臺灣高等法院民事-TPHV,108,重上更三,169,20200811,1

臺灣高等法院民事判決
108年度重上更三字第169號
上 訴 人 錢櫃企業股份有限公司

法定代理人 練台生
訴訟代理人 高明哲律師
林菊芳律師
參 加 人 劉英
訴訟代理人 陳彥希律師
黃渝清律師
上 訴 人 永安觀光事業股份有限公司

法定代理人 陳昱如
訴訟代理人 陳伯英律師
張玲綺律師
黃捷琳律師
上列當事人間債務人異議之訴等事件，兩造對於中華民國101年9月19日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第101號第一審判決各自提起上訴，永安觀光事業股份有限公司並減縮反訴聲明，經最高法院第三次發回更審，本院於109年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠駁回錢櫃企業股份有限公司請求確認後開第二項債權不存在部分；

㈡命錢櫃企業股份有限公司給付逾新臺幣壹億伍仟萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定及減縮部分外）之裁判均廢棄。

上開廢棄㈠部分，確認永安觀光事業股份有限公司對錢櫃企業股份有限公司就坐落臺北市○○路○段○○○號房屋之遲延返還租賃物違約金債權新臺幣壹億貳仟萬元部分不存在。

上開廢棄㈡部分，永安觀光事業股份有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

錢櫃企業股份有限公司其餘上訴及永安觀光事業股份有限公司之上訴均駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定及減縮部分外）由錢櫃企業股份有限公司負擔百分之四十，餘由永安觀光事業股份有限公司負擔；

參加訴訟費用由參加人負擔。

事實及理由

一、上訴人永安觀光事業股份有限公司（下稱永安公司）在原審反訴主張對造上訴人錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃公司）遲延返還租賃物，請求錢櫃公司給付逾期違約金新臺幣（下同）3億8453萬6250元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息（見原審卷四第50頁）。

原審判決永安公司請求2億7000萬元本息部分勝訴，駁回其餘之請求。

永安公司就其敗訴部分不服，提起上訴後，於本院前程序減縮請求為3億7885萬0500元本息，撤回其餘部分，上訴聲明僅請求錢櫃公司再給付1億0885萬0500元本息（見本院更㈡卷二第149-150頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定，應予准許。

二、錢櫃公司主張：兩造於民國87年10月14日訂定房屋租賃契約書，約定伊向永安公司承租坐落臺北市○○區○○路0段000號之地下1層、地上10層建築物1棟（下稱系爭建物），並由參加人即伊當時法定代理人劉英為連帶保證人。

嗣兩造於88年4月13日更新租約，變更租賃期間為同年5月11日起至98年5月10日止（下稱系爭租約），並依序於91年6月、93年4月、10月就租期及租金之調整訂定補充協議書，依第3次補充協議書約定，租金為每月285萬元，含稅為299萬2500元，租期則至96年5月10日止。

詎永安公司於96年5月4日以伊違約轉租屋頂平台予電信業者架設基地台為由，終止系爭租約。

伊依約將系爭建物回復原狀，並於96年5月20日點交永安公司，詎永安公司竟以伊未回復原狀至出租前系爭建物旅館隔間、固定設備（含衛浴設備）、裝潢（以下簡稱旅館設施）等堪用且具生產力之狀態為由，拒絕受領。

伊於同年月21日發函請永安公司於3日內受領系爭建物，否則拋棄對於系爭建物之占有，永安公司仍未受領，伊乃將系爭建物鑰匙交給彭意森律師保管而拋棄對於系爭建物之占有，並無遲延返還系爭建物之情事，永安公司不得依系爭租約第10條第3項約定請求伊給付按租金3倍計算之違約金3億7885萬0500元（下稱系爭逾期違約金）。

縱伊應給付違約金，惟亦應按未稅之租金金額計算，且系爭逾期違約金約定之金額顯屬過高，應予酌減等語，爰求為判決確認永安公司對伊之系爭逾期違約金債權不存在等語（錢櫃公司另請求確認永安公司就其違約轉租屋頂平台之600萬元違約金債權不存在及原法院99年度司執字第119441號給付違約金強制執行事件不得執行、已為之強制執行程序應予撤銷等部分，經本院前審102年度重上字第11號判決錢櫃公司敗訴後，未據其聲明不服，已告確定）。

