臺灣高等法院民事-TPHV,108,重上,852,20200805,1

臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第852號
上 訴 人 李鄭思雅
李汪根
共 同
訴訟代理人 何啟熏律師
被 上訴人 林靂生（原名林立崴）

林伊紗
林曉琦
林儷和
林儷欣
林艷玉
林靂玄
共 同
訴訟代理人 洪士傑律師
徐子雅律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年7月12日臺灣桃園地方法院第一審判決（107年度重訴字第139號）提起上訴，本院於109年7月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠確認上訴人李鄭思雅就法務部行政執行署桃園分署一○三年度遺稅執特專字第九二九九號遺產及贈與稅法遺產稅執行事件，於民國一百零七年一月二十五日所作分配表次序八所示本金債權逾新臺幣貳佰玖拾參萬元、違約金債權逾新臺幣貳佰玖拾參萬元不存在部分；

㈡確認上訴人李汪根就前開分配表次序編號九所示本金債權逾新臺幣貳佰玖拾參萬元、違約金債權逾新臺幣貳佰玖拾參萬元不存在部分；

㈢暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人連帶負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊等均為被繼承人林建一之繼承人，並為法務部行政執行署桃園分署（下稱行政執行署）103年度遺稅特專字第9299號遺產及贈與稅法－遺產稅強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行債務人。

上訴人係以林建一於民國96年12月間向訴外人李碧桃借款新臺幣（下同）600萬元，並就如附表所示不動產設定擔保債權額為600萬元、利息、遲延利息均按週年利率6%計算、違約金按「每百元日息壹角伍分」計算之抵押權（下稱系爭抵押權）予李碧桃，嗣李碧桃於98年11月27日讓與系爭抵押權擔保之前開借款債權予上訴人李汪根，再經李汪根於106年11月23日讓與該借款債權其中權利範圍2分之1予上訴人李鄭思雅，主張就系爭執行事件所拍賣如附表編號1至5所示不動產，有系爭抵押權所擔保之借款債權（上訴人之權利範圍各2分之1）未獲清償，聲明參與分配。

惟上訴人未證明李碧桃於系爭抵押權設定前即交付借款予林建一；

縱已交付，該借款數額亦包含李碧桃所預扣前3個月之利息共9萬元、辦理移轉登記等各項費用共5萬元在內，就該預扣未交付部分不能認李碧桃對林建一有借款債權。

又李碧桃與林建一未訂明違約金之性質，應認係損害賠償預定性質，不能於違約金外另行請求遲延利息；

原約定違約金數額亦屬過高，應酌減至以債權額週年利率5%計算為當，伊有確認上訴人於系爭執行事件獲分配之債權本金、遲延利息、違約金不存在之法律上利益，且依系爭抵押權受分配之金額均應剔除等情。

爰請求確認李鄭思雅、李汪根對伊等依序如系爭執行事件於107年1月25日所作成分配表（下稱系爭分配表）所列次序8、9所示之300萬元債權、90萬元利息債權、821萬2,500元違約金債權均不存在，及依強制執行法第41條第1項規定，求為剔除該分配表所列次序8、9所示之第3順位抵押權，不得列入分配之判決（原審就上開部分判決確認李鄭思雅、李汪根前開債權均不存在，系爭分配表所列次序8、9所示之第3順位抵押權均予剔除，不得列入分配。

上訴人聲明不服，提起上訴。

至未繫屬本院部分，不予贅述）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：林建一前於96年間曾陸續向李碧桃借款共272萬元，嗣於96年12月14日再向李碧桃借款328萬元，並經李碧桃於同日交付同額之支票1紙，林建一則就如附表所示不動產於96年12月19日設定系爭抵押權予李碧桃。

