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臺灣高等法院民事判決
108年度重上更一字第75號
上 訴 人
即反訴被告 遠傳電信股份有限公司
法定代理人 徐旭東
訴訟代理人 吳志光律師
楊代華律師
簡維克律師
被 上訴人
即反訴原告 台灣大哥大股份有限公司
法定代理人 蔡明忠
訴訟代理人 李佳翰律師
複 代理人 陳俊瑋律師
訴訟代理人 李宗德律師
嵇珮晶律師
複 代理人 莊薇馨律師
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國105年5月23日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3008號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國109年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳億肆仟貳佰壹拾伍萬參仟柒佰捌拾參元，及其中新臺幣壹億肆仟貳佰陸拾捌萬伍仟貳佰參拾參元自民國一百零五年九月三十日起；
其中新臺幣玖仟玖佰肆拾陸萬捌仟伍佰伍拾元自民國一百零六年七月二十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十五，餘由被上訴人負擔；
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣捌仟零柒拾貳萬元供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣貳億肆仟貳佰壹拾伍萬參仟柒佰捌拾參元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按依民事訴訟法第446條第2項規定，在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判 應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。
二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。
三、就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。
是在第二審提起反訴，除經他造同意外，僅於合乎民事訴訟法第446條第2項但書規定之情形，始得為之。
易言之，第一款係指中間確認之法律關係，為法院判斷本訴時所應判斷之先決法律關係；
第二款所謂「訴訟標的」，指法律關係本身或同一法律關係延伸出之權利義務而言；
所謂「有提起反訴之利益者」，係指不致延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言（最高法院103 年度台抗字第45號、102 年度台抗字第642 號裁定意旨參照）。
查，上訴人遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）提起本訴，係主張被上訴人台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）違反兩造於民國103年6月18日簽訂之協議書（下稱系爭協議）約定，擇一依第民法第227條第1項適用同法第226條第1項、第184條第1項後段、公平交易法第30、31條規定，請求台哥大公司負損害賠償責任。
台哥大公司以遠傳公司違反系爭協議書第4條約定，依民法第227條第1項適用同法第226條第1項規定，訴請遠傳公司賠償台哥大公司無法使用C1頻段之損害。
遠傳公司雖不同意台哥大公司提起反訴（見本院卷一第555頁），但本件反訴之訴訟標的為本訴訴訟標的之權利義務，且台哥大公司已於原審中提出該部分抵銷抗辯（見原審卷一第24頁、第52-53頁），不致延滯訴訟及妨害遠傳公司之防禦，有利於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，依上開說明，台哥大公司提起反訴，與前揭規定相符，應予准許。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
台哥大公司於本院提出因兩造間對於系爭協議第1條第2項之「同日共同繳回」之認知不一致，意思表示未合致，因此系爭協議不成立（見本院卷三第493-497頁），遠傳公司反對其提出新防禦方法（見本院卷三第608頁），由於台哥大公司於原審已主張「同日共同繳回」為系爭協議之義務（見原審卷一第60-63頁），遠傳公司則一再主張該部分非兩造之義務（見原審卷一第107、卷二第128頁背面-129頁），核係補充原審防禦方法，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、遠傳公司本訴主張及反訴答辯：㈠遠傳公司於102 年10月間標得國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）所屬行動寬頻1800MHz頻段如附表（下稱附表）二編號1之C4頻段（下稱C4頻段）供4G業務使用，台哥大公司亦標得同表編號2 之C1頻段（下稱C1頻段），因C4頻段及C1頻段中如附表一編號1、2所示頻段原係分別供台哥大公司、遠傳公司之2G業務使用，兩造遂於103年6月18日簽訂系爭協議，約定分兩階段向通傳會繳回各該頻率，第一階段已如期履行，第二階段所涉頻率，依約雙方應同時使用，未同時取得通傳會核准前，另一方不得使用他方已獲准繳回之頻率。
遠傳公司於103年12月5日將附表一編號2 所示C1頻段（下稱C1系爭頻段）申請繳回，台哥大公司依系爭協議不得向通傳會申請指配C1系爭頻段，且至遲應於105年2月29日前向通傳會申請繳回附表一編號1 所示C4頻段（下稱C4系爭頻段），詎其遲未依約申請繳回，復就遠傳公司繳回之C1系爭頻段申請指配獲准，於104年5月8日開始使用。
則遠傳公司理應亦自是日起即得使用C4系爭頻段，因台哥大公司上開違反系爭協議行為，致遠傳公司無法使用，以總得標金額按可使用寬頻期間，計至2G執照使用期限106年6月30日止，受有新臺幣（下同）10億0,580 萬元損害，遠傳公司自得依民法第227條第1項適用同法第226條第1項之規定，請求賠償損害。
又台哥大公司先申請指配遠傳公司繳回之頻段，但保留自身應繳回之頻段，使其4G頻寬大幅高於遠傳公司，博得消費者青睞，不僅有悖誠信，且損害遠傳公司4G之競爭力，乃以違背善良風俗之方法加損害於遠傳公司，並影響交易秩序，應依民法第184條第1項後段及公平交易法（下稱公平法）第30、31條規定，負損害賠償責任。
爰請求台哥大公司應給付遠傳公司10億0,580萬元及自104年9月2日起加計法定遲延利息（未繫屬本院者，不予贅述）。
