少聞問乙情，雖舉其子陳星延及證人周輝煌之證詞為據。

然查，①證人周輝煌證稱：之前跟陳景峯見面時，他說他身體也不好，除陳文興外小孩也沒有很關心他等語（原審卷第96頁），係聽聞自陳景峯所述，屬傳聞證據，且所稱「其他小孩也沒有很關心他」等情是否已屬重大虐待情事亦非無疑，當不得以該證人所言逕認其餘繼承人有重大虐待情事。

②就陳麗娟、陳麗淑與陳景峯之往來部分，依證人陳星延證稱：陳景峯入住安養院前與伊同住，陳麗娟、陳麗淑偶爾會來探視；

住安養院之後陳麗娟、陳麗淑也會去探視陳景峯等語（原審卷第260至261頁），堪信陳麗娟、陳麗淑與陳景峯確有往來，而非鮮少聞問。

③就被上訴人、陳國欽、陳國淳與陳景峯之往來部分，經被上訴人主張：陳景峯與伊等母親王錦雀離婚後，伊等隨母居住臺南，與陳景峯較為疏離，但仍有探視等語。

查陳景峯前後有2段婚姻，嗣均離異，陳文興、陳麗娟、陳麗淑為第1段婚姻所生子女；

被上訴人與陳國欽、陳國淳為第2段婚姻所生子女，且第2段婚姻離婚時約由前配偶王錦雀行使被上訴人與陳國欽、陳國淳之監護權，其等乃隨王錦雀居住臺南等情，有戶籍資料查詢結果及離婚協議書可參（原審卷第12至17頁、第57至59頁），被上訴人主張因此與陳景峯較為疏離等情，堪可採信。

至證人陳星延雖稱未曾遇過被上訴人及陳國欽、陳國淳，看護也說他們都沒有來等語（原審卷第260至262頁），然證人陳星延與陳景峯同住時未必時刻相處，於陳景峯入住安養院後該證人約1個月探視1次乙情，亦為該證人所自承，該證人既非隨時陪同陳景峯，當不能以其未遇被上訴人、陳國欽、陳國淳，即認陳國欽、陳國淳未曾探視。

至證人陳星延轉述看護所言，屬傳聞證據，況安養院看護亦非專注於陪伴陳景峯1人，無從以看護所言判斷陳景峯家人之具體探視狀況。

參諸證人陳星延證稱：陳景峯未曾說過其他子女對他不孝等情（原審卷第261頁），難認被上訴人與陳國欽、陳國淳確有不予聞問之情事，應認依陳文興所舉事證，均不足認其餘繼承人有拒負扶養義務、鮮少聞問之行為，陳文興執此主張其餘繼承人對陳景峯為重大虐待、已喪失繼承權云云，自無足採。

⒊陳文興雖另抗辯因陳景峯數度表示欲將全數財產交由伊繼承，並經伊允諾而成立死因贈與契約，伊亦得依死因贈與之法律關係取得上開遺產云云，並以證人蘇奇烽、林智育證稱：102年9月11日在場聽聞陳景峯要將財產給陳文興繼承之證詞為憑（原審卷第90頁、第217頁）。

然按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即而成立，為屬無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者迥然不同。

查證人蘇奇烽、林智育所為前揭證詞，均為其等確認遺囑內容時所聽聞之陳景峯單方陳述，證詞中並無隻字片語提及當時陳景峯與陳文興有任何對話、或意思表示合致之情事，難認陳景峯在當天除確認遺囑內容外，另與陳文興成立死因贈與契約。

且倘如陳文興所述，陳景峯已選擇以書立遺囑方式處分遺產，尤難認陳景峯另有選擇與陳文興成立死因贈與契約之意，陳文興抗辯與陳景峯間成立死因贈與契約云云委難採信。

⒋綜上所述，被上訴人為陳景峯法定繼承人，其法定應繼分為1/6、法定特留分1/12，且並無法定喪失繼承權、死因贈與契約等影響其繼承權或繼承比例之事由，則被上訴人請求確認其上開比例之應繼分、特留分繼承權存在，應認為有理由。