林建一已於106年12月21日簽立借款收款證明書，會算確認李碧桃交付借款數額為600萬元，前開支票亦已兌現，可認林建一於設定系爭抵押權時確已收受借款600萬元；

李碧桃於98年11月27日通知林建一讓與前開借款債權予李汪根，李汪根復於106年11月23日讓與該債權其中權利範圍2分之1予李鄭思雅，並經李鄭思雅於系爭執行事件聲明參與分配以通知被上訴人，是李鄭思雅、李汪根對被上訴人依序如系爭分配表所列次序8、9所示之抵押權及其擔保債權自均屬存在。

又林建一自97年3月20日起未依約清償後，即應給付伊等遲延利息，且本件違約金性質上屬懲罰性違約金，伊等得於違約金外另享有如系爭分配表次序8、9所示之利息債權（即上訴人參與分配日起回溯前5年所生遲延利息），被上訴人亦不得任意指摘原約定之違約金數額過高而請求酌減等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、本院之判斷：㈠按自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與本金之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106年度台上字第171號判決可資參照）。

查林建一於96年12月14日向李碧桃借款，並於96年12月19日就如附表所示不動產設定系爭抵押權予李碧桃以為前開借款擔保等情，業有共同連帶借用證書（下稱借用證書）、土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、其他約定事項及異動索引查詢資料為證（見原審卷第79、146至151、236頁）。

又觀證人李碧桃證稱：林建一在約96年5、6月間陸陸續續跟伊大概借款280幾萬元，每次由吳義男（即證人李碧桃之配偶）提領交付現金給林建一時，都有請林建一簽署商業本票；

後來約同一年12月間吳義男跟伊說林建一又要再來借款328萬元，稱有一塊土地法院要拍賣，他有優先權急著要買，伊說之前借的現金要先清償，林建一則說就連同這次拍賣328萬元一起結算，並拿不動產設定抵押權，林建一說先寫600萬元，之後再會算，並稱他會很快就清償，伊就同意借款給林建一；

當時伊跟吳義男一起去隔壁京城銀行桃園分行簽署1張臺支本票328萬元給林建一，吳義男再幫伊代簽借用證書，伊記得支票是在14日那天去法院繳拍賣款，再下個禮拜再來辦抵押權手續，相關過程都是吳義男在辦理，之後吳義男跟林建一會算，之前借款所交付之商業本票已在會算時還給林建一，但林建一後來沒有還錢等情（見本院卷第199至204頁），核與證人吳義男所證：林建一之前為了整修房子，自96年5月份起至同年12月份分好幾次借款共200多萬元，都有簽署借據或本票，96年12月14日林建一為了繳納東門段土地主張優先承買權之328萬元，一直要求借款給他，本來證人李碧桃不同意，林建一說會提供土地及建物給伊做擔保，所以後來才同意借款給他，連同之前借款超過600萬元，林建一說整數比較好算，所以就以600萬元計算，才會簽署借用證書並以600萬元整數設定抵押權；

所有的借款都在設定抵押權之前即交付給林建一，之前的200多萬元都是以現金交付，328萬元是伊跟證人李碧桃去京城銀行買面額328萬元之臺支本票交給林建一；

12月14日有約定將來如果超過600萬元要會算還給伊，抵押權登記完成後，雙方於21日進行會算，林建一因此簽立借款收款證明書，確認之前已經收受借款，但林建一後來沒有償還過本金、利息或違約金等語大致相符（見本院卷第205至209、211頁），並有借款收款證明書、臺支本票、證人吳義男所提提領現金之存摺明細、臺灣銀行桃園分行109年4月1日桃園營密字第10950006951號函附卷可參（見原審卷第177頁、本院卷第219、223至231、233頁），堪認證人李碧桃確於系爭抵押權登記前即已交付借款予林建一，並由證人吳義男代理證人李碧桃與林建一於96年12月21日進行會算，簽立借款收款證明書確認已收受借款之種類、數額。

至借用證書上雖載有系爭抵押權之收件案號（見原審卷第79頁），惟證人吳義男就此已證稱：在21日會算時才把抵押權收件字號寫進去，表示林建一很確定知道這件事情，確認就是該600萬元，借用證書除收件字號外，其餘資料都是12月14日寫的等語（見本院卷第207、211頁），不能因此即認系爭抵押權設定係在前開借款關係成立前；

