臺灣高等法院民事-TPHV,108,重上,510,20200825,1

臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第510號
上 訴 人 星采保養品股份有限公司

法定代理人 李錦芳
訴訟代理人 王俊翔律師
複 代 理人 白佩鈺律師
張琬平律師
被 上 訴人 馨朵拉股份有限公司

法定代理人 高振坤
訴訟代理人 簡榮宗律師
黃翊華律師
王智灝律師
上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國108年4月23日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1237號第一審判決提起上訴，本院於109年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠命上訴人給付新臺幣陸佰捌拾貳萬伍仟元本息及該部分假執行之宣告；

㈡駁回上訴人後開第三項之訴，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰壹拾柒萬伍仟陸佰柒拾肆元元，及自民國一百零七年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十七，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：㈠按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。

次按，當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款（即現行第441條第1項第3款），雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知。

本件上訴人就原審反訴部分原上訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）666萬5,462元元本息（見本院卷第23頁），嗣於減縮上訴聲明為請求被上訴人應給付上訴人619萬元本息（見本院卷第103頁）。

是該47萬4,462元本息之撤回上訴（即減縮上訴聲明）部分，業敗訴已確定，本院毋庸審究，合先敘明。

㈡按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：…對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。

…如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。

經查，上訴人於本院提出兩造所簽立品牌行銷合約書中關於專案執行費用2,000萬元係通謀虛偽意思表示，實隱藏報酬290萬元及附條件贈與1,710萬元之意思表示，作為新攻擊方法（見本院卷第106、110頁）；

遭到被上訴人反對。

由於上訴人係補充原審關於專案執行費包含實際費用之支出及報酬之抗辯，如不許其提出將顯失公平，依前開規定，應准許上訴人提出新攻擊方法。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：兩造於民國107年4月18日簽訂品牌行銷服務合約（下稱系爭契約），約定由伊規劃及執行上訴人保養品牌「Starnic星采」之品牌（下稱系爭品牌）行銷事宜，契約執行期間自107年3月1日起至同年12月31日止，共計10個月，上訴人應依系爭契約第7條，於簽約完成後15日內支付伊新臺幣（下同）735萬元（含稅），及執行費用尾款，分10期，每期1,365,000元（含稅）。

上訴人已於107年5月25日支付伊735萬元。

伊亦分別於107年5月11、15、25日、同年6月8、22日以電子郵件提供工作成果及紀錄予上訴人，復於107年6月26日向上訴人親自說明工作進度，已依約提供服務內容至107年7月20日，嗣因上訴人拒絕繼續支付執行費用尾款，故暫停提供服務，伊已依約完成一定之工作，惟上訴人除於107年5月25日支付執行費用頭款735萬元外，至今全然未付執行費用尾款。

另遍觀系爭契約內容，並無任何有關頭款735萬元係預付、伊保證向上訴人採購3,800萬元保養品等約定，且關於專案執行費用2,000萬元為報酬290萬元及附條件贈與1,710萬元，與系爭契約文義明顯不符，若兩造有意如此，大可明定於契約中，殊無虛構契約條款以隱藏他項法律行為之理等情，爰依系爭契約第7條第2項約定，求為命上訴人給付107年3月至7月之專案執行費尾款共6,825,000元，及如附表一所示之利息。

二、上訴人則以：被上訴人於系爭契約執行期間所製作、發表之文宣、文案皆未依系爭契約第2條第1項約定與伊商討、未經伊審閱同意，伊無從監督其執行專案之品質。

且被上訴人拒不提供「服務項目成果及記錄完整資料」，亦違反系爭契約第2條第2項約定，伊分別於107年5月8日、同年6月23日催告被上訴人交付品牌行銷成果報告及服務項目及記錄完整資料，然被上訴人逾7日仍未交付，伊乃於107年7月4日依系爭契約第12條第2項約定，以電子郵件通知被上訴人終止系爭契約。

