臺灣高等法院民事-TPHV,108,重上,258,20200814,1

臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第258號
上 訴 人 鄭彬
訴訟代理人 林慶苗律師
複 代理 人 謝宗哲律師
被 上訴 人 鄭樹
訴訟代理人 藍弘仁律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國108年2月22日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第1466號判決提起上訴，並為訴之變更，本院於109年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

變更之訴駁回。

變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。

本件上訴人於原審依類推適用民法第541條第1項規定，請求被上訴人將臺北市○○區○○段0○段0地號土地（權利範圍137/10000），及其上同段2432建號建物（權利範圍1/1；

門牌號碼臺北市○○區○○○路0段0號4樓之4）及2476建號建物（權利範圍1/26；

即地下2樓9號車位；

下合稱系爭不動產）之所有權應有部分35%，移轉登記予上訴人。

嗣於本院審理中變更為依民國87年10月16日訂立之家庭會議同意書（下稱系爭同意書）約定及民法第179條規定為請求。

被上訴人對上開變更表示同意（見本院卷二第86頁），依上開規定，應予准許。

又上訴人變更之訴既為合法，原訴已因撤回而終結，本院即應專就變更後之新訴為裁判，合先敘明。

二、上訴人主張：兩造父母鄭炳燁、鄭陳秀琴與子女（即兩造及證人鄭玲）於87年10月16日訂立系爭同意書，就鄭炳燁所有並借名登記在鄭玲名下之系爭不動產預為分配，由兩造各分得應有部分35%、鄭玲分得應有部分30%。

鄭炳燁嗣於96年7月19日將系爭不動產借名登記在被上訴人名下，系爭同意書既仍為有效，被上訴人應依系爭同意書約定，將系爭不動產所有權應有部分35%移轉登記予伊；

縱伊不能依系爭同意書為請求，於鄭炳燁死亡時，被上訴人與鄭炳燁間就系爭不動產之借名登記契約業已終止，系爭不動產為鄭炳燁遺產，伊對系爭不動產仍有權利，被上訴人拒不移轉伊應有部分，顯有不當得利，爰依系爭同意書及民法第179條規定，擇一請求為有利伊之判決等語。

並聲明：被上訴人應將系爭不動產應有部分35%移轉登記予上訴人所有。

三、被上訴人則以：上訴人所主張之債權為公同共有，其未以全體公同共有人提起本訴，欠缺當事人適格。

又兩造雖曾簽訂系爭同意書，然斯時鄭炳燁另有臺北市○○街00巷0號2樓房地（下稱系爭金門街房地）登記於兩造名下，鄭炳燁於96年間要兩造選擇系爭不動產或系爭金門街房地，上訴人選擇系爭金門街房地，伊選擇系爭不動產，伊並依鄭炳燁指示給付新臺幣（下同）400萬元予鄭玲。

伊取得系爭不動產所有權後，自行保管所有權狀、房屋鑰匙，並繳納稅款等費用，已實質管理、使用系爭不動產，非借名登記，系爭同意書法律關係顯不存在。

另鄭炳燁業於99年7月3日死亡，上訴人遲至106年11月8日始提起本件訴訟，已逾2年消滅時效等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴後為訴之變更，並聲明：被上訴人應將系爭不動產所有權應有部分35%，移轉登記予上訴人。

被上訴人則答辯聲明：變更之訴駁回。

五、兩造不爭執事項：㈠兩造之父鄭炳燁、母鄭陳秀玲、兩造及鄭玲，在87年10月16日間訂立系爭同意書。

㈡系爭不動產於76年11月5日以鄭玲為登記名義人、96年7月19日以被上訴人為登記名義人。

鄭玲將系爭不動產移轉登記予被上訴人時，申請自用住宅優惠稅率。

㈢系爭金門街房地於64年10月17日分別以兩造為登記名義人，所有權應有部分各2分之1。

㈣兩造於98年4月9日就被上訴人所有之系爭金門街房地應有部分2分之1訂立不動產買賣契約書，契約記載買賣總價金460萬元。

上訴人於98年5月13日與玉山銀行訂立增補條款契約書貸款600萬元，並分別於98年6月10日、98年6月11日各匯款200萬元、150萬元至以被上訴人名義開立之玉山銀行和平分行0000000000000號帳戶（下稱被上訴人玉山帳戶）。