另借款收款證明書所載：「新臺幣陸佰萬元整（桃園地政事務所96.12.18收件第518950號）的借款本日業經全部會算收訖」等語（見原審卷第177頁），亦僅係表示前開借款已於96年12月21日經會算確認其數額，非指林建一於該日始收受該等款項，故被上訴人所辯：證人李碧桃未交付借款予林建一即設定系爭抵押權，系爭抵押權及所擔保之借款債權均不存在云云，皆無可採。

惟觀借款收款證明書既明載：「內含依設定契約書按年息6%計算三個月利息全數付清及預付桃園市○○段000○000○000○000○00000地號五筆土地法院拍賣移轉登記……各項費用：『完成手續後多退少補』伍萬元等在內」等語（見原審卷第177頁），顯見前開經會算確認之600萬元借款金額，其中包含證人李碧桃所預扣依年息6%計算3個月利息9萬元（即600萬元×6%÷12×3＝9萬元）及移轉登記相關費用5萬元在內；

該等預扣款項既未經交付予林建一，依上說明，自不得列入借款本金計算。

是證人李碧桃經系爭抵押權擔保之前開借款債權數額即為586萬元（即600萬元－9萬元－5萬元＝586萬元）。

又債權讓與之事實，經執行法院列入分配表，送達債務人，即已為通知而生移轉之效力（最高法院58年度台上字第1009號判決可參）。

查李碧桃於98年11月27日讓與系爭抵押權所擔保之前開借款債權予上訴人李汪根，並寄發存證信函通知林建一，李汪根再於106年11月23日讓與該債權其中權利範圍各2分之1予上訴人李鄭思雅，並因李鄭思雅於106年12月11日向行政執行署就系爭執行事件聲明參與分配，經該署將李鄭思雅受讓之債權、抵押權列入系爭分配表，送達被上訴人等情，復有上訴人所提存證信函可憑（見原審卷第80頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，已生債權讓與通知之效力；

被上訴人為林建一之繼承人，是上訴人各對被上訴人有293萬元（即586萬元×1/2＝293萬元）之借款債權存在；

其等就該債權本金部分，自僅得就各293萬元部分行使系爭抵押權（權利範圍各2分之1），聲明參與分配。

㈡次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，前者於債務人給付遲延時，債權人除得請求違約金外，並得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，後者則視為就因遲延所生之損害，已依契約預定其賠償額，債權人不得更請求遲延利息（最高法院106年度台上字第171號判決可參）。

又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由原則之精神，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。

惟當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約金（最高法院108年度台上字第369號判決可參）。

查系爭抵押權擔保之範圍包括利息、遲延利息（以上均按週年利率6%計算）及違約金（按每百元日息1角5分計算），有土地、建築改良物抵押權設定契約書足憑（見原審卷第149頁）。

次觀系爭分配表附註欄第4點明載：「原第三順位普通抵押權人李汪根，其抵押權於106年11月23日（本件拍定日期106年12月5日）讓與一半權利予李鄭思雅在案，二者均以包含表1拍賣標的之不動產抵押權證明文件聲明參與分配，故應列入表1分配，又依民法第861條第2項規定，抵押權優先受償部分以參與分配時前5年內發生者為限；

其餘不足受償部分，因未再檢具其他執行名義，故不再列入表2分配。」

等語（見本院卷第111頁）；

系爭分配表次序8、9所示利息、違約金數額，亦均與以300萬元為債權本金按前開約定利率及違約金計算方式核算所得之5年總額相符；

兩造就系爭分配表次序8、9所示利息為自上訴人參與分配日起回溯5年內之遲延利息乙節亦無爭執（見本院卷第263頁），可證系爭分配表次序8、9所示之利息、違約金依序指自上訴人參與分配日起回溯5年內之遲延利息、違約金。