㈡兩造並未約定需同日共同繳回C1系爭頻段、C4系爭頻段，是遠傳公司提前繳回C1系爭頻段並未違反系爭協議之約定，況遠傳公司無論提前或與台哥大公司同時繳回，均會有產生台哥大公司或遠傳公司依行動寬頻業務管理規則（下稱管理規則）規定須申請繳回之頻段，並先繳交使用費之情形，是台哥大公司自不得請求遠傳公司賠償104年3月26日起至5月7日止，無法使用C1系爭頻段期間，卻需依管理規則第42條第2項、第85條第3項規定，就C1系爭頻段支付4G頻率使用費等語，資為抗辯。
二、台哥大公司本訴答辯及反訴主張：㈠本訴之答辯⒈依據系爭協議約定條款之文義、締約過程、第一階段頻率繳回實際執行情形及通傳會之「研討行動寬頻業務得標者對2G頻譜之移頻及換頻計畫」會議中，遠傳公司一併針對第一階段及第二階段頻率提出「以同一份公文（一次程序）提出繳還部分頻率申請及頻率指配申請」，以及「雙方業者共同繳回一起指配」之要求，可知雙方「同日共同」（即雙方於同一日同時向通傳會提出申請）提出第二階段頻率繳回申請，實為系爭協議第1條第2項第1款所約定之契約要素及義務；
遠傳公司單方提前向通傳會申請繳回C3頻率及同時繳回C1系爭頻段違反同日共同之契約目的，且將破壞在第二階段頻率繳回生效日即105年6月30日前，雙方在該頻率維持4G競爭均勢之契約目的，對於台哥大公司造成損害及不利益，顯屬違約，絕非單純放棄期限利益，台哥大公司業已於105年2月24日解除系爭協議第1條第2項之契約關係，遠傳公司不得依該條約定請求台哥大公司為給付。
⒉如認系爭協議只有約定同時使用義務，但沒有約定同時申請缴回義務，則遠傳公司締約時故意不告知台哥大公司「契約文字修改的目的是使雙方僅負擔同時使用義務，但不負擔同時申請繳回C1及C4頻率之義務」、「遠傳公司持續向通傳會溝通以謀求先行申請繳回C3頻率但不併同申請繳回C1頻率」、「遠傳簽約前已決意先行繳回C3頻率並申請作為4G使用」，致使台哥大公司誤信而與其簽署系爭協議，構成詐欺締約，台哥大公司已於105年2月24日撤銷對系爭協議書第1條第2項同意之意思表示。
⒊縱使認定遠傳公司未違約，系爭協議第1條第2項未合法解除或撤銷，然因遠傳公司單方提前繳回C3頻率及併同繳回C1系爭頻段，已使台哥大公司依約應於雙方約定之「同日共同」申請繳回C4系爭頻段之給付義務，變成給付不能，依民法第225條第1項之規定，台哥大公司免為給付之義務，遠傳公司亦無請求台哥大公司不得使用C1頻段或應提前缴回C4頻段之權利。
⒋如認遠傳公司所主張其認知雙方「無需同日共同」申請缴回C1系爭頻段及C4系爭頻段，而僅負擔同時指配C1系爭頻段及C4系爭頻段之義務，確實是遠傳公司簽約時之想法，本件兩造對於系爭協議第1條第2項之意思表示並未合致，契約應不成立，台哥大公司申請指配C1系爭頻段自無違約。
⒌本件爭執者為債務不履行損害賠償，而與侵權行為無關，況且，台哥大公司根本無侵權行為，亦無遠傳公司所主張台哥大公司得繳回而故意不繳回C4系爭頻段之情形。
⒍系爭協議既係由遠傳公司與台哥大公司本於自由意思所簽訂，屬單一個別非經常性之交易糾紛而未符合「足以影響交易秩序」之要件，故無公平交易法（下稱公平法）第25條規定之適用；
台哥大公司既無違反公平法之行為，遠傳公司自不得以公平法第30條作為其請求權基礎，更無從主張以同法第31條作為其損害賠償之計算依據。
⒎倘遠傳公司主張之違約事實為「台哥大公司提前申請指配使用C1系爭頻段」，則遠傳公司得主張受有損害之期間為C4系爭頻段中（上行1748.7～1753.7MHz，下稱C4頻段5MHz）104年5月8日至遠傳公司實際使用之前一日即105年11月17日止、C4系爭頻段中（上行1753.7～1754.9MHz，下稱C4頻段1.2MHz）104年5月8日至遠傳公司實際使用之前一日即105年6月30日止；
倘如遠傳公司主張之違約事實為「台哥大公司延遲繳回C4系爭頻段，未於105年6月30日使C4系爭頻段繳回生效）」，則遠傳公司得主張受有損害之期間就C4頻段5MHz為105年8月20日起，迄至遠傳公司實際使用之前一日105年11月17日止、C4頻段1.2MHz為105年8月20日至遠傳公司實際使用之前一日即105年6月30日止；
就上述台哥大公司否認之違約事實，與遠傳公司支付之得標金無關，損害賠償金額之計算不得以C4系爭頻段支付之得標金計算之，亦不得以市場法、收益法計算，且遠傳公司並未證明損害及因果關係。
遠傳公司基於未使用C4系爭頻段之事實受有未支付繳納C4系爭頻段使用費及未支付其他經營成本之利益數額，應依據損益相抵之規定，自遠傳公司未使用C4系爭頻段所得請求之損害賠償數額中扣除；
如認遠傳公司因「台哥大公司延遲繳回C4系爭頻段」或「台哥大公司提前申請指配使用C1系爭頻段」受有損害，則本項損害之發生原因完全係因遠傳公司自行提前繳回C1系爭頻段及C3頻段所造成，遠傳公司就損害之發生，顯然與有重大過失，應免除台哥大公司之損害賠償責任。
另遠傳公司違反基於誠信原則所衍生「行使權利不得損害相對人利益」之注意義務，應依民法第227條第1項及第226條第1項規定，對台哥大公司負擔損害賠償責任，其金額包含104年5月8日起至105年6月30日繳回翌日止無法使用C1系爭頻段卻須支付頻率使用費1億3510萬6,490元；
頻寬差距之技術調整費用損害155萬9,400元；
原法院104年度全字第192號裁定（下稱系爭192號裁定）及本院105年度抗字第948號裁定因供反擔保，及於本件訴訟中為免為假執行所供擔保受利息損害共1,577萬3,390元；
遠傳公司違約卻散佈對台哥大公司之不利言論，聲請定暫時狀態處分及提起本件訴訟，致台哥大公司商譽受損至少10億元；
台哥大公司因被遠傳公司詐欺至受頻寬差距不利益，量化後得請求依C1頻段之得標金計算損害賠償為5.8億元，如認遠傳公司損害賠償有理由，台哥大公司亦得以上所受損害主張抵銷等語，資為抗辯。
㈡反訴之主張：遠傳公司於103年12月5日提出系爭C3頻率繳回申請及併同繳回C1系爭頻段，因而使雙方所負擔系爭協議第1條第2項第1款約定「同日共同」提出C1系爭頻段及C4系爭頻段申請繳回及申請指配之給付義務，陷於給付不能，致台哥大公司自104年3月26日起至同年5月7日止，受有不能使用C1系爭頻段卻需支付C1系爭頻段使用費1448萬2,096元之損害。
爰依民法第227條第1項適用第226條第1項規定，請求遠傳公司給付1448萬2,096元本息。
三、原審就遠傳公司上開本訴請求，為遠傳公司敗訴之判決，遠傳公司不服提起上訴，並聲明：㈠原判決駁回後開第二項之訴部分廢棄；
㈡台哥大公司應給付遠傳公司10億580萬元，及自104年9月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；
㈢願供擔保請准宣告假執行。
台哥大公司答辯聲明：㈠上訴駁回；
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（原審判決命台哥大公司應向通傳會申請繳回C4系爭頻段之頻率、不得以任何方式使用上開頻段之頻率，及於向通傳會申請繳回上開頻段之頻率經通傳會核准前，台哥大公司不得以任何方式使用C1系爭頻段之頻率，經本院更審前判決廢棄該部分判決，並駁回遠傳公司該部分之訴，未據遠傳公司不服提起上訴，業告確定）