㈤被上訴人玉山帳戶於98年5月21日由上訴人填具金額（含國字與阿拉伯數字）、帳號之取款憑條，轉帳匯款支付買賣被上訴人名下之系爭金門街房地應有部分1/2的土地增值稅93萬3,722元。

㈥被上訴人玉山帳戶分別於下列日期以取款憑條臨櫃取款，並分別於同日同時同分以存款憑條臨櫃將同金額存入上訴人於玉山銀行開立帳號為0000000000000號之帳戶（下稱上訴人玉山帳戶）內：⒈98年7月20日89萬元。

⒉98年7月24日95萬3,000元。

⒊98年7月28日30萬元。

⒋99年1月7日133萬5,940元。

共計存入上訴人玉山帳戶347萬8,940元。

㈦被上訴人台北富邦銀行民權分行帳戶（下稱被上訴人富邦帳戶）部分：⒈96年5月8日摘要為「領現」，金額為52萬1,554元。

⒉96年6月12日摘要為「轉支」，金額27萬9,742元，被上訴人不爭執「確實不是當初以現金方式交給父親鄭炳燁的款項」，而是轉帳繳交贈與稅。

⒊96年7月2日摘要為「轉支」，金額30萬元，其同日支票存款送款單(代傳票)是匯入被上訴人支票存款帳戶。

㈧鄭玲之合庫銀行東門分行帳戶（下稱鄭玲合庫帳戶）部分：⒈被上訴人分別於96年4月17日匯款100萬元、96年5月8日匯款200萬元至鄭玲合庫帳戶。

⒉96年9月3日轉帳支出200萬元(其中100萬元承作定期存單50萬元共2筆，另100萬元辦理富邦保險) 。

⒊96年9月21日富邦人壽匯回96年9月3日辦理的100萬元富邦保險解約金100萬元，於96年9月27日轉帳支出100萬元承作定期存單50萬元共2筆。

⒋上揭定期存單50萬元共4筆，於97年9月30日到期解約又新辦50萬元共4筆，而其利息共計5萬2,590元存入鄭玲合庫帳戶。

⒌上揭定期存單50萬元共4筆，於98年9月30日到期解約後開合庫本行支票（受款人：鄭玲/禁止背書轉讓/票據號碼：0000000）存入鄭玲在彰化銀行汐止分行所開立之帳戶。

㈨上訴人向花旗銀行貸款部分：⒈系爭金門街房地之建物謄本他項權利部分之登記日期85年3月2日登記最高限額600萬元，權利種類為抵押權，此貸款金額實際由上訴人使用，並由上訴人償還貸款本息。

⒉上證5-3「抵押權設定契約書」第2頁用打字的「義務人即債務人」欄位上方另有手寫「連帶」2個字、左邊欄位另有用手寫的「義務人即連帶債務人」9個字。

⒊上證5-4「土地、建築改良物抵押權設定契約書其他約定事項」，第1頁第1條的簽章欄位只有1個欄位，第2頁僅列被上訴人為擔保物提供人，債務人則僅列上訴人。

⒋被上訴人單獨出具共同借款授權書，並載明其為共同借款人，與上訴人連帶向花旗銀行借款。

⒌上訴人於98年6月4日由玉山銀行向花旗銀行代償貸款，並結清花旗銀行貸款251萬4,988元，並取得抵押權塗銷同意書。

六、上訴人主張系爭不動產係兩造父親借名登記在被上訴人名下，被上訴人應依系爭同意書約定，將系爭不動產應有部分35%移轉登記予上訴人等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。

茲就兩造爭點析述如下：㈠上訴人提起本件訴訟是否欠缺當事人適格？按當事人適格，係指就特定訴訟，得以自己名義為原告或被告之資格，因而得受本案判決者而言，當事人適格與否，應依原告起訴主張之事實定之。

故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。

至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。

查上訴人係主張被上訴人依系爭同意書約定及不當得利之法律關係，有將系爭不動產應有部分35%移轉登記予其之義務，依上訴人主張之事實，兩造為本件訴訟標的即系爭同意書及不當得利法律關係之權利、義務主體，是其以被上訴人為被告提起本訴，其當事人自為適格。

被上訴人辯稱：上訴人未以公同共有人為共同被告，僅對其1人起訴為當事人不適格云云，自非可取。

㈡系爭同意書是否仍有效存在？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條訂有明文；

又按解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意解釋契約（最高法院92年度台上字第1583號判決意旨參照）。