對於永安公司之反訴則除援用前揭情詞外，另以：酌減後違約金之遲延利息應自本判決確定之翌日起算等語，資為抗辯。

三、永安公司則以：伊交付錢櫃公司之系爭建物乃含有旅館設施，依民法第455條及第431條第2項規定，錢櫃公司返還時自應回復為伊交付時之旅館設施狀態。

然錢櫃公司僅將視聽歌唱設施拆除成水泥粗胚狀態，並未回復至可立即供經營旅館業之狀態，即每層樓均有隔間、固定設備（包括衛浴設備）及裝潢之堪用且具生產力之狀態，且迄99年11月25日前，系爭建物仍在錢櫃公司占有中，錢櫃公司應就96年5月21日起至99年11月25日交還系爭建物之日止，負遲延回復原狀之賠償責任。

而本院前就兩造間請求返還保證金事件，所為98年度重上更㈠字第100號（下稱第100號）確定判決已認定錢櫃公司應回復旅館設施而未履行，已生爭點效之拘束力等語，資為抗辯。

並反訴主張：錢櫃公司於兩造約定之點交日96年5月20日仍未將系爭建物回復原狀，迄99年11月25日始交付系爭建物鑰匙予伊，伊得依系爭租約第10條第3項約定，請求錢櫃公司給付自96年5月21日起至99年11月25日止共42個月又5天，按月租金3倍計算之逾期違約金3億7885萬0500元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。

四、原審（除確定部分外）就本訴部分判決確認永安公司對錢櫃公司1億1453萬6250元逾期違約金債權不存在，駁回錢櫃公司其餘之訴；

就反訴部分，判命錢櫃公司應給付永安公司2億7000萬元及自100年9月6日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，駁回永安公司其餘之訴。

兩造各自就敗訴部分提起上訴，永安公司並減縮訴之聲明。

即：錢櫃公司上訴聲明：㈠原判決關於：①駁回錢櫃公司請求確認逾期違約金債權2億7000萬元不存在部分；

及②命錢櫃公司給付永安公司2億7000萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄；

㈡上開廢棄部分：①確認永安公司對錢櫃公司逾期違約金債權2億7000萬元不存在；

②永安公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

對於永安公司上訴之答辯聲明：㈠永安公司之上訴駁回；

㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

永安公司上訴聲明：㈠原判決關於：①確認永安公司對錢櫃公司逾期違約金債權1億0885萬0500元不存在部分；

及②駁回永安公司請求錢櫃公司給付1億0885萬0500元本息部分均廢棄；

㈡上開廢棄部分：①錢櫃公司在第一審之訴駁回；

②錢櫃公司應再給付永安公司1億0885萬500元，及自100年9月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

㈢前項㈡②所命金錢給付部分，願供擔保請准宣告假執行。

對於錢櫃公司上訴之答辯聲明：錢櫃公司之上訴駁回。

五、兩造均不爭執於87年10月14日訂定租賃契約，約定永安公司將系爭建物整棟出租予錢櫃公司，嗣再更新訂定系爭租約及於91年6月26日、93年4月5日、93年10月22日依序訂定3次補充協議書，均經公證，最後變更租賃期間至96年5月10日止，租金每月285萬元，含營業稅5％為299萬2500元，嗣系爭租約經永安公司於96年5月4日發函終止，兩造於96年5月20日會勘點交，永安公司以錢櫃公司未回復原狀為由拒絕受領系爭建物，錢櫃公司於96年5月21日催告永安公司受領系爭建物未果，嗣永安公司於99年9月15日發函催告錢櫃公司將系爭建物回復原狀返還，兩造於99年11月25日在公證人陳品豪見證下，由錢櫃公司將系爭建物之鑰匙交付予永安公司等情，復有系爭租約及公證書、第1次租賃補充協議書及公證書、租賃再補充協議書及公證書、租賃第3次補充協議書及公證書（見原審卷一第14-36、124-145頁）、99年11月25日公證書（見原審卷二第39-122頁）可證，堪信為真實。

六、兩造關於系爭租約終止時回復原狀之約定、錢櫃公司是否已於96年5月20日依約定回復原狀之爭執，判斷如下： ㈠系爭租約關於終止時回復原狀之約定為何：⒈按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察（最高法院79年度台上字第1778號判決意旨參照）。