㈢ 被上訴人請求塗銷遺囑繼承登記並返還157萬9253元部分：查陳景峯死亡後，陳文興將附表⑴、⑵不動產辦理遺囑繼承登記於其名下，且因其中附表⑵不動產出售而獲取價金157萬9253元等情，為兩造所不爭，並有系爭遺囑、土地登記申請書、土地登記謄本及不動產買賣契約書可佐（原審卷第41至56頁、第144至147頁）。

陳文興抗辯其得基於系爭遺囑或死因贈與契約而取得上開遺產云云，均無理由，亦已如前述。

本件兩造為陳景峯法定繼承人，依民法第1151條規定，在分割遺產前，陳景峯所遺附表⑴、⑵不動產應由兩造繼承而公同共有，則陳文興仍登記為遺產所有人及並取得遺產之換價，自已侵害其他繼承人對上開遺產之公同共有權利，被上訴人請求陳文興塗銷遺囑繼承登記並返還157萬9253元予全體繼承人，自屬有據。

㈣ 被上訴人請求分割遺產部分：按因繼承，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，此觀民法第759條規定自明。

又分割不動產，屬處分行為之一種，依上開規定，繼承人如欲分割因繼承而取得公同共有之不動產，需先辦理繼承登記，始得為之。

本件陳文興應塗銷附表⑴不動產之遺囑繼承登記，固如前述，惟揆諸前揭法條規定及說明，在附表⑴不動產尚未經塗銷遺囑登記、並由兩造為繼承登記之前，即尚無從進行遺產之分割，被上訴人請求裁判分割遺產，要屬無據，不應准許。

五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭遺囑無效、請求陳文興塗銷附表⑴不動產之遺囑繼承登記並返還157萬9253 元予兩造公同共有，為有理由，應予准許。

被上訴人請求分割遺產部分則屬無據，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至被上訴人請求不應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，則有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

另被上訴人於第二審追加請求確認應繼分、特留分之繼承權存在部分，為有理由，應予准許，爰判決如主文第四項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為部分有理由、部分無理由，被上訴人於第二審訴之追加為有理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓
法 官 鄧晴馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表⑴
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│編號│不動產地號/建號標示                     │權利範圍      │備   註 │
├──┼────────────────────┼───────┼────┤
│1   │臺北市○○區○○段○○段000地號         │1/2           │        │
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│2   │同上小段605之1地號                      │1/2           │        │
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│3   │同上小段605之2地號                      │1/2           │        │
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│4   │同上小段13建號                          │1/2           │        │
├──┼────────────────────┼───────┼────┤
│5   │臺北市○○區○○段○○段000地號         │公同共有1/4   │        │
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│6   │同上小段394地號                         │公同共有1/4   │        │
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│7   │同上小段417地號                         │公同共有1/6   │        │
├──┼────────────────────┼───────┼────┤
│8   │同上小段424地號                         │公同共有1/4   │        │
├──┼────────────────────┼───────┼────┤
│9   │臺北市○○區○○段○○段000○0地號      │公同共有1/48  │        │
└──┴────────────────────┴───────┴────┘


附表⑵
┌──┬────────────────────┬───────┬────┐
│編號│不動產地號/建號標示                     │權利範圍      │備   註 │
├──┼────────────────────┼───────┼────┤
│1   │臺北市○○區○○段○○段000地號         │公同共有1/48  │已出售  │
├──┼────────────────────┼───────┼────┤
│2   │同上小段900地號                         │公同共有1/48  │已出售  │
├──┼────────────────────┼───────┼────┤
│3   │同上小段904地號                         │公同共有1/48  │已出售  │
├──┼────────────────────┼───────┼────┤
│4   │同上小段905地號                         │公同共有1/48  │已出售  │
├──┼────────────────────┼───────┼────┤
│5   │同上小段910地號                         │公同共有1/4   │已出售  │
└──┴────────────────────┴───────┴────┘