次按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。

贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。

其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。

前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之，民法第406條、第408條分別定有明文。

⒉查系爭同意書記載：「立書人鄭炳燁於民國七十六年十月購買座落台北市○○區○○段○○段○地號地上門牌即台北市○○○路○段○號四樓之四及地下B2九號車位一位當時因故信託登記在小女鄭玲名下，如今本人因身體健康欠佳如有意外產權恐生紛爭現願將房地事先分配並經家庭會議徵得配偶及子女同意分配如左：配偶 鄭陳秀琴 放棄分配。

長子 鄭彬 持有該房屋及車位所有權百分之卅五。

次子 鄭樹 持有該房屋及車位所有權百分之卅五。

小女 鄭玲 持有該房屋及車位所有權百分之三十。

以上分配業經配偶及子女之同意簽名於后請林祥實律師到場見證。」

（見原審調字卷第10頁、第11頁）等語。

依系爭同意書內容觀之，鄭炳燁表明系爭不動產係其購入，因其身體狀況不佳，故分配其所有原借名登記在鄭玲名下之系爭不動產產權，並未為對價之約定，足證系爭不動產係鄭炳燁購入並為實際所有權人，而以系爭同意書約定將系爭不動產無償分配予兩造及鄭玲，其法律性質自屬贈與甚明。

上訴人雖主張系爭同意書為死因贈與或預立分產協議（生效時點係鄭炳燁死亡時）云云，惟系爭同意書內容並未提及於鄭炳燁死亡時始生效力，而與以死亡發生效力之死因贈與契約有間，且內容亦未約定以鄭炳燁死亡為條件，依前揭說明，自難認系爭同意書係預立分產協議，上訴人此部分主張，應屬無據。

⒊又依鄭玲證述：系爭不動產是爸爸鄭炳燁買的，登記在其名下時，爸爸簽系爭同意書承諾要將系爭不動產應有部分35%分給上訴人，但後來爸爸身體不好，爸爸、媽媽說他們怕爸爸不在後有糾紛，所以把系爭金門街房地、系爭不動產分清楚，由兩造決定要哪一間，上訴人因系爭不動產要繳比較多管理費、稅金，所以選系爭金門街房地，被上訴人就選系爭不動產，因為系爭不動產價值比較高，所以系爭不動產移轉登記給被上訴人後，被上訴人有給我200萬元，是爸爸叫我回家拿錢，我不知道當初他們約定多少錢，我只拿到200萬元，「鄭玲合庫帳戶」都是爸爸在使用、管理，爸爸會用這個帳戶來繳系爭不動產的管理費、水電費，爸爸怕我馬上把錢花光，所以98年才打電話要我跟他一起去銀行領錢，爸爸請銀行開支票，所以我拿到面額200萬元的支票等語（見原審卷第74頁背面至第77頁、本院卷一第330頁至第333頁），可知鄭炳燁雖有簽立系爭同意書，但在系爭不動產尚未依系爭同意書辦理移轉登記前，其顧及身體狀況，為避免子女在其身故後因財產起爭執，而有重新分配均屬其實際所有之系爭不動產及系爭金門街房地，撤銷依系爭同意書為贈與之意思，並由兩造自行決定選擇何筆不動產，上訴人、被上訴人則分別選定金門街房地、系爭不動產。

又系爭不動產於96年7月19日由鄭玲移轉登記予被上訴人後，兩造復於98年4月9日就被上訴人所有系爭金門街房地應有部分1/2簽立不動產買賣契約（見兩造不爭執事項㈡、㈣）；

另被上訴人已於96年9月28日就其所有系爭金門街房地應有部分1/2簽立預告登記同意書，於97年10月2日辦理預告登記，於98年5月26日以買賣為原因移轉登記予上訴人，並塗銷預告登記等情，有預告登記同意書、系爭金門街房地地籍異動索引可參（見本院卷一第191頁、原審卷第25頁背面）。

是被上訴人所有系爭金門街房地應有部分1/2，雖未於系爭不動產移轉登記於被上訴人時，同時移轉登記予上訴人，然於系爭不動產移轉登記後約2個月，被上訴人即簽立預告登記同意書，並接續辦理移轉其原有系爭金門街房地之應有部分1/2所有權登記予上訴人，此若非兩造之父鄭炳燁要求兩造選擇欲持有之不動產，被上訴人實無就登記其名下之系爭金門街房地應有部分簽立預告登記同意書之必要。