準此，被上訴人既未依系爭契約之本旨提供給付，伊自無須支付被上訴人專案執行費用之尾款等語，資為抗辯。

並於原審提起反訴主張：被上訴人負責人高振坤擔任伊之總經理期間，於107年2月7日提出2018年度星采年度業績規劃及年度費用預估，向伊承諾107年度整體營業收入將達1億500萬元，並承諾上開整體營業收入中包括被上訴人向伊購買保養品共3,800萬元，比原本預計被上訴人可為伊帶來之營業收入2,090萬元還多增加1,710萬元，故高振坤向伊提案表示既然雙方有合作往來，應開創互利模式，將上開伊因此多增加之1,710萬元營業收入假以執行伊之系爭品牌行銷之名義，委由被上訴人執行，將伊上開多增加之1,710萬元營業收入回流至被上訴人，如此一來，除可增加上訴人之營業額收入外，被上訴人亦因而獲有利益，而共同創造雙方皆有不錯的營收表現。

兩造遂通謀虛偽簽立執行費為2,000萬元之系爭契約，然隱藏兩造之真意為伊願給付被上訴人290萬元作執行系爭契約品牌行銷之報酬，其餘1,710萬元係被上訴人承諾將向伊採購3,800萬元之保養品，伊將被上訴人前開採購所因此增加之1,710萬元營業收入，以附條件贈與之方式贈與被上訴人，是伊乃於簽約完成後，依約將735萬元匯至被上訴人指定之銀行帳戶，惟此部份乃「預付」之性質。

嗣因被上訴人違反系爭契約第2條第2項約定，兩造已於107年6月26日會議協議自107年7月起暫停系爭契約之所有相關內容之執行及費用，而被上訴人既無達成附條件贈與之條 件，僅得按已提供工作之比例即107年3至6月共4個月份請 求報酬116萬元（計算式：290萬元×4/10＝116萬元），故被上訴人應返還溢領之報酬619萬元（735萬元－116萬元＝619 萬元）。

退步言之（備位主張一），若法院認被上訴人實際支出予樂芙麗國際行銷有限公司（下稱樂芙麗公司）之行銷費用（即實支實付部分）亦應由伊負擔，則被上訴人應返還伊不當得利524萬1,872元（計算式：735萬元－116萬元－948,128元＝5,241,872元)。

再退步言之（備位主張二），若法院認伊上開計算被上訴人應返還之溢領報酬無理由，而依兩造於協議終止系爭契約，討論如何結算時，依高振坤所計算應返還伊之金額397萬7,135元，被上訴人亦認應返還伊此金額之溢領報酬等情，爰依民法第179條規定，求為命被上訴人應給付上訴人619萬元，及自反訴起狀繕本送達即107年10月11日之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、被上訴人於原審係聲明請求上訴人給付1,365萬元，及如原審判決附表二所示之利息；

上訴人於原審則提起反訴請求被上訴人給付666萬5,462元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

原審為被上訴人一部勝訴一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人682萬5,000元及如附表一所示之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告；

另駁回上訴人之反訴請求。

上訴人全部不服，提起上訴，嗣減縮上訴聲明為：（一）原判決關於㈠命上訴人給付682萬5,000元本息及假執行部分；

㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分均廢棄。

（二）上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（三）被上訴人應給付上訴人619萬元，及自反訴起狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第158、159頁）㈠兩造於107年4月間簽訂系爭契約，約定上訴人委託被上訴人規劃與執行保養品牌「Starnic星采」之品牌行銷事宜，契約期間自107年3月1日起至同年12月31日止，專案執行費用為2,000萬元（未稅，含稅為2,100萬元）。

㈡系爭契約具承攬契約之性質。

㈢上訴人於107年5月25日依系爭契約第7條第1項給付被上訴人735萬元（含稅）。

㈣被上訴人於107年7月3日開立金額共計273萬元之發票2紙與上訴人，於同年月10日送達上訴人；

又於107年8月6日開立金額為136萬5,000元之發票1紙與上訴人，於同年月8日送達上訴人。

㈤被上訴人於107年7月17日寄送律師函與上訴人，於同年月19日送達上訴人。

㈥被上訴人分別於107年5月11、15、25日、同年6月8、22日寄送電子郵件與上訴人。

㈦被上訴人於107年6月27日提供代言人形象照5個JPG檔及PSD原檔與上訴人。

㈧上訴人於107年6月23日寄送電子郵件與被上訴人，催告被上訴人履行系爭契約，並於同年7月4日寄送電子郵件與被上訴人終止系爭契約。

㈨上訴人分別於107年7月19日、同年9月10日寄送律師函與被上訴人，分別於同年7月23日、同年9月12日送達被上訴人。

㈩被上訴人於107年6月26日交付原證三及原證九簡報及報告給上訴人。

五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭契約中專案執行費2,000萬元之約定，是否為兩造通謀虛偽之表示，真意為290萬元為真實之報酬，1,710萬元為附條件之贈與？⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人。」

