臺灣高等法院民事-TPHV,108,家上,225,20190813,1

臺灣高等法院民事判決 108年度家上字第225號
上 訴 人 嚴 正
訴訟代理人 林東乾律師
上 訴 人 楊樂平

楊 瑛 應受
楊幼鶴

嚴采薇
嚴 治 應受
嚴昭祥

嚴昭蕙

被上訴人 楊兆平

上列當事人間分割遺產事件，上訴人嚴正對於臺灣臺北地方法院於民國108 年2月11日所為104年度重家訴字第24號判決不服，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。

事實及理由

一、兩造間分割遺產事件，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人嚴正提起上訴之效力，及於同造未提起上訴之楊樂平、楊瑛、楊幼鶴、嚴采薇、嚴治、嚴昭祥、嚴昭蕙，爰併列為上訴人，核先敘明。

二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限。

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。

民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。

查兩造間分割遺產事件，經原審以上訴人嚴昭蕙（下逕稱姓名）經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，依被上訴人之聲請為一造辯論之判決，有言詞辯論筆錄可稽（原審卷㈢第391 頁）。

惟查，原審最後言詞辯論期日之通知係囑託外交部送達，因「應受送達人逾期未領取」退件後，原審依家事事件法第51條準用民事訴訟法第149條第3項之規定對嚴昭蕙為公示送達之事實，有函稿、駐多倫多辦事處函及檢還文書正本、送達證書及郵寄信封、公示送達函稿、家事事件公告可稽（原審卷㈢第253 頁、第325至341頁）。

原審對嚴昭蕙為最後言詞辯論期日通知之囑託送達部分，既因「應受送達人逾期未領取」遭退回，不能認已合法送達。

又原審最後言詞辯論前之準備程序、言詞辯論期日，經原審對嚴昭蕙住所辦理囑託送達結果，皆經合法送達等情，有駐多倫多辦事處函文可憑（原審卷㈡第389至393頁、第511至517頁、卷㈢第101至107頁），並有嚴昭蕙提出答辯書狀暨所附庭期通知書影本可稽（原審卷㈡第491至493頁），原審最後言詞辯論期日之囑託送達僅因「逾期未領取」之原因遭退件，無從認嚴昭蕙有民事訴訟法第149條第1項各款所列應為公示送達之事由，原審以嚴昭蕙有民事訴訟法第149條第1項所列公示送達事由，依家事事件法第51條準用民事訴訟法第149條第3項規定，職權對嚴昭蕙為公示送達，亦不生合法送達之效力。

依前所述，原審對嚴昭蕙並未合法送達最後言詞辯論期日通知，原審未查，於該言詞辯論期日以嚴昭蕙經合法通知無正當理由而未到庭為由，准被上訴人之聲請為一造辯論判決，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。

又本件因尚有當事人楊瑛、嚴治現應受送達處所不明，無從取得兩造合意由本院自為實體裁判，而補正原審訴訟程序之重大瑕疵。

為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕以判決將原判決廢棄，發回原法院重行審理。

三、依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓
法 官 鄧晴馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 13 日
書記官 莊昭樹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。