足見鄭炳燁於96年間應有撤銷依系爭同意書所為贈與，並就其所有系爭金門街房地及系爭不動產為重新分配之意，進而通知兩造重新選擇後予以分配。

故被上訴人辯稱鄭炳燁已於96年間以重新分配其上開2筆房地方式撤銷依系爭同意書所為贈與系爭不動產之意思表示等語，應非虛妄。

⒋上訴人主張鄭玲並未親自見聞兩造選擇系爭不動產及系爭金門街房地過程，且其稱於97年因移轉系爭不動產而取得之200萬元之時間與數額，與向銀行函查實際取得時間為98年及被上訴人辯稱係交付400萬元等情不符，故鄭玲之證述不可採云云。

然鄭玲上開證述係直接聽聞其父母鄭炳燁、鄭陳秀琴所述，自屬就其親見親聞所為之證述。

又鄭玲因移轉系爭不動產予被上訴人所取得之款項，雖與被上訴人所稱因取得系爭不動產而須支付予鄭玲之款項不符，然被上訴人與鄭玲各自所應支付之款項及可取得之款項數額，均來自其父鄭炳燁分別告知，並非由被上訴人及鄭玲直接溝通並達成合意，故難僅以被上訴人及鄭玲關於數額所述不符，即遽認鄭玲所證不實。

參之被上訴人確有匯款300萬元至鄭玲合庫帳戶（見兩造不爭執事項㈧⒈），則其等所述之給付與取得之款項雖有不同，亦難據此即認鄭玲所證不實。

另鄭玲雖於原審證述其係於系爭不動產移轉登記後1年取得200萬元（見原審卷第76頁），然其已於本院證稱應係98年取得（見本院卷一第332頁），以鄭玲於原審及本院均證述係取得200萬元支票，與實際取得情形（見兩造不爭執事項㈧⒌）相符，且因取得時間距鄭玲至原審及本院證述已有9至10年之久，在未有書證輔助下，對於確切取得時間，難免記憶模糊，故難僅以鄭玲於原審證述其取得200萬元支票之時間與實際取得時間不符，即遽認鄭玲之證述不可採。

故上訴人此部分主張，要難採憑。

⒌上訴人復主張系爭金門街房地在鄭炳燁於64年購入時，已分配由兩造各取得應有部分1/2，其於98年確係向被上訴人購買其應有部分1/2云云。

然查：⑴依鄭玲證述：父親購入系爭金門街房地後雖登記在兩造名下，但一直都是出租，並由父親收取租金，後來爸媽說上訴人搬去住，才沒有出租等語（見本院卷一第330頁、第332頁），可知系爭金門街房地購入後，雖登記在兩造名下，然均由鄭炳燁管理，鄭炳燁並於96年間要兩造就系爭金門街房地及系爭不動產為選擇，且在兩造選擇後，依序辦理相關移轉登記，已如前述，倘系爭金門街房地購入時已分配由兩造各取得應有部分1/2，鄭炳燁何需再將系爭金門街房地納入分配，再由兩造各自選擇。

則上訴人主張系爭金門街房地於購入時，即已分配由兩造各取得應有部分1/2云云，為不可採。

⑵又兩造於98年4月9日就被上訴人所有系爭金門街房地應有部分1/2簽訂不動產買賣契約，買賣價金為460萬元，然以買賣為原因所為移轉登記而生之土地增值稅，係上訴人於同年5月21日填具被上訴人玉山帳戶之取款憑條，轉帳匯款所支付；

且上訴人於同年6月僅匯款共計350萬元至被上訴人玉山帳戶，嗣後於98年7月、99年1月從被上訴人玉山帳戶提款轉存至上訴人玉山帳戶共計347萬8,940元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣、㈤、㈥）。