查：⑴系爭租約第11條第2項約定：「乙方（即錢櫃公司）中途退租或因違約被終止租約時，亦應支付甲方（即永安公司）參仟萬元之違約金並恢復租賃物之原狀（含乙方因營業需要而切割之地板及結構體－如乙方所提供之圖說）」、第10條第1項約定：「本約終止或期滿未續約時，乙方應於10日內將租賃物連同原有附帶設備及依第8條約定返還與甲方」、第8條約定：「租賃標的物內甲方現有之電梯、發電機、抽水馬達、排水馬達、供電設備、空調主機、冷卻水塔及其他生財、安全設備等照現狀供乙方使用……乙方使用上開甲方提供之設備時，應注意經常維護……乙方交還電梯及發電機時，應保持其正常安全使用之狀態」（見原審卷一第18頁反面、19頁反面），上開約定就租約終止時之回復原狀內容，僅列舉電梯、發電機、馬達、供電、空調、水塔、安全等設備依正常安全使用保持之狀態返還，及將其因營業需要而切割之地板及結構體回復原狀，並未提及「固有裝潢」，亦無約定永安公司所主張之「每層樓均有隔間、固定設備（包括衛浴設備）及裝潢之堪用且具生產力之狀態」。

又永安公司於96年5月20日會勘時，僅拍攝若干照片，並未逐項清點現場有何「固有設備」或「固有裝潢」尚未回復原狀（見原審卷一第170-174、185-187頁），其於翌日所發存證信函亦僅指明錢櫃公司並未回復系爭建物之結構元件如樓板、牆壁等部分（見原審卷一第178頁正反面），亦未指出錢櫃公司有何「固有設備」或「固有裝潢」未予返還或回復。

故由契約文字及兩造會勘前後之行為，尚難認永安公司主張兩造就系爭租約有約定錢櫃公司應回復原狀至原有旅館設施之狀態云云為可採。

⑵永安公司雖另提出其委請中華民國建築技術學會於88年2月5日作成系爭建物於87年10月間內部固定裝潢及設備之鑑定報告（下稱88年鑑定報告書，見原審卷三第94-100頁）及其於93年9月2日、10月4日、96年3月26日、4月17日、5月2日所發要求錢櫃公司依88年鑑定報告書回復原狀之存證信函為證（見原審卷二第10-16頁反面、卷三第53-59頁），主張兩造已合意應回復至原有旅館設施狀態云云。

惟查永安公司雖曾於93年9月2日、10月4日發函通知錢櫃公司於93年11月10日前依88年鑑定報告書回復原狀，惟錢櫃公司辯稱其僅收到93年9月2日律師函，並未收到所附該本鑑定報告書（見本院重上卷二第49頁反面），而永安公司雖稱有在93年9月2日律師函隨函寄給錢櫃公司（見本院重上卷二第38頁），但不能證明確有將厚達316頁之88年鑑定報告書隨律師函一併交付錢櫃公司之事實，參以錢櫃公司於96年4月25日回函表明：「本公司承租之初，永安公司從未提供上述鑑定報告書，也未列為租約附件，當無拘束本公司之效力」、「確無須依鑑定報告書內容，而來回復原有固定裝潢、設備及結構原狀」（見原審卷一第168頁），可見錢櫃公司已明示未收到88年鑑定報告書，無須依所載內容回復原狀。

又審諸證人即當時錢櫃公司工程總監溫凱獻、證人即當時錢櫃公司法務長呂嘉正證稱：其等與永安公司總經理許金榮於96年4月10日會面時，許金榮表示錢櫃公司只需要將不屬於永安公司東西全數拆除返還即可等情（見本院重上卷二第120頁反面至第121頁、第134頁反面至第135頁），證人許金榮則證稱：於該次會面中並未同意錢櫃公司只需要拆光返還等情（見本院重上卷二第132頁反面至第133頁），雙方各執一詞，益證永安公司主張兩造於96年4月10日以前就系爭建物應回復返還之狀態已達成應回復成旅館設施狀態之合意云云，並非可取。

⑶又88年鑑定報告書係永安公司一方提出鑑定申請（見原審卷三第142頁之鑑定申請書），鑑定單位於87年10月間進行現場會勘時，並未通知錢櫃公司，錢櫃公司亦未實際派員到場會勘（見原審卷三第143頁正反面之通知函、會勘紀錄表）。

兩造從未將鑑定報告書或附件之系爭建物平面現況示意圖、工程明細表、裝潢現況照片（見原審卷三第144-301頁）作為系爭租約之附件，此亦有兩造當庭提出系爭租約原本經本院核閱明確（見本院卷第504頁）。