惟兩造就違約金之性質並未於借用證書、土地、建築改良物抵押權設定契約書上明訂為「懲罰性違約金」，依民法第250條第2項規定，該等違約金之約定核屬損害賠償預定之性質。

至證人吳義男雖證稱：違約金因林建一信心滿滿說3個月房子弄好就可出售還伊，所以林建一說這是懲罰性違約金；

伊略為知道損害賠償預定性及懲罰性違約金性質之差別，即懲罰性違約金是比較重一點等語（見本院卷第206、211頁），顯然誤解該等違約金約定之本質內容；

況其既稱知兩者有所差異，以其從事代書工作多年經驗，何以未逕予訂明以杜日後爭議，亦與常情相悖。

是其所為該違約金係「懲罰性違約金」之證述，自難遽採。

證人李碧桃與林建一既已訂有前開借款債權不履行時所生損害賠償總額預定性質之違約金，依上說明，即不得再請求遲延利息；

被上訴人請求確認系爭分配表次序8、9所示利息債權不存在，自有理由。

又按金錢債權之債權人因遲延清償所受之損失，依常情為該金錢所生之利息，若約定之違約金有過高情事，應比照民法第205條、第206條法意酌減至週年利率20%內，始屬相當（最高法院102年度台上字第1512號判決亦同此旨）。

本件借款債權屬金錢之債，所約定之違約金本質上即因該金錢債務不履行所生之遲延利息，惟依前開約定之每百元日息1角5分換算週年利率達54.75%（即0.15元÷100元×365天＝54.75%），顯屬過高，被上訴人已請求酌減其數額（見本院卷第298頁），爰審酌林建一借款數額非小，卻分文未償，違約情節非輕，並參酌民法第205條、第206條之意旨，酌減上訴人所得請求之違約金數額至按債權額週年利率20%計算。

從而，被上訴人請求確認對於李鄭思雅、李汪根如系爭分配表次序8、9所示之違約金數額超過各293萬元（即293萬元×20%×5年＝293萬元）部分為不存在，核屬有據，應予准許；

逾此範圍請求，則屬無據，不應准許。

㈢綜上所述，李鄭思雅、李汪根各對被上訴人享有借款債權本金293萬元、違約金債權293萬元；

逾此部分之債權本金、遲延利息及違約金，則均不存在。

又李鄭思雅、李汪根依系爭抵押權所擔保之債權得參與分配之數額各為586萬元（即293萬元＋293萬元＝586萬元），仍均超逾系爭分配表次序8、9所列分配金額即各501萬8,973元（見本院卷第109頁），故被上訴人請求剔除系爭分配表次序8、9所示系爭抵押權分配金額，則屬無據，不應准許。

四、從而，被上訴人請求確認李鄭思雅、李汪根對伊等依序各如系爭分配表次序8、9所示之本金債權超過293萬元、違約金債權超過293萬元部分均不存在部分，均有理由，應予准許；

逾此範圍之主張，則無依據，不應准許。

原審就超過上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予以維持。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
民事第二十三庭
審判長法 官 蕭胤瑮
法 官 鄭威莉
法 官 許勻睿
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日

書記官 秦湘羽
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
附表
編號 不動產地號、建號 面積 (平方公尺) 權利範圍 1 桃園市○○區○○段000地號土地 140 全部 2 桃園市○○區○○段000地號土地 62 同上 3 桃園市○○區○○段000地號土地 145 同上 4 桃園市○○區○○段000○0地號土地 72 同上 5 桃園市○○區○○段000地號土地 1 同上 6 桃園市○○區○○○段000○0地號土地 175 同上 7 桃園市○○段○○○段000地號土地 2,475 50,000分之1,376 8 桃園市○○段○○○段0000○號建物 311.12（附屬建物：31.43） 全部 9 桃園市○○段○○○段0000○號建物 231.33（附屬建物：25.68） 同上