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第288頁、卷四第93頁）㈠通傳會於1800MHz頻率之原行動通信業者（即2G服務）之2G執照屆106年6月30日之前，提前於102年10月間開放700 MHz、900MHz及1800MHz頻率之4G競標，並於102年10月30日公告得標結果。
其中l800MHz頻率台哥大公司標得之部分C1頻段之頻率（上行17l0至1721.3MHz、下行1805.1至1816.3MHz）為遠傳公司2G業務使用中；
遠傳公司標得之部分C3頻段之頻率（上行1743.7至1745MHz、下行1838.7至1840MHz）及C4頻段之頻率（上行1745至1754.9MHz、下行1840至1849.9MHz）為台哥大公司2G業務使用中。
兩造須待對方2G執照屆期日106年6月30日，或對方於2G執照屆期前自願提前繳回其2G執照，得標人方可申請指配使用該頻率作4G業務使用。
㈡兩造於103年6月18日簽署系爭協議，約定分兩階段繳回各自使用之2G頻率。
㈢遠傳公司於103年12月5日申請繳回附表四編號3頻段之頻率，併同繳回C1系爭頻段（見原審卷一第45至49頁）。
㈣通傳會於104年3月25日第636次委員會核准遠傳公司前述第㈢項繳回申請，另於104年4月1日通知台哥大公司應就C1系爭頻段向通傳會申請指配，104年4月15日核准指配C1系爭頻段及命台哥大公司自104年3月26日起繳納頻率使用費，104年5月8日就C1系爭頻段核准換發4G特許執照，台哥大公司自104年5月8日起得開始使用C1系爭頻段（見原審卷一第81至85頁）。
㈤台哥大公司於105年2月24日對遠傳發函，依系爭協議第4條之約定，解除及撤銷系爭協議第1條第2項之約定（見原審卷二第245-248頁）。
㈥台哥大公司於105年8月24日提出申請，通傳會已於105年9月14日核准該公司申請繳回C4頻段中上下行各5MHz並於105年9月28日起停止使用上開頻率，並核准該公司將2G設備移用至C1頻段1.2MHz作為異質網路，與C4頻段1.2MHz共同提供2G服務（見本院更審前卷三第165頁）。
㈦截至105年9月27日，台哥大公司於1800MHz獲通傳會指配之4G頻率為11.2MHz。
五、本院之判斷兩造均同意簡化本件爭點項目（見本院卷三第608-609頁、卷四第93頁），茲分述如下： ㈠遠傳公司可否擇一依下列規定對台哥大公司為請求：⒈依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求台哥大公司負損害賠償責任，是否有據？⑴按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎（最高法院108年度台上字第2147號民事判決意旨參照）。
查：①系爭協議前言「茲甲（即台哥大公司）、乙方（即遠傳公司）為頻譜繳回國家通訊傳播委員會（下稱NCC）等事宜，雙方協議條款如下，以資遵守：」。
②系爭協議第1條「頻譜繳回、指配」第1項約定「一、第一階段㈠甲乙雙方同意向NCC繳回下列行動電話業務(2G)部分1800MHz頻率(以下稱「第一階段頻率」）：…㈡甲乙雙方同意應各自擬妥第一階段頻率申請繳回公文及所須文件，載明預定繳回日為103年6月30日，於簽立本協議書之日起2個工作日內，同時向NCC提出第一階段頻率之繳回申請。
㈢雙方皆收受NCC就他方第一階段頻率之指配通知時，應同時於2個工作日內，各自擬妥申請公文及所須文件，就他方第一階段頻率，向NCC提出申請頻率指配。
本款前述期間，應以較晚收受NCC通知者之通知日起算。
㈣任一方先行收受NCC就他方第一階段頻率之指配通知者，不得逕向NCC申請頻率之指配。
但任一方遲誤前款期間者，他方有權逕自就他方第一階段頻率，向NCC申請頻率之指配。」
（見原審卷一第9-10頁）。
③系爭協議第1條「頻譜繳回、指配」第2項約定「二、第二階段㈠甲乙方同意應於同日共同向NCC提出下列行動電話業務(2G )部分1800MHz頻率（「第二階段頻率」）申請繳回及申請指配，但因考量NCC之作業時程，雙方同意至遲不晚於105年6月30日前四個月（即105年2月29日前）提出申請：⒈甲方頻率應為：（申請書上可載明預計繳回日為105年6月 30日）上行 1748.7～1754.9MHz 下行 1843.7～1849.9MHz ⒉乙方頻率應為：上行 1715.1～1721.3MHz 下行 1810.1～1816.3MHz ㈡為使雙方進行第二階段頻率之繳回及指配作業提早進行 與完成，雙方皆有義務與責任，共同向NCC推動本項頻率繳 回、頻率指配及2G執照繳回程序之簡化以及加速核准。
㈢甲、乙方同意，如NCC於106年6月30日前未全部核准本項申請時，本協議書自106年7月1日起自動終止，互不負損害賠償責任。
㈣雙方應盡力取得NCC同時對雙方就本項之核准，包括但不限於，不得於繳回頻率內為任何使用、不得撤回本項之申請、一方未獲NCC本項核准時，不得就他方繳回之頻率，申請變更行動寬頻業務特許執照。
如NCC之核准附有條件或期限，條件未成就或期限未屆至前，視為未核准。」
（見原審卷一第9-10頁）④兩造均派代表出席之103年5月30日研商行動寬頻業務得標者2G頻率處理事宜第2次會議紀錄，內容略以「本案為行動寬頻業務得標者台灣大哥大股份有限公司（以下簡稱台灣大哥大）及遠傳電信股份有限公司（以下簡稱遠傳電信）等2家公司說明對2G業務1800MHz頻段處理方案如下：㈠第一階段：雙方同意於103年6月中旬前，共同具名申請將2G業務部分頻率繳回及申請4G業務頻率指配。
台灣大哥大繳回1800MHz部分頻寬5MHz，剩餘6.25MHz供2G業務使用；
遠傳電信亦同。
㈡第二階段：雙方同意最晚於105年5月30日前，將2G業務剩餘頻寬繳回及申請4G業務頻率指配。
台灣大哥大繳回1800MHz剩餘6.25MHz;遠傳電信亦同。」
（見原審卷三第25-27頁）。
⑤承上可知，兩造於簽署系爭協議前，曾由通傳會召集相關會議討論就各標得之4G頻段現由他造使用之2G頻段如何返還，並達成雙方同意第二階段最晚於105年5月30日前繳回並申請指配；
嗣後兩造協商後最終簽訂之系爭協議，對於第一階段、第二階段繳回及申請指配頻率頻段之約定非相同，其就第二階段，雖記載兩造同意應於「同日共同」向通傳會提出第二階段頻率申請繳回及申請指配，但以考量通傳會之作業時程，而約定「兩造同意至遲不晚於105年6月30日前四個月（即105年2月29日前）提出申請」，及約定「雙方應盡力取得通傳會『同時』對雙方就本項（申請繳回、申請指配）之核准」，並載明「不得於繳回頻率內為任何使用」、「不得撤回本項之申請」、「一方未獲NCC本項核准時，不得就他方繳回之頻率，申請變更行動寬頻業務特許執照」等情，堪認系爭協議就第一階段明確約定繳回頻率、申請指配之時間點，第二階段就「申請繳回及申請指配」則僅約定「至遲不得晚於105年2月29日前」，且就使用頻率部分約定「在通傳會為同時核准申請繳回及申請指配前，兩造均不得使用繳回頻率」、「一方未獲NCC本項核准時，不得就他方繳回之頻率申請變更行動寬頻業務特許執照」 之義務，亦即第二階段兩造應履行之義務在於「至遲不晚於105年2月29日向通傳會申請繳回及申請指配C1系爭頻段及C4系爭頻段」及「兩造應經通傳會核准繳回及指配後同時使用各自繳回之C1系爭頻段、C4系爭頻段及換發行動寬頻業務特許執照」，是「同日共同」繳回C1系爭頻段及C4系爭頻段之約定，非系爭協議第1條第2項之契約義務，故台哥大公司抗辯遠傳公司未履行系爭協議第1條第2項「同日共同繳回」之義務，於105年2月24日向遠傳公司發函一部解除系爭協議云云，即無可取。