證人許金榮雖證稱：簽約時其有向當時錢櫃公司負責人劉英說要去做鑑定，於88年4月公證租約時，其有向錢櫃公司法務經理周建華提過要將88年鑑定報告書給錢櫃公司，但周建華說不需要，嗣其於93年9月間將88年鑑定報告書交給錢櫃公司，錢櫃公司也沒有表示反對或其他意見云云（見原審卷三第135頁正反面），惟參加人劉英證稱：許金榮沒有說要去做鑑定，簽約前沒有給我們看過88年鑑定報告書，簽約時也沒有特別說要照旅館原樣還給他們等語（見原審卷三第84-86頁），故尚難僅憑證人許金榮之證詞逕認88年鑑定報告書已經兩造合意成為系爭租約之內容。

⑷參以兩造於93年10月22日簽訂第3次補充協議書時，於第3條明訂錢櫃公司應將為保護機電設備而設置於系爭建物頂樓之遮雨棚回復為如附圖所示之原狀，並約定懲罰性違約金500萬元，及按日計罰違約金1萬元等情（見原審卷一第142-143、145頁），可見兩造就系爭建物單一設備之回復原狀尚且明確約定以附件圖說為準，乃其就系爭租約終止後整棟建物之回復原狀如此重大事項，竟始終未在契約中明訂回復原狀之具體項目及圖說，且在88年鑑定報告書完成後，永安公司亦未提出作為系爭租約或此後3次補充協議書之附件，尤其兩造於93年10月22日簽訂第3次補充協議書特別約定屋頂平台遮雨棚應回復原狀如附圖時，卻未特別明訂系爭建物全棟如何回復原狀之具體內容（見原審卷一第145頁），殊與常情有違。

再衡以系爭租約第10條約定：「本約終止或期滿未續約時，乙方應於10日內將租賃物……返還與甲方」（見原審卷一第19頁），錢櫃公司僅有10日時間進行回復原狀工程，不可能足夠將系爭建物回復為原有旅館隔間及設備一應俱全之狀態。

衡諸上情，永安公司主張兩造有合意錢櫃公司應依88年鑑定報告書將系爭建物回復為「每層樓均有隔間、固定設備（包括衛浴設備）及裝潢之堪用且具生產力之狀態」云云，難以採信。

⑸再依系爭租約前言約定：「乙方向甲方承租後開房屋供作視聽歌唱營業之用」、第5條第1項約定：「本租賃物係供乙方作為經營視聽歌唱營業之用……」、同條第3項約定：「為配合乙方經營視聽歌唱事業，甲方同意乙方經專業人士設計施工下，將租賃物內原有設施改裝或拆除，但不得損及原建築物樑柱及結構體之安全，所需費用由乙方負擔」、 第10條第1項後段約定：「本約終止或期滿未續約時……乙方自費改裝部分之固定設施，得不予拆除歸甲方所有。

但甲方亦得要求乙方拆除回復租賃物原狀」（見原審卷一第15頁、第17頁正反面、第18頁反面、第19頁），並據參加人劉英、證人溫凱獻及當時錢櫃公司工程部工程師陳思銘證述：錢櫃公司經永安公司同意拆除旅館隔間牆及衛浴設備（見原審卷三第86頁反面、本院重上卷二第120頁、第155頁反面），證人許金榮亦承認有在系爭建物之變更使用執照上蓋章等情（見原審卷三第134頁）；

以及系爭租約第2條約定租賃期間原自88年5月11日起至98年5月10日止（見原審卷一第15頁），而永安公司於87年10月、11月間即陸續資遣其原經營旅館業之員工等情（見本院更㈡卷一第327-349頁之同意書），可見兩造簽約時永安公司即知悉錢櫃公司承租系爭建物係為視聽歌唱營業之用，其亦同意錢櫃公司得變更或拆除系爭建物內原有旅館設施，則由雙方約定錢櫃公司得完全變更原先經營旅館營業之使用用途，及約定租賃期間長達10年觀之，自難認永安公司有繼續經營旅館業之計畫，及兩造訂約時有於10年後再回復為原有旅館隔間及設備之認識及契約目的。

⑹且依88年鑑定報告書之鑑估，將系爭建物回復為87年10月點交時所含固定裝潢及設備，所需工程費用高達2324萬0420元，嗣臺北市建築師公會於96年間就88年鑑定報告書所列項目考量營造工程物價指數等相關因素後，重新估算所需工程費用增加為3125萬5387元，有該2份鑑定報告書為證（見原審卷三第99、103頁），如此回復工程費用已超逾系爭租約10個月租金總額。

況經營旅館所應具備之隔間、裝潢、衛浴等設備理應隨著10年間市場需求轉變而調整，殊難相信永安公司得沿用10年前之旅館設施規格繼續經營，其主張雙方有合意錢櫃公司應依88年鑑定報告書回復原狀云云，亦不符合經濟效益及旅館業之市場需求，難信可取。