、「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。

」，民法第87條定有明文。

該條第2項係指為虛偽意思表示之當事人間隱藏有他項真實之法律行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形。

該條第1項為無效之行為，第2項所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院101年度台上字第1722號裁判意旨參照）。

次按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」

，民法第490條第1項定有明文，是承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，即無報酬請求權（最高法院98年度台上字第504號裁判意旨參照），足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法院84年度台上字第2227號裁判意旨參照）。

又本於契約自由之原則，承攬契約當事人非不得於契約條款為承攬報酬分期給付之約定，此分期給付報酬之約定，不涉及工作之交付，該承攬人分期給付之報酬，既係承攬人工作之報酬，自不因契約約定分期給付，即失其為承攬報酬之本質（最高法院89年台上字第1771號判決）。

是當事人得就承攬報酬，約定分期給付，不涉及工作之交付，然基於承攬契約重在工作完成之性質，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務，非謂承攬報酬約定分期給付，逕謂承攬人不需完成工作即可請求報酬。

⒉本件被上訴人主張上訴人就尾款1,300萬元，應依約分10期給付前開報酬，其因時間經過即可請求報酬，其中並無預付或其他條件等情。

上訴人辯稱兩造並無將2,000萬元皆作為報酬之意思，實際上係為提高雙方之營業收入，而通謀虛偽簽立標的為2,000萬元，然隱藏兩造之真意為伊願給付被上訴人290萬元作執行系爭契約品牌行銷之報酬，其餘1,710萬元係被上訴人承諾將向伊採購3,800萬元之保養品，伊將被上訴人前開採購所因此增加之1,710萬元營業收入，以附條件贈與之方式贈與被上訴人等情。

⒊查系爭契約第1條記載：「甲方（即上訴人）委託乙方（即被上訴人）規劃與執行本專案，乙方服務內容包括；

1.年度行銷規劃建議與轨行。

2.品牌代言人洽談與執行。

3.媒體廣告（平面/網路）洽談/代發。

4.部落客或model代發。

5.異業合作洽談。

6.商品之網頁行銷文宇。

7.好康導購活動與遵流規劃及執行。

8.網路廣告（包括但不限於關鍵字廣告、臉書廣告)及其他廣告投放。

9.品牌官網…代管與粉絲團…代操。

」、第6條記載：「專案各項費用與計算方式：1.本專案執行費用（即前述第1條第1至9項）：新臺幣20,000,000元整（未稅）。

2.星采官網…導購廣告費用：實支實付。

3.廣告投放服務費…：星采每月官網營業額20%。

…」、第7條記載：「付款方式：1.本專案執行費用：簽約完成後15日內 支付35%，計新臺幣7,000,000元整（未稅）。

2.執行費用尾款，分10期，毎期新臺幣1,300,000（未稅），由乙方於毎個月10日開立發票向甲方請款，甲方於次月25日以匯款方式支付给乙方。

…」等語（見原審卷第163、164頁），依契約文義，似指被上訴人於契約期間執行前開第1條事務，即得按月請領尾款，然系爭契約屬承攬契約，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），而承攬契約重在工作完成之性質，系爭契約雖約定分期給付報酬，上訴人仍僅對於被上訴人完成之工作，負有給付報酬之義務。

⒋惟上訴人就其主張通謀虛偽意思表示乙節，舉下列為證：⑴上訴人主張高振坤於擔任伊之總經理期間，於107年2月7日提出2018年度星采年度業績規劃及年度費用預估，向伊承諾107年度整體營業收入將達1億500萬元，並承諾上開整體營業收入中包括被上訴人向伊購買保養品共3,800萬元乙情，業據提出前述星采年度業績規劃及年度費用預估為證（下稱上證1，見本院卷第119頁）。