⑵次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於或給付不能之規定行使其權利；
因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項分別定有明文。
亦即債務人所為之給付有瑕疵，而此項瑕疵如不能補正，或縱經補正，與債務本旨已不相符者，債權人始得依民法第226條或第232條規定，請求債務人賠償損害；
倘該不完全之給付可能補正者，債權人僅得請求補正，並依民法第231條第1項規定，請求賠償補正前所受之損害（最高法院101年度台上字第496號民事判決意旨參照）。
查：①系爭協議第1條第2項第1、4款已約定兩造至遲不晚於105年2月29日向通傳會申請繳回及申請指配C1系爭頻段及C4系爭頻段，及兩造應同時使用各自繳回之C1系爭頻段、C4系爭頻段、換發行動寬頻業務特許執照，已認定如前。
②遠傳公司於103年12月5日已向通傳會申請繳回C1系爭頻段，通傳會並於104年3月25日核准遠傳公司終止繳回2張（C1系爭頻段及C3頻段）1800MHz頻段行動電話業務並廢止特許執照（見不爭執事項㈢、本院卷三第17-18頁）。
③台哥大公司於104年4月1日經通傳會通知應就C1系爭頻段向通傳會申請指配，通傳會於104年4月15日核准台哥大公司申請指配C1系爭頻段之使用期限自104年4月15日起至119年12月31日止，並因台哥大公司變更使用頻率，申請換發行動寬頻電信業務特許執照，於104年5月8日准予台哥大公司就C1系爭頻段換發4G特許執照，可知台哥大公司自是日起，得開始使用C1系爭頻段（見原審卷一第81-84頁、本院卷三第15頁）。
④台哥大公司於105年8月24日提出繳回C4系爭頻段之申請，經通傳會於105年9月14日核准繳回C4頻段上下行各5MHz，使用期限自105年9月28日起至119年12月31日止，並於105年9月28日起停止使用上開頻率，足認其未於105年2月29日前繳回C4系爭頻段（見不爭執事項㈣、㈥）。
⑤承上，兩造既已約定至遲不晚於105年2月29日向通傳會申請繳回及申請指配C1系爭頻段及C4系爭頻段，且應同時使用各自繳回之C1系爭頻段、C4系爭頻段、換發行動寬頻業務特許執照，則台哥大公司於104年4月1日向通傳會申請指配C1系爭頻段，並於通傳會104年4月15日核准台哥大公司前揭申請指配後，申請就C1系爭頻段換發4G特許執照頻段，以及遲至105年8月24日始提出繳回申請，顯未依前揭約定履行，均屬期間經過而無法補正之瑕疵，依上開說明，遠傳公司以台哥大公司違反系爭協議上開約定，逕行申請指配及換發C1系爭頻段，及遲延繳回C4系爭頻段，為未依債之本旨履行，致其無法與台哥大公司使用C1系爭頻段同時使用C4系爭頻段，受有損害為由，依民法第227條第1項適用同法第226條第1項規定，請求台哥大公司賠償損害，於法有據。
⑶台哥大公司抗辯兩造間就系爭協議書壹、二「同日共同」認知不同，構成意思表示不合致契約不成立云云（見本院卷三第493-497頁）。
查：①按意思表示錯誤，乃表意人之意思與表示偶然、無意識之不一致，故錯誤係存在於表意人一方，爲表意人一方內心的意思與外部的表示不一致。
而意思表示之隱藏不合意，則係契約雙方當事人其本身之意思與表示並無不一致，但雙方之意思表示偶然、隱藏地不一致。
於訂立契約時，表意人之意思表示錯誤，其與之表示仍然一致，契約仍然成立，表意人僅得依民法第88條、89條規定撤銷其意思表示；
至意思表示隱藏不合意，則係表意人與相對人之意思表示不合致，契約不成立。
此二者效果迥異，應嚴予區別。
意思表示隱藏不合意主要係受領意思表示之相對人與表意人對意思表示之認知不同，常因意思表示使用之文字具有多義性而造成（最高法院105年度台上字第1911號民事判決意旨參照）。
②通傳會103年5月30日前揭「研商行動寬頻業務得標者對2G頻率處理事宜第2次會議」會議紀錄，報告事項略為「一、為行動寬頻業務得標者台哥大公司及遠傳公司等2家公司說明對2G業務1800MHz頻段處理方案如下：㈠第一階段：雙方同意於103年6月中旬前，共同具名申請將2G業務部分頻率繳回及申請4G業務頻率指配。
台哥大公司繳回1800MHz部分頻寬5MHz，剩餘6.25MHz供2G業務使用；
遠傳公司亦同。
㈡第二階段：雙方同意最晚於105年6月30日前，將2G業務剩餘頻寬繳回及申請4G業務頻率指配。
台哥大公司繳回0000 MHz剩餘6.25MHz;遠傳電信亦同。」
、會議結論略為「一、請台哥大公司及遠傳公司雙方針對2G業務部分頻率繳回事宜儘速達成共識，並依雙方協議辦理...」（見更審前卷三第40頁），及證人即遠傳公司法務法規副總經理陳嘉琪、證人即台哥大公司顧問楊据煌均參與上開會議（見更審前卷三第41頁背面），足見兩造於上開會議時，縱就第一階段部分合意「共同具名」繳回2G部分頻率繳回及申請4G頻率指配，惟就第二階段繳回2G頻率部分，僅有同意最晚於105年6月30日前繳回，而無類似「共同具名繳回」之約定。
③次查：❶兩造於簽立系爭協議書前亦曾數度就上開事宜進行協商，有電子郵件（見原審卷三第21頁、第109頁、更審前卷一第193-198、227-228頁）可按。
❷台哥大公司顧問楊据煌於103年5月26日以電子郵件傳送交付予遠傳公司之草稿內記載「第二階段㈠甲乙雙方同意，依共同約定日期，同日分別向NCC提出下列申請：⒈甲方同意...向NCC申請終止1800MHz頻率（1748.7-1754.9MHz）部分業務，並願儘量促請NCC於105年6月30日（含）前核定...」等語（見原審卷三第21-24頁、更審前卷二第264頁反面-265頁、266頁反面）❸證人陳嘉琪於更審前證稱：系爭協議文字內容為其依台哥大公司交付之草稿修改而來，係為符合兩造間平等互惠、盡速返還、同時使用等目的，其中刪除共同約定日期係考量雙方還要再協定一個日期，會花費很多時間，甚至有可能到2G執照到期時還沒有辦法達成共識，雖加上同日共同文字，但考量到無法同日共同，所以約定了雙方至遲不得晚於2月29日返還，且為鼓勵雙方盡速返還，所以加上了第4款的約定，也就是一方沒有返還之前，就他方已經返還的頻率，不能使用，這樣才能夠達到同時使用的目的，用同時使用的方法鼓勵雙方盡速返還頻譜，以及台哥大公司人員於聯繫過程中從未表示不同意其增刪內容，其亦未與台哥大公司人員討論第二階段頻率需由兩造同日共同一起至NCC櫃臺同時各別遞件，亦即兩造並無協議繳回之時間，繳回使用之2G頻率亦無通知對造之義務，雙方並基此簽訂系爭協議書；
曾依上開草稿修改並提出修正版本，並以電子郵件附加檔回覆台哥大公司等語（見更審前卷三第27-30、109-111頁）。