⑺永安公司雖主張錢櫃公司96年4月25日函及於第100號事件所提書狀已自認其須回復原有「固定裝潢、設備」之狀態云云。

惟經細繹上開函文及書狀內容，錢櫃公司係在否認有違法轉租之事實，以及否認須回復原有旅館設施之防禦性陳述（見原審卷一第168頁、卷三第51、52頁、本院重上卷一第86頁），顯非出於自認之意思，並無民事訴訟法第279條規定之適用。

此外，錢櫃公司於87年11月5日、11月10日簽立之點交確認書，並未逐項載明點交之隔間、裝潢、設備及租約終止時應返還之狀態（見本院重上卷一第153、154頁），亦難據為有利於永安公司之認定。

⒉綜上，兩造就系爭租約第10條及第11條所約定系爭租約終止後回復系爭建物原狀之狀態之真意，應指錢櫃公司將永安公司交付之設備保持正常安全使用狀態返還，以及回復系爭建物之地板及結構體至安全堪用之狀態，故錢櫃公司僅須依上開約定回復原狀即符合民法第455條及第431條第2項規定，並無須回復永安公司原有旅館設施一應俱全得立即經營旅館業之狀態。

至永安公司雖主張本院第100號確定判決認定錢櫃公司應回復原狀之狀態為「無論是照明、隔間、衛浴、牆面粉刷或黏貼壁紙、天花板及地板鋪設等設備，應係一應俱全，始符合常態」（見原審卷一第43頁反面），應有爭點效云云。

惟按爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照）。

本院第100號確定判決係依永安公司以系爭建物經營旅館業已20至30年，為出租系爭建物予錢櫃公司而資遣旅館員工等證據所為上開判斷，然兩造於本件再行提出上開諸多新訴訟資料，已如前述，已足以推翻第100號確定判決之判斷，本院非不得為相反之認定，併此敘明。

㈡錢櫃公司於96年5月20日點交系爭建物時並未依約回復原狀：⒈查錢櫃公司不爭執其承租系爭建物後，將1、2樓間之樓板打掉作成挑高，把各層樓板貫通，增加1部電梯及數部傳菜梯，而有切割系爭建物之地板及結構體之事實，並有錢櫃公司87年10月28日拆除工作單、估價單為證，且經證人溫凱獻證述明確（見本院更㈡卷一第271-275頁、重上卷二第120頁反面）。

而兩造於96年5月20日會勘時，系爭建物之地板及牆壁均為水泥粗胚狀態，切割穿孔部分並未全部復原修補填平，僅鋪設木棧板，有照片為證（見原審卷一第171-174、185-187頁）；

嗣財團法人中華民國建築技術學會於100年6月14日派員會勘時，就系爭建物之樑穿孔、復原版進行混凝土鑽心抗壓強度試驗結果，其抗壓強度偏低，未達規範要求之合格標準，再就樑穿孔復原處進行鋼筋檢測結果，斷面剪力強度低於原標稱剪力強度63％，且現場勘查各樓層版開口復原周邊與既有版相連交界處及版鑽孔復原處，均有以海綿、發泡劑、紙袋等異物填塞之情形，此類填塞物無法提供強度，將影響結構物受載重時之傳力路徑，以上均有影響結構安全之虞，亦有該學會100年12月12日鑑定報告書（見原審卷三第110-113頁反面，下稱100年鑑定報告書）可證，則永安公司主張錢櫃公司未依系爭租約第11條第2項約定將系爭建物之地板及結構體回復至結構安全狀態等情，堪可採信。

⒉錢櫃公司雖主張系爭契約第11條第2項約定僅適用於違約終止之情形，本件係屆期終止，其僅需拆光至水泥粗胚狀態返還即可，且兩造96年5月20日會勘發現之瑕疵其已於翌日改善完成，又永安公司既以保證金抵銷違約金，可見保證金已屆清償期，亦即其已完成返還系爭建物之義務云云。

惟查：⑴系爭租約第11條第2項約定錢櫃公司中途退租或因違約而被終止租約之情形下，除負有回復租賃物（含錢櫃公司因營業需要而切割之地板及結構體）原狀之義務外，永安公司另得請求錢櫃公司給付3000萬元違約金（見原審卷一第19頁反面），並未排除錢櫃公司有其他終止租約情形時，應負回復原狀之義務。