又上訴人主張被上訴人前述採購，比原本預計被上訴人可為伊帶來之營業收入2,090萬元還多增加1,710萬元，高振坤向伊提案表示將上開伊因此多增加之1,710萬元營業收入假以執行伊之系爭品牌行銷之名義，委由被上訴人執行，將伊上開多增加之1,710萬元營業收入回流至被上訴人，共同創造雙方之營收表現，兩造因此簽立專案執行費為2,000萬元之系爭契約乙情，業據提出高振坤與上訴人法定代理人李錦芳於107年5月27日LINE對話訊息，李錦芳：「K總，有關保養品2000萬的預算，執行長想看預算案的内容，麻煩您Mail給他，謝謝。」

，高振坤回覆 ：「當初2000萬的預算是提高了吉名對星采採購保養品的進貨價，由2090萬拉到3800萬，讓吉名多支付1710萬給星采，然後再把1710萬+兩名員工+網站託管移轉到吉名託管，這部分大約290萬計算出來的，加起來是2000萬。

換句話說，這1710萬實質上是吉名支付的，因為多付了進貨款（以吉名及星采換股合約中的成本加3成為基礎)。

……」等語（見本院卷第121頁），可知此係高振坤向上訴人之法定代理人解釋系爭契約之2,000萬元預算之由來及內容，其中1,710萬元係來自於被上訴人以較貴之價格採購上訴人之保養品3,800萬元而來，其餘290萬元才是2名員工及上訴人網站託管之報酬，申言之，兩造之真意為此1,710萬元報酬建立在前述3,800萬元採購之基礎上，被上訴人欲取得此1,710萬元之報酬，須達成前述3,800萬元之採購，故顯非僅單純係兩造簽立系爭契約之動機而已。

被上訴人法定代理人高振坤雖於本院行當事人訊問時陳稱：「我是在預估行銷計畫執行後會帶來的營收效果，請注意，這都在計畫階段，我在寫賴的時候都還在計畫與討論階段，但沒有虛偽合約或是要把1710萬付給星采保養品的意思，我怎麼可能付1710萬再去承攬1個2千萬的合約回來。」

等語（見本院卷第174頁），然系爭契約有效期間係從107年3月1日開始，簽立日期在107年4月間之情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），而高振坤於107年5月27日在前揭LINE對話向上訴人法定代理人說明2,000萬元預算之由來時，系爭契約早已生效並在執行中，故高振坤陳稱前述對話時還在計畫與討論階段云云，顯非實在，不足採信。

⑵證人王佩玲於本院具結證稱：高振坤於107年2至6月擔任上訴人之總經理，伊當時是擔任副總經理，高振坤指派伊與被上訴人之副總許錦忠簽系爭契約，目的是作品牌行銷，高振坤有提上證1所示之星采保養品公司年度業務規劃表，就是以上證1規劃細節來處理系爭契約，當時高振坤提上證1時說上面有年度採購業績，例如被上訴人會用比較貴的價格跟上訴人購買保養產品，總採購額有達到3,800萬元部分，就會將2,000萬元的品牌行銷費用包給被上訴人做執行，就是採購額有達到3800萬元，就可以請求2000萬元，如果沒有達到，就看已經執行的項目來作實報實銷，實支實付。

後來大概是107年5、6月被上訴人說無法達到上證1的採購金額，要換約，被上訴人採購額會從3800萬元降低，所以整個品牌行銷預計的預算也整個要下修，即如高振坤所提被證8之年中修正提案所示，上訴人當時有跟許錦忠談要新換約部分，請他提供品牌行銷的各項支出費用，他提的有些費用與市場行情不合，還在跟他談，就是6月底的時候，被上訴人有因要換約而結算系爭契約金額，伊手機裡面有當時伊跟高振坤談到要換約的事情，後來沒談成換約。

因為之前沒有做這樣的合作案例，所以系爭契約就沒有特別提到要包含年度採購額，也因為當時被上訴人有入股上訴人的現金增資，二個是關係企業等語（見本院卷第320至323、325、327頁），可見系爭契約係依高振坤所提上證1所簽立，即被上訴人用較貴價格向上訴人購買保養品，總採購額有達到3,800萬元，即可請求2000萬元，如果未達到，即視已執行的項目實報實銷、實支實付，系爭契約未如此記載，係因證人王佩玲不知如何簽訂契約，嗣因被上訴人採購金額無法達到3,800萬元，雙方協議下修採購金額及系爭契約專案執行費用金額，但未達成協議等情。