❹證人楊据煌亦證稱：其曾收受陳嘉琪回覆修正草稿版本，並轉出予其公司同事等語（見更審前卷二第265頁）。
❺互核證人陳嘉琪修正協議書版本與系爭協議內容幾無區別，可知系爭協議內容確實為兩造多次協商修改後之最終版本，而該版本之系爭協議關於第二階段之壹、二之內容全文，已刪除台哥大公司原交付遠傳公司之草稿兩造「共同約定」就第二階段交還2G頻率之日期，亦未規範雙方繳回各自原使用之附表一2G頻段前應先行通知，且就雙方於第二階段繳回原使用之1800MHz頻率後，關於使用之時程第1條第2項第4款則明訂「一方未繳回頻率前不得使用他方已繳回獲准之頻率」之約款（見原審卷ㄧ第9頁背面）。
是依上開文書內容、兩造過往商談經過，亦足認兩造因認知雙方各自於網路規劃、2G用戶安排不同，無從協商於第二階段共同繳回C1系爭頻段及C4系爭頻段等系爭頻段之日期，且考量縱令雙方同日繳回，通傳會亦未必同時核准，以及雙方仍須經申請指配，可能無法達到兩造可同時開始使用對方繳回頻段之目的，因此兩造始於系爭協議就第1條第2項第1款申請繳回時程刪除「約定日期」一語，同時增列系爭協議第1條第2項第4款之「…一方未獲NCC本項核准時，不得就他方繳回之頻率，申請變更行動寬頻業務特許執照…」；
即於第二階段，兩造係採取如未繳回自己於2G業務使用之1800MHz頻率前，不得使用他方已繳回之頻段頻率，並以105年2月29日前為申請繳回及申請指配之履行期限，以箝制彼此之權利行使，亦即所謂同日繳回，或者事先通知繳回日期，並非契約要件，亦非契約義務等情，兩造就此部分並無認知不同，因而意思表示不合致之情，台哥大公司前揭所辯，不足為採。
⑷台哥大公司又辯稱遠傳公司故意隱瞞提前繳回C3頻段之情節，致遠傳公司同意簽訂系爭協議，構成詐欺締約，依民法第92條規定，撤銷系爭協議書第1條第2項之意思表示云云。
惟查：①按被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項定有明文；
又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任；
民法第92條第1項所謂詐欺，係欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示（最高法院98年度台上字第1049號、105年度台上字第926號民事判決意旨參照）。
②管理規則於102年5月8日經通傳會公布施行，該規則第44條規定「得標者為行動電話業務經營者，其得標頻率或依第81條規定取得之頻率，為其行動電話業務原使用之頻率者，於利用該頻率申請核發本業務特許執照時，應同時繳回同頻段行動電話業務特許執照」，而台哥大公司為行動電話業務經營者，並參與行動寬頻業務頻率之投標（見原審卷一第14-18頁、42頁），其於103年6月18日締結系爭協議時，應當知悉遠傳公司若繳回C1系爭頻段，將併同繳回C3頻段，則遠傳公司自無故意提供不實資訊，以致台哥大公司陷於錯誤而為意思表示之可言。
③台哥大公司於簽訂系爭協議前，其內部自103年1月21日起曾經多次討論，甚至兩造並對其內容數度進行協商、討論、交換修訂草稿內容，台哥大公司始於103年6月18日締結系爭協議書，如前所述（見不爭執事項㈡），並有台哥大公司法務室電子郵件、兩造副總經理往來電子郵件、通傳會開會通知單、通傳會103年4月28日通傳通訊字第10341017110號函、研討行動寬頻業務得標者對2G頻譜之移頻及換頻規劃第1次會議紀錄存卷可參（見原審卷三第11-14頁、16-19頁、83頁）。
④台哥大公司於103年1月間曾對遠傳公司首度提出頻譜交換方案，內容為遠傳公司申請繳回部分Cl頻段（即1710.1-1721.3MHz）、部分C2＋C3頻段（即1732.5-1743.7MHz），合計共22.4MHz，台哥大公司則申請繳回部分C3＋C4（即1743.7-1749.9MHz）共6.2MHz（詳見原審卷三第2頁），惟遠傳公司不同意台哥大公司上開提議，反而提出「遠傳與台哥大同時各別繳回Cl、C4各11.25MHz」或「遠傳繳回C1，5MHz，台哥大也繳回C4，5MHz」等建議案，業經證人楊据煌證述在卷（見更審前卷二第263頁反面、265頁反面）。
⑤證人陳嘉琪亦證稱「換頻的協議跟C3沒有關係...在協商這個協議書的時候，我們根本沒有考慮到C3跟（行動寬頻業務管理規則）第44條」等情（見更審前卷三第33頁背面）。
⑥承上可知，兩造自始即知悉本件交換頻段協議範圍並未包括台哥大公司所指之C3頻段，再參以系爭協議全文亦未提及關於遠傳公司使用之2G業務C3頻段之頻率歸還事宜，是縱使遠傳公司於103年12月5日申請繳回部分C3頻段，及併同繳回C1系爭頻段，亦無故意示以不實之事，令台哥大公司因錯誤而為意思表示，依前揭說明，遠傳公司並未以詐術使台哥大公司為錯誤意思表示之情，自不構成詐欺締約情事，其辯稱依民法第92條規定，撤銷系爭協議書云云，即無足取。
⑸另台哥大公司抗辯遠傳公司未履行同日共同繳回義務，係以損害台哥大公司利益為目的，而違反誠信原則、附隨義務云云。
查：①按契約成立生效後，債務人負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）及附隨義務。
所謂附隨義務，為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務。
倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項債務不履行之責任。
惟給付乃債務人實現債之內容之行為，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，並就此外所生之損害請求賠償（民法第227條規定參見），惟不同種類債之法律關係，其給付義務及附隨義務有別。
是債務人是否依債之本旨履行給付義務及附隨義務，自應以當事人合意所生債之關係為斷（最高法院106年度台上字第1736號民事判決意旨參照）。
②通傳會109年4月13日函文，內容略為「依本會102年5月8日訂定之『行動寬頻業務管理規則』第42條第2項規定，行動電話業務經營者提前繳回本業務頻段時，主管機關應通知相關得標者或經營者向主管機關申請頻率指配或變更。
前揭得標者或經營者若未向主管機關申請頻率指配或變更並核准，依電信法第48條第1項規定，將不得使用無線電頻率，惟仍應依相關規定繳納無線電頻率使用費。」
（見本院卷三第369頁）。
③兩造就系爭協議第1條第2項約定之義務在於「至遲不晚於105年2月29日向通傳會申請繳回及申請指配C1系爭頻段C1系爭頻段及C4系爭頻段」，「兩造應經通傳會核准後同時使用各自繳回之C1系爭頻段、C4系爭頻段及換發行動寬頻業務特許執照」，並非在於同日繳回C1系爭頻段及C4系爭頻段，已認定如前，且衡以兩造為經營通信業務多年，亦參與通信之投標業務，自對於相關通信規則均難諉為不知。
④承上可知，兩造在協商系爭協議相關約定內容前，即應對於先行繳回頻段所應負擔法律上應盡義務均應知悉，亦對於他造恐因此須先行支付頻率使用費應知之甚詳，是尚難認遠傳公司先行繳回C1系爭頻段，係以損害台哥大公司利益為目的而有違反誠信原則、附隨義務之情，台哥大公司前揭所辯，亦不足取。