而永安公司交付錢櫃公司之系爭建物並未就結構體或樓板做切割，而係錢櫃公司受領占有後所變更者，則其回復原狀即應將此部分回復。

況永安公司以錢櫃公司違約轉租屋頂平台為由終止契約之主張，業經本院第100號確定判決認為可採（見原審卷一第40頁反面至第43頁反面），且本院前程序102年度重上字第11號判決亦認錢櫃公司因違約轉租屋頂平台，應依系爭租約第11條第2項約定給付違約金3000萬元，經永安公司就保證金2400萬元扣抵後，永安公司尚得請求錢櫃公司給付600萬元本息，錢櫃公司就此敗訴部分並未聲明不服，已告確定（見最高法院104年度台上字2049號卷），則系爭租約之終止屬系爭租約第11條第2項「因違約被終止租約」之情形，錢櫃公司自應依該條項約定回復原狀。

錢櫃公司主張其僅須拆除增設工作物成水泥粗胚狀態及返還附帶設備即可，不適用系爭租約第11條第2項之「含乙方因營業需要而切割之地板及結構體」云云，並非可取。

⑵錢櫃公司雖於96年5月21日發函永安公司表示：會勘之瑕疵改善項目均已施工修補改善完成（見原審卷一第73頁），並提出彭意森律師發予永安公司之96年5月21日函及所附瑕疵修補改善前後照片對照表為證（見原審卷一第86、168-177頁）。

惟僅憑上開照片無從確認結構切割穿孔部分是否已全數修補完成（見原審卷一第171-177頁），且由100年鑑定報告書可知系爭建物之地板及結構體於100年6月14日時仍有強度不足之情形（詳如前⒈所述），自難認錢櫃公司主張其已於96年5月21日完成回復原狀云云為可取。

又錢櫃公司雖提出普丞土木結構技師事務所之結構計算書為證（見本院重上卷二第166-180頁），惟此份結構計算書所附圖說之製作日期為96年5月1日，且備註記載：「施工廠商依據本圖說，配合建築設計，空調設備等工程繪製施工詳圖，經建築師核准後，方能施工」（見本院重上卷二第170-180頁），可見此結構計算書及圖說係錢櫃公司進行復原工程前所製作，並有證人溫凱獻證述可稽（見本院重上卷二第120頁反面），故此非錢櫃公司回復工程完成後之結構計算書，自不能證明錢櫃公司確已回復地板及結構體至安全狀態。

錢櫃主張其已於96年5月21日依系爭租約第10條第1項約定返還系爭建物云云，難認可取。

⑶按押租金係擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，出租人因於租賃關係消滅，承租人清結抵償租賃債務後，始負返還之義務（最高法院103年台上字第2059號判決意旨參照）。

又抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定 (如民法第400條以下交互計算之抵銷) 外，無須受民法第334條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之（最高法院50年台上字第1852號判決意旨參照）。

依系爭租約第4條第2項關於「保證金」返還之約定：「此項保證金於本約租期屆滿或終止租約後經乙方履約交還房屋時由甲方無息返還之。

但屆時乙方如積欠租金或違約金……甲方得就保證金內扣抵後返還其餘額；

如有不足，乙方並應另行清償」（見原審卷一第16頁反面第17頁），系爭租約終止後，錢櫃公司並未依約將系爭建物回復原狀，雖未符合系爭租約第4條第2項前段約定保證金返還之條件，然永安公司依系爭租約第4條第2項但書約定，得逕以錢櫃公司原交付之保證金2400萬元，與錢櫃公司應給付之違約轉租違約金3000萬元扣抵，即永安公司係依系爭租約第4條第2項但書約定而為期前抵銷，並非謂錢櫃公司已履行回復原狀義務故保證金返還之清償期已屆至。

錢櫃公司此部分主張並無足取。

七、錢櫃公司應就96年5月21日起至99年11月25日止遲延返還系爭建物負責： ㈠按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235條所明定。

物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院31年上字第2481號判例意旨參照）。

兩造於約定返還日96年5月20日進行現場會勘時，錢櫃公司既未依系爭租約第11條第2項約定，將系爭建物因其營業需要而切割之地板及結構體回復原狀至堪用之狀態，與債務本旨不符，不生提出之效力，永安公司自得拒絕受領。

永安公司主張錢櫃公司應負遲延責任，堪認有據，錢櫃公司主張永安公司怠於受領云云，並非可採。

㈡錢櫃公司雖以其已拋棄占有，將系爭建物鑰匙交由彭意森律師保管，嗣永安公司請其於99年11月25日攜帶鑰匙前往系爭建物，並非點交行為，其有對陳品豪之公證提出異議（見原審卷一第75-95頁）為由，主張其不負遲延責任云云。