⑶又證人王佩玲前開證述，核與被上訴人向上訴人採購金額預估從3,800萬元降為1,400萬元、上訴人品牌行銷費用預估從2,000萬元降為1,500萬元之前述上證1、被證8（見本院卷第119頁，原審卷第183頁），以及高振坤於107年6月6日與王佩玲之LINE對話訊息中談到系爭契約換約如何結算：「星采合約成立後」「吉名返還已收款說明7,350,000元（含）」「新約吉名應收專案服務費前款1,575,000…」「新約吉名應受代操官網粉絲團費785,000元…」「吉名已付貨款應返還預估1,012,865（含稅）」「互抵吉名應還星采（星采開折讓）3,977,135」「合約簽訂後…最快7/10返還」等語（見本院卷第367頁），大致相符，高振坤亦於107年6月6日將上開結算方式傳送給李錦芳（見本院卷第431、433頁），足認證人王佩玲前開證述應可採信。

而前開結算，係簽訂新約後返還之金額，顯然係在結算舊約即系爭契約之金額，且新約僅係下修前開費用，衡情被上訴人殊無放棄依系爭契約已取得之報酬之必要，是由前開結算金額，益證系爭契約之2,000萬元專案執行費之支付，以3,800萬元採購金額為條件，若未達成，以執行的項目實報實銷、實支實付。

⑷證人許錦忠雖於本院具結證稱：簽立系爭契約只有針對品牌行銷的事情，沒有提到被上訴人要向上訴人採購一定數額的保養品，才可請求2,000萬元報酬，否則改成實支實付或實報實銷，且報酬支付方式完全依照系爭契約第6、7條約定，專案執行費2,000萬元支付方式為簽約後付35%訂金，執行費用尾款就分10期來支付，被上訴人每個月10日開立發票向上訴人請款，嗣上訴人有要求下修預算金額等語（見本院卷第342、343、344、345、346、347頁），然證人許錦忠（Jon）於107年6月21日寄給證人王佩玲（Lina）之電子郵件，提及「品牌行銷合約與授權經銷合約重新議約與簽署進度紀錄」，許錦忠亦將該二份契約一併討論，並調整採購金額，表示重新議約會發生款項調整之情事，同時列出專案行銷費用實際支出金額、進貨價調價與回溯等事宜（見本院卷第413、415頁），足見系爭契約之專案行銷費用涉及被上訴人實際採購之金額，更可見系爭契約與雙方間採購保養品息息相關，並因採購保養品進貨價格有所調降而需調整專案費用。

從而，證人許錦忠前開證述，即非無疑，尚難採信。

⑸上訴人主張其母公司即星醫美學股份有限公司（下稱星醫公司）内部即有龐大營銷團隊，高振坤擔任其之總經理前，其 營銷皆係委由星醫公司所執行乙情，業據提出星醫公司106年度營銷處總人數為48人及107年度營銷處總人數為46人之營銷團隊名單、證人王佩玲於106年間與星醫公司營銷處往來之信件可稽（見本院卷第207至227頁），可見上訴人過去皆委由母公司星醫公司進行營銷計劃與執行，此屬企業集團經營之常態，而高振坤亦陳稱被上訴人過去未受其他公司委託類似系爭契約之品牌行銷服務（見本院卷第171頁），則衡情若非有被上訴人承諾採購一定金額產品等誘因，上訴人應不至於花費2,000萬元如此高額之營銷費用委託無行銷經驗之被上訴人進行營銷，甚至另計代言人、廣告投放、導購廣告之費用，因此，上訴人主張兩造間關於2,000萬元中1,710元之專案執行費係通謀虛偽意思表示，實隱藏該1,710元係被上訴人採購上訴人產品之回饋乙節，應屬有據。

⑹上訴人主張其106年度營業費用總額為1,884萬1,394元，及其實收資本額為1,933萬9,510元乙情，有上訴人106年度綜合損益表、公司變更登記表可考（見本院卷第229頁，原審卷第133頁），證人王佩玲亦證稱上訴人於104年到106年每年年度行銷花費都不超過700萬元等語（見本院卷第323頁），則衡情上訴人應不會花費超過資本額或前1年營業費用總額之金額2,000萬元，在品牌行銷費用上，何況還不包括代言人、廣告投放、導購廣告等費用在內，由此益證上訴人主張通謀虛偽及系爭契約隱藏有被上訴人向其採購3,800萬元之保養品等情為真正。