則上訴人既未依上開不動產買賣契約支付買賣總價金460萬元，且其匯入被上訴人玉山帳戶之350萬元，又在短期內幾乎全數轉存回上訴人玉山帳戶，倘兩造間就被上訴人所有系爭金門街房地應有部分1/2之買賣為真，何以上訴人未支付全部價金，被上訴人未為追討，且被上訴人玉山帳戶須於短時間內轉存與上訴人匯出幾乎相同款項回上訴人玉山帳戶之理？另此移轉登記雖有繳納土地增值稅，惟此係因以買賣為移轉登記原因所致，上訴人又未提出其他證據證明兩造間就被上訴人所有系爭金門街房地應有部分1/2買賣為真正，自難僅以被上訴人玉山帳戶有支付土地增值稅乙節，即為有利於上訴人之認定。

故上訴人上開主張，亦難憑採。

⒍綜上，系爭同意書為贈與契約性質，惟鄭炳燁在移轉登記系爭不動產前已撤銷該贈與，且撤銷之意思表示於通知兩造重新選擇系爭不動產與系爭金門街房地所有權，以及告知鄭陳秀勤與鄭玲之時起，系爭同意書業已失效，則上訴人主張系爭同意書仍屬有效云云，應屬無據。

㈢被上訴人與鄭炳燁間就系爭不動產有無成立借名登記契約？⒈按借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義 登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，須當事人互相表示意思一致，始能成立（最高法院107年度台上字第1810號判決意旨參照）。

次按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（最高法院102年度台上字第1233號、103年度台上字第1637號號判決意旨參照）。

查上訴人主張系爭不動產實為鄭炳燁所有，而借名登記在被上訴人名下一節，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就該借名登記之有利於己之事實，負舉證責任。

⒉經查：⑴上訴人主張系爭同意書既約定其分得系爭不動產應有部分35%，系爭同意書既未經變更，則鄭炳燁將原借名登記在鄭玲名下之系爭不動產移轉登記至被上訴人，顯係借名登記在被上訴人名下云云。

然系爭同意書僅記載鄭炳燁購入系爭不動產時登記在鄭玲名下，並記載欲分配之方式，並未記載鄭炳燁要將系爭不動產另借名登記在被上訴人名下；

況鄭炳燁已撤銷依系爭同意書所為贈與之意思，業如前述，故難以系爭同意書遽認鄭炳燁有與被上訴人就系爭不動產已成立借名登記契約。

⑵上訴人復主張被上訴人將系爭不動產地下室停車場工程費用，以公帳呈報，可見被上訴人明知系爭不動產非其所有，僅係借名登記云云，並提出鄭炳燁喪葬費用報告（見本院卷一第47頁）為證。

然鄭炳燁喪葬費用明細雖有列「○○【即系爭不動產】地下室停車場工程（含基金）26,150」等字語，然證人即系爭不動產所在社區總幹事潘麗秀證述：地下2樓是停車場，於98年5月有修繕，系爭不動產有車位，有車位就須要分攤修繕費用，兩造父母當時住在系爭不動產，但當時他們不願意付費，直到鄭炳燁過世，就由被上訴人支付等語（見本院卷一第275頁），足見上開修繕費用係因鄭炳燁死亡前居住在系爭不動產所生，而屬居住該處之鄭炳燁原應支付之款項，要難僅因被上訴人在其父鄭炳燁過世後將其列入分攤金額，即認鄭炳燁與被上訴人間就系爭不動產成立借名登記契約。

上訴人此部分主張，亦不足採。

⑶從而，上訴人前開所舉事證，均無法證明鄭炳燁與被上訴人間就系爭不動產存有借名登記契約，上訴人復未提出其他證據證明其等就系爭不動產存有何借名登記契約，依前揭說明，難認上訴人主張鄭炳燁與被上訴人間就系爭不動產有借名登記關係乙節為可採。

㈣上訴人主張依系爭同意書及民法第179條規定，請求被上訴人應將系爭不動產所有權應有部分35%移轉登記為上訴人所有，有無理由？查系爭同意書業因鄭炳燁撤銷贈與之意思表示而失效，被上訴人已因鄭炳燁重新分配其名下不動產，由鄭炳燁贈與而取得系爭不動產，非無法律上之原因，均如前述。

則上訴人依系爭同意書及民法第179條規定，請求被上訴人將系爭不動產應有部分35%移轉登記予其所有，均屬無據，不應准許。

七、綜上所述，上訴人主張其有系爭不動產應有部分35%之所有權，委無足採。

從而，上訴人請求被上訴人將系爭不動產應有部分35%移轉登記予其所有，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一論述必要，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
民事第三庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 徐淑芬
法 官 朱美璘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書記官 蔡宜蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。