惟按所謂返還租賃物，當係指依債務本旨，向出租人移轉租賃物之占有而言。

依民法第946條第1項規定，占有之移轉因占有物之交付而生效力。

如果僅由債務人一方拋棄其占有，則惟有民法第241條所定之情形，始得免其給付之義務（最高法院73年度台上字第4363號判決意旨參照）。

而按民法241條規定，係有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，始得預先通知債權人並拋棄占有。

本件錢櫃公司於96年5月20日既未依債務本旨實行提出給付，不生提出之效力，永安公司並無受領義務，亦非受領遲延，則錢櫃公司逕以存證信函對永安公司表示拋棄占有，與民法第241條之規定不合，不得依此免除錢櫃公司返還系爭建物之義務及應負之遲延責任（最高法院86年度台上字第865號判決意旨參照）。

㈢從而，永安公司主張錢櫃公司應自96年5月21日起至99年11月25日止負遲延返還系爭建物之賠償責任，堪認可取。

八、錢櫃公司應給付之違約金為1億5000萬元：㈠系爭租約第10條第3項約定：「乙方如遲延返還房屋，應就其遲延日數按照租金3倍支付甲方違約金」（見原審卷一第19頁反面），錢櫃公司雖主張此「租金」應以不含營業稅之租金金額計算云云。

惟依營業稅之制度精神，營業稅係對買受貨物或勞務之人，藉由消費所表彰之租稅負擔能力課徵之稅捐，稽徵技術上雖以營業人為納稅義務人，但經由後續之交易轉嫁於最終之買受人，亦即由消費者負擔。

是以營業人轉嫁營業稅額之權益應予適當保護，以符合營業稅係屬消費稅之立法意旨暨體系正義（大法官釋字第688號解釋理由意旨參照）。

按財政部85年9月12日台財稅字第851915443號函釋：「中小企業銀行股份有限公司出租房屋後，因承租人提前終止租約，依租約所收取之違約金，係屬銷售額範圍，應併入租金收入依規定開立統一發票課徵營業稅」（見原審卷二第151頁），故永安公司依系爭租約約定收取違約金時，仍屬銷售額，應併入租金收入開立統一發票課徵營業稅。

兩造第3次補充協議書第2條明訂租金每月285萬元，營業稅5％外加，含稅金額為299萬2500元（見原審卷一第34頁），是兩造已約定由錢櫃公司負擔租金之營業稅，系爭逾期違約金既應併同租金收入課徵營業稅，則依系爭租約約定之目的及保障永安公司轉嫁營業稅額之權益、符合消費稅之立法意旨及體系正義，應認系爭逾期違約金之營業稅亦應併同轉嫁由錢櫃公司負擔。

永安公司主張系爭逾期違約金應以含營業稅5％之租金金額計算等語，應屬可取，錢櫃公司抗辯違約金不得加計營業稅5％云云，並無依據。

㈡按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第251條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決要旨參照）。

而是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準（最高法院79年度台上字第2606號判決意旨參照）。

爰審酌：⒈錢櫃公司遲延42個月又5天始將系爭建物點交予永安公司，依兩造租賃第3次補充協議書約定之租金每月299萬2500元（含稅）計算，永安公司因錢櫃公司遲延返還系爭建物所受相當於租金收益之損害為1億2618萬3750元〔計算式：2,992,500×（42＋5/30）＝126,183,750〕，以及其按月收取租金後，除繳納5％營業稅外，在一般客觀情況下尚有285萬元可獲取存款利息。

除此之外，永安公司並未舉證證明另有其他所受損害或預期計畫之所失利益。

至於永安公司以法定週年利率5％按月計算利息損害至107年7月19日合計5951萬3344元（見本院更㈡卷二第89頁、本院卷第138頁），與其請求自反訴起訴狀繕本送達翌日即100年9月6日（見原審卷二第185-187頁之送達證書）起加計法定遲延利息，顯屬重複，自無可取。

⒉又系爭租約第11條第2項約定錢櫃公司中途退租或因違約被終止租約時，應支付永安公司3000萬元違約金（見原審卷一第19頁正反面），係就錢櫃公司「中途退租」或「因違約被終止」之違約事由所設，與系爭租約第10條第3項約定係就「遲延返還租賃物」之違約事由，並非相同，且遲延責任係按日計算違約金，與其他違約事由之違約金係一次性給付者亦不相同，錢櫃公司主張系爭逾期違約金應以3000萬元為適當云云，並無可採。