⑺綜上事證以觀，足證系爭契約關於2,000萬元專案執行費支付方式係屬兩造通謀虛偽意思表示，實際隱藏系爭契約專案執行費2,000萬元之其中1,710萬元係來自於被上訴人以較貴之價格採購上訴人之保養品3,800萬元而來，其餘290萬元是2名員工及上訴人網站託管之報酬，被上訴人採購額有達到3800萬元，即可請求2000萬元，若未沒有達到，即視已執行的項目實報實銷、實支實付（詳後所述）。

㈡被上訴人依系爭契約第7條第2項請求上訴人給付107年3月至7月共5期之執行費用6,825,000元（含稅），及如附表一所示之利息，有無理由？⒈查系爭契約第2條第2項約定：「乙方應依甲方之要求，提供履行本合約服務項目之相關記錄及成果以供甲方查核，甲方並有權檢查、監督、指導乙方履行本合約之情況，並得及時提出修正意見，乙方並應定期指派人參與監督管理以配合本合約之履行。」

、第12條第2項約定：「任一方違反本合約之約定時，受損害之一方除得請求損害賠償外，並得以書面通知違約之一方限期7日內改善，若逾期未改善，則未違約之一方有權逕行解除或終止本合約…」（見原審卷第27、29頁）。

又上訴人主張被上訴人不提供服務項目成果及紀錄完整資料，經其催告後仍未提供，已違反系爭契約第2條第2項約定，其業依前開約定於107年7月4日終止系爭契約云云，經查，上訴人於107年6月23日寄送電子郵件予被上訴人，催告被上訴人履行系爭契約第2條第2項約定，嗣於同年7月4日寄送電子郵件予被上訴人終止系爭契約，再分別於107年7月19日、同年9月10日寄送律師函予被上訴人，表示依前開約定終止系爭契約，並分別於同年7月23日、同年9月12日送達被上訴人之情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧、㈨）。

惟被上訴人辯稱其於107年5月11日以電子郵件提供工作進度予上訴人，其中詳細記載與品牌代言人、部落客及模特兒洽談、代發、廣告之時程與內容，並於107年5月15日以電子郵件逐項回覆說明上訴人問題，又先後於107年5月25日、同年6月8、22日以電子郵件提供工作成果及紀錄予上訴人，並提出「星彩醫美保養品4-6月曝光報告」及「官網代操/紛絲團代管4-6月報告」予上訴人，業據提出電子郵件及前述報告為證（見原審卷第271至307、37至69、101至107、71至100頁），以及被上訴人再於107年6月26日參與會議向上訴人說明工作進度，於翌日提供代言人形象照5個JPG檔及PSD原檔予上訴人等情，為上訴人所不爭執（見原審卷第428、437頁，不爭執事項㈥㈦）。

稽之系爭契約第2條第2項約定，所謂服務項目成果及紀錄，並未限制被上訴人提供服務成果及紀錄之方式，縱上訴人對被上訴人提供之報告及執行成果，不符期待，然此無礙於被上訴人已依系爭契約第2條第2項約定履行債務，揆諸上開說明，難認被上訴人未提供服務項目成果及紀錄，上訴人主張系爭契約已終止，尚難憑採。

⒉查兩造合意系爭契約於106年7月1日以後暫停執行乙情，有兩造往來之電子郵件可稽（見本院卷第145、147頁）。

被上訴人雖主張上訴人於107年7月12日請求其製作「星采花妍系列」之產品介紹文宣，其於107年7月20日依照上訴人指示製作完成並交付上訴人，是其履行契約至107年7月20日云云，並提出交付前述文宣之LINE對話紀錄及電子郵件為憑（見原審卷第485至495頁），然上訴人辯稱前述文宣係雙方約定應於107年6月底前完成之工作成果，被上訴人拖延至107年7月中始交付，屬可歸責於被上訴人之遲延給付，故不得認被上訴人有執行7月份之工作等語，並提出上訴人之電子郵件及上訴人執行長於107年6月28日通知被上訴人副總許錦忠暫停活動及許錦忠同日回覆同意之電子郵件為證（見原審卷第511至513頁），衡情兩造已合意於106年7月1日以後暫停執行系爭契約，先前已執行部分之後續問題處理，僅在完成之前未了事務，尚難認正常履行契約之行為，故仍應認系爭契約僅執行至107年6月份。