⒉遠傳公司主張依公司法第30、31條規定，請求台哥大公司負損害賠償責任，是否有據？按公平交易法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」
係不正競爭（不公平競爭）行為之概括規定，行為是否構成不正競爭？可從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷。
事業如以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，認已造成民事法律關係中兩造當事人間，利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。
惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該法條之適用（最高法院108年度台上字第1831號民事判決意旨參照）。
惟查，系爭協議第1條第2項第1、2、4款等約定真意，雖係為使兩造得同時使用其等於102年10月間各自標得之頻段，避免一方陷於先行繳回頻段後，未能獲得指配標得頻段之不利競爭地位，以謀求雙方立於公平競爭地位之起點，然台哥大公司申請指配C1系爭頻段斯時，遠傳公司同時亦因繳回C1系爭頻段必須依法同時繳回C3頻段，而得以使用該頻段發展4G業務，則台哥大公司依業務管理規則申請指配C1系爭頻段，尚不致使遠傳公司4G效能競爭受到侵害，其所提出之相關新聞報導，亦無從認定台哥大公司先行使用C1系爭頻段有何顯失公平之情，或令遠傳公司陷於不利競爭地位，依前揭說明，本件亦無公平交易法第30、31條規定之適用。
⒊本件既已認定遠傳公司得依民法第227條第1項適用第226條第1項之給付不能，並無公平交易法第30、31條規定之適用，自毋庸審酌民法第184條第1項後段。
㈡如上開其中一請求成立，應給付之金額為何？與有過失？⒈按債務人因債務不履行，依民法第227條、第226條第1項規定，對於債權人負損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因而所生之損害，其應回復者，並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內；
按民法第226條第1項「損害」之範圍，應以債權人因債務人之給付不能致其財產受有損害，就其財產所受之損害額與其債權受侵害後財產之價值狀態，綜合衡量比較，以決定其財產法益所受不利益之數額。
又民法第216條第2項所謂依通常情形可得預期之利益，係指依通常情形，具有客觀確定性可得預期之利益，不以現實有此具體利益為限。
（最高法院106年度台上字第342號、103年度台上字第2407號民事判決意旨參照）。
查：⑴通傳會101年度委託財團法人電信技術中心所為研究報告「行動寬頻業務執照底價、競價機制設計、競價機制撰寫及管理規則擬定」（見更審前卷四第6-568頁）、104年度委託研究報告「行動寬頻業務釋照之底價擬訂、競價機制及相關法規修訂建議之研究」（見更審前卷四第69-72頁），其內容均係採用「完整企業價值」為估價模型，評估取得頻譜使用權（即取得4G使用執照），以該等頻譜進行營業時，可為得標公司取得之利潤總和，再就該等利潤總和以折現法換算為現時相當之價值；
依其計算公式「Y頻段之價值＝【Y頻段之頻寬數（按即欲計算之特定頻段頻寬數）÷總頻寬數】×EBITDA（按即計算時當年度企業之營業收入扣除營業費用後、扣除稅息攤銷折舊前之淨利）×EBITDA乘數（按依上開研究報告係載為4.4）」，足見頻段本身即具有相當之財產價值，而參與4G頻段競標之業者，因取得頻段所提出之得標金數額，應為其等評估標得頻段後可資獲取收益之參考。
⑵參考財務會計準則第37號公報（無形資產之會計處理原則），頻率使用權兼具可辨認性、可獲取未來經濟效益即可由企業控制之性質，應屬無形資產，而得標金係取得成本，應於耐用年限間，有系統性地攤銷，又耐用年限應考量法定、經濟、企業預期可控制資產期間等因素決定。
本件兩造對於頻率使用權之會計處理，均以特許權（無形資產）入帳並逐年攤銷，頻率使用權之合理耐用年限於決標後，簽訂系爭協議前，應為13.5年（106年6月30日起至119年12月31日止），而兩造於103年6月18日簽署系爭協議後，應可期待於原2G執照使用期限屆滿前之106年6月30日前即可使用所標得之頻段經營4G業務，耐用年限應相對延長為14.5年（至少為105年6月30日起至119年12月31日止），使兩造每年平均攤銷之得標金降低，是台哥大公司是否依系爭協議至遲於105年2月29日前申請繳回並由遠傳公司申請指配C4系爭頻段，直接影響遠傳公司對該頻段之使用期間及得標金之攤銷成本，故以得標金作為損害賠償之計算標準，應屬可採，台哥大公司抗辯得標金與損害賠償無涉云云，不足為取。
⑶況，台哥大公司104年度及105年度均因租借其4G網路予訴外人亞太電信股份有限公司（下稱亞太公司），分別向該公司收取12億0,086萬8,000元及25億2,694萬2,000元之租借費用，有亞太公司之年報可稽（見更審前卷三第253-256頁）；
訴外人台灣之星電信股份有限公司（下稱台灣之星公司）參與102年度4G頻譜競標，標得當時為亞太公司3G業務使用之上行885至890MHz頻段之頻率（使用期限至107年12月31日），雙方因此協議由台灣之星公司給付8億2,976萬1,905元予亞太公司，作為亞太公司同意於104年12月15日即提前三年繳回頻段予通傳會，以為台灣之星公司申請指配使用之對價，亦有台灣之星公司重大訊息、通傳會新聞稿及媒體報導可按（見原審卷二第164-166頁）。
益徵頻段為經營電信事業之企業組織提供電信服務、牟取電信費用之必要資產，經營電信事業之企業體使用頻段自可獲得相當之對價。
⑷有關本件損害賠償金額之計算部分，查：①台哥大公司未依系爭協議第1條第2項第4款之約定，於遠傳公司未獲通傳會核准使用C4系爭頻段前，先行於104年5月8日使用遠傳公司繳回通傳會之C1系爭頻段：❶按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，此觀民法第216條之規定自明。
而該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院106年度台上字第1218號民事判決意旨參照）。
❷查，遠傳公司依系爭協議第1條第2項約定，「如」台哥大公司於105年2月29日前繳回C4系爭頻段，遠傳公司申請指配並或通傳會核准後，遠傳公司固應有預期使用C4系爭頻段之「可能」。
惟，兩造並無同日共同分別繳回原使用C1系爭頻段、C4系爭頻段之義務，且台哥大公司亦僅負擔至遲於105年2月29日前申請繳回C4系爭頻段，而台哥大公司並未於105年2月29日前繳回C4系爭頻段之事實，均如前述，換言之，遠傳公司原預期使用C4系爭頻段之「可能」，因台哥大公司未於105年2月29日前繳回C4系爭頻段，已不具客觀之確定性，亦即台哥大公司先行於104年5月8日起開始使用C4系爭頻段時，遠傳公司尚未發生依已定之計畫取得使用C4系爭頻段之預期利益，則遠傳公司主張台哥大公司應賠償遠傳公司自104年5月8日起至105年2月29日止未能使用C4系爭頻段之損害，於法自有未合。