⒊參以兩岸雖於97年簽訂「海峽兩岸關於大陸居民赴臺灣旅遊協議」，擴大國內旅遊觀光效益，惟因美國雷曼兄弟於96年9月申請破產引發全球金融海嘯，景氣低迷，縱永安公司如期於96年5月20日收回系爭建物另行轉租或自營旅館業，亦難認其可得預期之獲利將高達上開租金收益之3倍。

永安公司逕以旅館住房率100％之情況主張其每月可收入785萬4000元云云（見本院卷第137-138頁），難認與當時社會經濟狀況相符，且未扣除永安公司自行營業所需支出之相關成本，自無足取。

⒋錢櫃公司應負之回復原狀義務，包括拆除其增設之視聽歌唱設施及回復系爭建物之地板及結構體至安全堪用之狀態，而錢櫃公司已進行裝潢拆除工程、撤場鐵工工程、結構安全計算書等項，支出費用358萬2500元（見本院卷第287-288頁之工程承攬契約書），另就其尚未完成之地板及結構體之復原工程，須再支出工程款685萬3734元修補結構體至安全狀態（見原審卷三第109頁之補強修繕工程預算單；

永安公司主張結構體補強費用為其中685萬3734元，見本院卷第136-137頁），故永安公司因錢櫃公司一部履行而受有利益。

至於永安公司主張其需再支出固定裝潢、衛浴設備等復原工程費用9472萬7023元部分（見原審卷三第94-110頁、本院卷第136-137頁），除上述結構體補強費用685萬3734元為可採外，其餘均非屬錢櫃公司應負回復原狀義務之範圍，自不列入考量之因素。

⒌綜衡上述一切情狀，應認永安公司依系爭租約第10條第3項約定請求租金金額3倍之系爭逾期違約金，實屬過高，應予酌減為1億5000萬元為適當。

㈢永安公司反訴起訴狀繕本係於100年9月5日送達錢櫃公司收受（見原審卷二第185-187頁之送達證書），則永安公司依民法第233條及第229條第2項規定，請求自翌日即100年9月6日起按法定週年利率5％計算之遲延利息，應屬有據。

錢櫃公司雖主張違約金酌減後之遲延利息應自判決確定翌日起算云云（見本院卷第494頁）。

惟其所舉最高法院97年度台上字第1078號、98年度台上字501號判決，係關於違約金非基於債務人之自由意思而遭債權人沒收或先收取者，經法院為酌減違約金之形成判決後，債權人就先前已沒收或先收取但經酌減部分違約金始欠缺法律原因，債務人始得依不當得利請求返還酌減部分之違約金，故債權人自判決確定翌日起始負遲延責任（見本院重上卷二第185頁反面、第188頁）。

然本件係永安公司依系爭租約約定起訴請求錢櫃公司給付違約金，該違約金請求權於錢櫃公司遲延返還系爭建物時即96年5月21日已發生，並於永安公司以反訴起訴狀請求錢櫃公司給付時起算法定遲延利息，本院判決酌減違約金僅影響其請求金額之多寡，並無使錢櫃公司應付遲延利息起算日延後之效力。

錢櫃公司主張本件違約金之遲延利息應自本判決確定翌日起算，並非有據。

九、綜上所述，錢櫃公司請求確認永安公司之逾期違約金債權超過1億5000萬元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許；

永安公司反訴依系爭租約第10條第3項約定，請求錢櫃公司給付逾期違約金1億5000萬元，及自100年9月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

原審就錢櫃公司本訴請求確認超過上開應准許部分即逾期違約金1億2000萬元（計算式：2億7000萬元－1億5000萬元＝1億2000萬元）不存在及永安公司反訴請求給付該違約金本息部分，為錢櫃公司敗訴之判決，自有未洽，錢櫃公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於原審就錢櫃公司請求確認逾期違約金債權1億5000萬元不存在及永安公司請求給付該違約金本息部分，為錢櫃公司敗訴之判決，則無不合；

就錢櫃公司請求確認逾期違約金1億0885萬0500元不存在部分及永安公司請求給付該違約金本息部分，為永安公司敗訴之判決，亦無不合，兩造仍執陳詞分別指摘原判決各該部分不當，並無理由。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

、據上論結，錢櫃公司之上訴為一部有理由、一部無理由，永安公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯
法 官 林晏如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日

書記官 簡維萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。