⒊又被上訴人於107年3月1日至107年12月31日系爭契約有效期間僅採購上訴人保養品305萬6,290元，業據上訴人提出被上訴人採購明細為憑（見本院卷第365頁），未達3,800萬元，是依據兩造隱藏之意思，即視已執行的項目實報實銷、實支實付，結算方式係依高振坤於107年6月6日與王佩玲、李錦芳之LINE對話訊息中談到系爭契約之結算方式，已如前述，亦即如上訴人備位主張二之方式，依此，茲就被上訴人得請求之金額分述如下：⑴2名員工及官網、粉絲團管理代操即系爭契約第1條第9項部分，原約定290萬元（未稅），則107年3至6月共4個月為116萬元（290萬元×4/10＝116萬元），加計5%營業稅後為121萬8,000元。

⑵系爭契約第1條第1至8項實支實付部分，證人許錦忠於本院具結證稱：關於系爭契約之履行，被上訴人除官網粉絲團還有廣告外，其餘部分交給樂芙麗公司執行等語（見本院卷第347頁），又證人即樂芙麗公司負責人張啟華具結證稱：樂芙麗公司執行系爭契約，被上訴人實際支付樂芙麗公司158萬996元等語（見本院卷第278頁），並提出委刊單為參（見本院卷第305頁），堪信為真實，故此部分為158萬996元。

⑶溢付進貨款部分，查被上訴人僅採購上訴人保養品305萬6,290元，上訴人雖辯稱被上訴人僅給付282萬1,350元，尚有23萬4,940元貨款未給付云云，然此僅屬上訴人對被上訴人仍有23萬4,940元貨款債權，故此部分仍應以採購金額305萬6,290元計算。

又兩造當初就採購價格係被上訴人對上訴人採購保養品的進貨價由2090萬元拉到3800萬元，已如前述，依此計算305萬6,290元之原賣價應為168萬0,960元（3,056,290元×2090/3800＝1,680,960元，元以下四捨五入），故溢價進貨款部分為1,375,330元（3,056,290元－1,680,960元＝1,375,330元）。

⑷據上，被上訴人得請求之金額為417萬4,326元（1,218,000元＋1,580,996元＋1,375,330元＝4,174,326元）⒋承上所述，被上訴人得請求之金額為417萬4,326元，然被上訴人已領取735萬元（見不爭執事項㈢），超過其得領取之金額，因此，被上訴人依系爭契約第7條第2項，請求上訴人給付107年3月至7月共5期之專案執行費用尾款682萬5,000 元（含稅），及如附表一所示之利息，即無理由。

㈢查被上訴人依系爭契約得請求之金額為417萬4,326元，然被上訴人已領取上訴人給付之735萬元，超過其得領取之金額317萬5,674元（7,350,000元－4,174,326元＝3,175,674元）部分，即無法律上原因，受有利益，致上訴人受有損害，因此，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還317萬5,674元部分，為有理由，逾此部分，即非有據。

六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第7條第2項約定，請求上訴人給付被上訴人682萬5,000元，及如附表一所示之利息，為無理由，應予駁回，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

又上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人應給付上訴人317萬5,674元，及自反訴起狀繕本送達翌日即107年10月12日（於107年10月11日送達，見原審卷第263頁之筆錄）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

從而原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。

至於超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊
法 官 賴秀蘭
附表一
編號 金 額(新臺幣) 利息起迄日 利率 備 註 1 2,730,000 107年8月26日起至清償日止 5% 107年3、4月之執行費用尾款 2 1,365,000 107年9月26日起至清償日止 5% 107年5月之執行費用尾款 3 1,365,000 107年10月26日起至清償日止 5% 107年6月之執行費用尾款 4 1,365,000 107年11月26日起至清償日止 5% 107年7月之執行費用尾款 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日

書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。