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臺灣高等法院民事裁定 108年度家抗字第24號
抗 告 人 劉鈺琇
代 理 人 陳惠娟
上列抗告人與相對人葛靜婷間許可訴訟繫屬事實登記事件，對於中華民國108年1月22日臺灣新北地方法院108年度家訴聲字第1號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定關於命供擔保金額部分廢棄。
抗告人為相對人供擔保金額變更為新臺幣貳佰壹拾陸萬元。
抗告費用由相對人負擔。
理 由本件聲請及抗告意旨略以：伊為被繼承人劉德馨（於民國106年7 月28日死亡，下逕稱其名）之唯一法定繼承人，已於民國107年9月12日就原裁定附表所示不動產（下稱系爭不動產）完成繼承登記，並領得所有權狀。
詎伊於107年10月2日接獲新北市中和地政事務所告知，業已註銷伊所持權狀，改由訴外人即遺囑執行人戚良雁持劉德馨之遺囑（下稱系爭遺囑），辦理遺贈登記予受遺贈人即相對人所有。
系爭遺囑上劉德馨之簽名並非真正，系爭遺囑為無效。
縱認系爭遺囑為真正，亦侵害伊之特留分，伊已先位依民法第767條第1項之規定，請求相對人返還系爭不動產，備位依民法第1125條行使扣減權，並請求相對人將系爭不動產按起訴狀附表2之比例移轉登記予伊，爰依民事訴訟法第254條第5項之規定，請求原法院就訴訟繫屬之事實為登記。
經原法院裁定准伊以新臺幣（下同）248萬3,298元供擔保後，許可就系爭不動產為訴訟繫屬之登記，惟伊之請求已達釋明完足之程度，且相對人並無因不當登記可能所受損害之發生，不宜另供擔保，為此求為廢棄原裁定所酌定之擔保金額等語。
相對人則以：抗告人並未舉證證明伊為劉德馨之唯一法定繼承人，且系爭遺囑業經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人林金鳳認證劉德馨之簽名為真正，抗告人隨意指摘劉德馨簽名非真正，並進而主張代筆遺囑無效云云，亦無理由。
雖原裁定認抗告人就本案請求之敘明已完足固有未洽，惟為免其因該訴訟繫屬登記受有損害卻無法獲得賠償，裁定命抗告人應為其供擔保後，許可為訴訟繫屬事實之登記，尚無不當，是抗告人提起抗告並無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記；
該項聲請，應釋明本案請求，釋明如有不足，法院得定相當之擔保，命供擔保後為登記，其釋明完足者，亦同，此觀民事訴訟法第254條第5項、第6項前段、第7項規定自明。
前開規定，依家事事件法第51條，於家事訴訟事件亦有準用。
經查：㈠抗告人主張就取得、設定、喪失或變更而依法應登記之系爭不動產，伊先位依民法第767條1項之規定，請求相對人返還；
備位依民法第1125條之規定，行使特留分扣減權，請求塗銷系爭不動產登記，並按起訴狀附表2 之比例，移轉登記予伊，業已於原法院起訴，經原法院以108年度家調字第145號審理中等情，有本院公務電話紀錄表及民事起訴狀附卷可稽（見本院卷第37至51頁），以為釋明。
惟其釋明仍有不足，且本訴之事實尚未經原審調查審理完畢，自以定相當擔保為登記為宜，伊抗告主張原裁定不應命伊供擔保云云，並不足取。
㈡又法院就釋明未足之部分命原告供訴訟繫屬事實登記之擔保金，係為擔保被告因不當登記可能所受損害，法院應斟酌個案情節，妥適酌定是否命供擔保及擔保金額，所命擔保之數額，不得逾越同類事件中法官於假扣押、假處分時酌定之擔保金額（民事訴訟法第254條第7項立法理由參照）。
本件訴訟繫屬事實登記之聲請，雖未限制相對人為系爭不動產之處分，然實際上仍有造成一經登記，恐無第三人願受讓該權利之虞，是認相對人如因不當登記所受之損害，應係延後處分系爭不動產所受之利息損失。
是原法院審酌訴訟繫屬登記可能造成之影響，並依原法院108年家補字第5號裁定核定系爭不動產價值為993萬3,193元（見本院卷第57至59頁），為計算基準，尚無違誤。
又本案訴訟係屬得上訴第三審之事件，再依各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審辦案期限分別為1年4月、2年、1年，合計為4年4月，並按年息5%計算利息後，認相對人因本件訴訟繫屬事實登記可能受有之損害額為2,152,192元（9,933,193×13/3×5%=2,152,192，元以下四捨五入），經取概數，堪認抗告人應為相對人提供之擔保金額以216萬元為適當。
原法院所命供擔保金額部分，因計算法院辦案年限有誤，致有未洽，抗告意旨就此部分予以指摘，求予廢棄為有理由，爰就原裁定關於擔保金額部分廢棄，裁定如主文第2項所示。
據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
家事法庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 郭姝妤
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