②台哥大公司未依系爭協議第1款約定申請繳回C4系爭頻段：❶依系爭協議第1條第2項第1款之約定，台哥大公司至遲應於105年2月29日前申請繳回C4系爭頻段，然台哥大公司未依上開約定在第二階段繳回其於2G業務使用之C4系爭頻段，則遠傳公司依系爭協議應有之狀態應為預期於105年2月29日後台哥大公司申請繳回C4系爭頻段及通傳會通知申請指配C4系爭頻段起，遠傳公司得使用C4系爭頻段之利益。
又參以台哥大公司於105年8月24日申請繳回C4頻段5MHz（見不爭執事項㈥），遠傳公司於105年9月14日申請指配該頻段；
另通傳會分別於21日、15日（見本院卷第三第234頁）核准申請，以此作業時間回推，若台哥大公司於105年2月29日申請繳回C4系爭頻，預期通傳會將於105年4月5日核准遠傳公司申請指配C4系爭頻段，遠傳公司預期可使用C4系爭頻段天數為105年4月5日起至119年12月31日止，共計5,384天。
❷C4頻段5MHz部分遲延天數之計算，以105年3月1日起算至台哥大公司申請繳回前一日105年8月23日止，共176天；
C4頻段1.2MHz部分遲延天數之計算為105年3月1日起至106年6月30日至，共487天，且前揭遲延天數均為不得補正之瑕疵。
❸承上計算本件因台哥大公司違反系爭協議第1條第2項第1、4款所生之損害賠償金額：⓵未依約繳回C4頻段5MHz之損害賠償金額為1億9147萬8,455元；
⓶未依約繳回C4頻段1.2MHz之損害賠償金額為1億2715萬9,101元。
（詳如附表五）⒉次按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。
查：⑴通傳會108年12月30日函文，內容略以「有關無線電頻率使用費部分，係依本會102年5月8日訂定之「行動寬頻業務管理規則」第85條第2項及第3項規定辦理，台灣大哥大股份有限公司應依該規定之時間開始繳納；
相關規定如下：㈠第85條第2項：得標者應自104年1月1日起依無線電頻率使用費收費標準向主管機關繳納無線電頻率使用費。
㈡第85條第3項：得標標的頻率於104年1月1日後仍為行動電話業務或第三代行動通信業務經營者使用時，得標者應自該經營者繳回頻率之次日起，繳納無線電頻率使用費。」
（見本院卷三第3-4頁），是由前揭說明可知，遠傳公司所得標之C4系爭頻段於得標時為台哥大公司經營使用，遠傳公司應自台哥大公司繳回頻率次日起繳納無線電頻率使用費。
⑵參以台哥大公司於105年8月24日始繳回C4頻段5MHz，由通傳會於105年9月14日核准繳回後，開始繳納使用費，該段期間合計為21日，則如台哥大公司依系爭協議第1條第2項第1款約定於105年2月29日申請繳回，依上開核准期間計入遠傳公司即應自105年3月22日起繳納無線電頻率使用費，是本件遠傳公司既主張因台哥大公司未依前揭約定繳回C4系爭頻段，而分別於105年8月24日、106年6月30日申請繳回C4頻段5MHz、C4頻段1.2MHz，因而受有損害，同時亦因台哥大公司遲延繳回C4頻段5MHz、C4頻段1.2MHz，原預期自105年3月22日應繳納使用費，而受有無庸依管理規則第85條第3項規定繳納無線電頻率使用費之利益，依前揭規定，據此計算該段期間如附表六所示之金額，併就C4頻段5MHz、C4頻段1.2MHz分別應予扣抵4879萬3,222元、2769萬0,551元。
⒊再按民法第217條第1項規定：「損害之發生或擴大，被害人者，法院得減輕賠償金額，或之。」
規定過失相抵之原則，其立法意旨在於無論何人不得將自己之過失所發生之損害轉嫁於他人，係基於支配損害賠償制度之公平原理與指導債之關係之誠信原則而建立之法律原則。
此項規定之適用，不以之法定為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦無其適用（107年度台上字第310號民事判決意旨參照）。
查，系爭協議第二階段兩造應履行之義務在於「至遲不晚於105年2月29日向通傳會申請繳回如附表一所示頻段（按即C1系爭頻段及C4系爭頻段），及「兩造應經NCC核准後同時使用各自繳回之C1系爭頻段、C4系爭頻段及換發行動寬頻業務特許執照」，並非在於同日共同繳回C1系爭頻段及C4系爭頻段，已認定如前，則遠傳公司於本件因103年12月5日先行繳回C1系爭頻段，並未違反系爭協議第1條第2項第1款之約定，是本件既因可歸責於台哥大公司未依債務本旨履行，因而由遠傳公司依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求台哥大公司負損害賠償責任，該損害之發生或擴大，即與遠傳公司無涉，故台哥大公司抗辯遠傳公司與有過失云云，不足為採。
⒋台哥大公司雖辯稱遠傳公司並未證明損害之因果關係云云。
惟頻率使用權本身即具有財產上之價值，而得作為出租甚至交易之標的，本件既因台哥大公司未依系爭協議約定，於繳回原於2G業務使用之C4系爭頻段，供遠傳公司向通傳會申請指配，以期兩造得同時使用第二階段所載之4G頻率，反而自行利用遠傳公司繳回之C1系爭頻段，申請指配以供其於104年5月8日起為4G業務使用，已如前述，則遠傳公司主張其至遲於105年3月1日起至105年8月23日或106年6月30日為止，因台哥大公司未依系爭協議約定繳回C4系爭頻段使用權利，致其財產權因此受有損害，前揭損害自與台哥大公司所為間具有因果關係，是台哥大上開辯解，難以採取。
⒌此外，本件係台哥大公司違反系爭協議第1條第2項第1、4款約定，遠傳公司所為既無違約，是以台哥大公司以遠傳公司未履行同日共同繳回C1系爭頻段為前提，認其受有包含⑴104年5月8日起至105年6月30日繳回翌日止無法使用C1系爭頻段卻須支付頻率使用費1億3510萬6,490元；
⑵頻寬差距之技術調整費用損害155萬9,400元；
⑶原法院104年度全字第192號裁定（下稱系爭192號裁定）及本院105年度抗字第948號裁定因供反擔保，及於本件訴訟中為免為假執行所供擔保受利息損害共1,577萬3,390元；
⑷遠傳公司違約卻散佈對台哥大公司之不利言論，聲請定暫時狀態處分及提起本件訴訟，致台哥大公司商譽受損至少10億元；
⑸台哥大公司因被遠傳公司詐欺至受頻寬差距不利益，量化後得請求依C1頻段之得標金計算損害賠償為5.8億元等情，於法無據，其所為之抵抗辯，不足為採。
⒍從而，遠傳公司自得依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求台哥大公司分別就未依約繳回C4頻段5MHz賠償1億4268萬5,233元（1億9147萬8,455元－4879萬3,222元）、未依約繳回C4頻段1.2MHz賠償9946萬8,550元（1億2715萬9,101元－2769萬0,551元），共2億4215萬3,783元。
㈢有關反訴部分之請求台哥大公司主張遠傳公司於103年12月5日提出系爭C3頻率繳回申請及併同繳回C1系爭頻段，致使雙方所負擔系爭協議第1條第2項第1款約定「同日共同」提出C1系爭頻段及C4系爭頻段申請繳回及申請指配之給付義務，陷於給付不能，致台哥大公司自104年3月26日起至同年5月7日止受有不能C1系爭頻段卻需支付C1系爭頻段使用費1448萬2,096元之損害云云，依前述，同日共同繳回C1系爭頻段及C4系爭頻段並非系爭協議之義務，遠傳公司於103年12月5日繳回C1系爭頻段既未違約，自無構成民法第227條第1項、第226條第1項規定之適用，是台哥大公司主張遠傳公司應給付其自104年3月26日起至同年5月7日止受有不能使用C1系爭頻段卻需支付C1系爭頻段使用費1448萬2,096元之損害，即屬無據。
㈣另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條定有明文。
查，本件遠傳公司主張因台哥大公司違反系爭協議第1條第項第1、4款約定，因而受有損害，依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求台哥大公司負損害賠償責任，為支付金錢為標的、給付無確定期限者；
而依前述，台哥大公司分別於105年8月24日、106年6月30日始繳回C4頻段5MHz、C4頻段1.2MHz，據此始得計算所受之損害金額，而遠傳公司雖提出於104年9月1日追加起訴請求台哥大公司給付上開賠償，然損害賠償於斯時尚未屆至，是本件應分就C4頻段5MHz、C4頻段1.2MHz以遠傳公司於105年9月29日（見更審前卷一第123頁）、106年7月20日（見更審前卷四第2頁）催告並經台哥大公司收受之翌日即105年9月30日、106年7月21日起，加計週年利率百分之5計算之利息，即屬有據，逾此部分之利息請求，於法無據。
六、綜上所述，遠傳公司依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求台哥大公司給付2億4215萬3,783元，及其中1億4268萬5,233元部分自105年9月30日起；
其中9946萬8,550元自106年7月21日，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於法有據，應予准許；
逾此部分之請求，於法無據，不應准許。
原審就上開應准許部分，為遠傳公司敗訴判決，尚有未洽，遠傳公司指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造聲請准予及免為假執行之宣告。
至於遠傳公司上開不應准許部分，原審為敗訴之判決，並無不合，遠傳公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴；
另台哥大公司反訴主張依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求遠傳公司給付台哥大公司1448萬2,096元本息，於法無據，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件遠傳公司上訴一部為理由、一部為無理由，台哥大公司反訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第390條第2項、第392條第2項、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 馬傲霜
法 官 林玉蕙
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一（第二階段應繳回頻率） 附表二（兩造標得4G服務頻率） 編號1（台哥大公司應繳回，即C4系爭頻段） 編號1（遠傳公司標得，即C4頻段） 上行 1748.7MHz-1754.9MHz 上行 1745MHz-1755MHz 下行 1843.7MHz-1849.9MHz 下行 1840MHz-1850MHz 編號2（遠傳公司應繳回，即C1系爭頻段） 編號2（台哥大公司標得，即C1頻段） 上行 1715.1MHz-1721.3MHz 上行 1710MHz-1725MHz 下行 1810.1MHz-1816.3MHz 下行 1805MHz-1820MHz
附表三（第一階段應繳回頻率） 附表四 編號1（台哥大公司應繳回） 編號1（遠傳公司標得，即C3頻段） 上行 1743.7MHz-1748.7MHz 上行 1735MHz-1745MHz 下行 1838.7MHz-1843.7MHz 下行 1830MHz-1840MHz 編號2（遠傳公司應繳回） 編號2（台哥大公司現使用之C3頻段，即C3系爭頻段） 上行 1710.1MHz-1715.1MHz 上行 1743.7MHz-1745MHz 下行 1805.1MHz-1810.1MHz 下行 編號3 （遠傳公司現使用之C3頻段） 上行 1735MHz-1743.7MHz 下行
附表五
台哥大公司未繳回C4頻段之損害賠償金額 5MHz部分 1.2MHz部分 C4頻段權利金(新臺幣) 117億1500萬元 C4頻段權利金 117億1500萬元 C4頻寬 10MHz C4頻寬 10MHz 未繳回頻寬 5MHz 未繳回頻寬 1.2MHz 預期可使用數105/4/5~119/12/31 5,384天 預期可使用天數105/4/5~119/12/31 5,384天 遲延繳回天數105/3/1~105/8/23 176天 遲延繳回天數105/3/1~106/6/30 487天 小計 1億9147萬8,455元(註一) 小計 1億2715萬9,101元（註二） 損害合計 3億1863萬7,556元 註一：計算式（117億1500萬÷10MHz×5MHz）÷5,384天×176天註二：計算式（117億1500萬÷10MHz×1.2MHz）÷5,384天×487天附表六
一、台哥大公司若於105年3月1日申請繳回C4系爭頻段（6.2MHz），遠傳公司應繳之使用費為11億4710萬5,655元，即1億8501萬7,041.1元/MHz（詳附件一）。
二、遠傳公司實際繳納之C4系爭頻段使用費
㈠C4頻段5MHz：8億7629萬1,984元（105年9月28日起至119年12月31日止）（詳附件二）
㈡C4頻段1.2MHz：1億9432萬9,898元（105年7月1日起至119年12月31日止）（詳附件三）
三、遠傳公司因台哥大公司遲延繳回於C4頻段5MHz、C4頻段1.2MHz所減少繳納之使用費
㈠C4頻段5MHz：9億2508萬5206元（1億8501萬7,041.1元×5MHz）－8億7629萬1,984元＝4879萬3,222元。
㈡C4頻段1.2MHz：2億2202萬449元（1億8501萬7,041.1元×1.2MHz）-1億9432萬9,898元＝2769萬551元。
註：行動通信業務經營者每年應繳頻率使用費＝每MHz頻率使用費×頻寬×業務別調整係數×偏遠地區涵蓋係數×頻段調整係數×區域係數
（無線電頻率使用費收費標準第2條規定）
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