臺灣高等法院民事-TPHV,108,重上更三,60,20200807,1

臺灣高等法院民事判決
108年度重上更三字第60號
上 訴 人 彭忠山
訴訟代理人 呂瑞貞律師
被上訴 人 五十六份(即祭祀公業五十六份)
法定代理人 張仁鴻
訴訟代理人 詹順發律師
顏南全律師
複代理 人 陳俊瑋律師
李佳翰律師
被上訴 人 劉文祥
訴訟代理人 湯其瑋律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年5月30日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第187號判決提起上訴，並為訴之追加與變更，經最高法院第三次發回更審，本院於109年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴、追加、變更之訴及假執行之聲請均駁回。

第二審（含追加及變更部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款至第4款定有明文。

二、經查，本件上訴人於原審先位主張其於民國（下同）99年4月9日與被上訴人五十六份（即祭祀公業五十六份，下稱五十六份）簽訂承攬協議契約書（下稱系爭承攬契約），並已完成工作，依系爭承攬契約第7條約定，請求五十六份將原判決附表所示之132筆土地所有權移轉登記15%予上訴人；

備位則主張其於99年4月9日與被上訴人劉文祥(下稱劉文祥，與五十六份合稱被上訴人)簽訂系爭承攬契約，並已完成工作，故依民法第507條、系爭承攬契約第9條，請求劉文祥給付新臺幣（下同）1億0999萬6596元本息。

嗣於本院基於同一基礎事實，就先位聲明部分，追加依民法第512條第2項之規定為其請求權基礎，另就備位聲明追加依民法第110條為其請求權基礎（見本院重上卷第100頁反面、第104頁反面至105頁正面），核與首揭規定相符，程序上應予准許。

三、次查，上訴人於原審先位請求五十六份將原判決附表所示之132筆土地所有權移轉登記15%予上訴人，嗣五十六份於本院審理中移轉上開132筆土地中之58筆予第三人，上訴人乃減縮先位聲明，請求五十六份將附表一所示之74筆土地所有權移轉登記15%予上訴人，就五十六份已出售之58筆土地，因情事變更，變更聲明，請求五十六份給付3754萬4090元，及自108年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核與首揭規定相符，程序上亦應准許。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：劉文祥於99年4月9日代表五十六份與伊簽訂系爭承攬契約，約定由伊代為清查五十六份所有財產及辦理該公業派下員申報及管理人登記等工作，五十六份於領得土地所有權狀後，如尚未出售，應將所有如第一審判決附表所示土地各15%移轉登記予伊作為報酬。

伊已依約辦理五十六份派下員之申報，經新北市新店區公所（下稱新店區公所）於101年6月19日核發訴外人劉宗燦等30人派下全員證明書。

嗣劉宗燦、劉宗仁、劉宗銘、劉宗諭、劉新治（下稱劉宗燦等5人）拋棄派下權，其餘派下員中17人選任訴外人劉豐榮為管理人，並完成報備及土地登記簿變更登記，伊已完成承攬工作。

詎五十六份於101年7月25日無故終止系爭承攬契約，另委託他人辦理後續申報作業，以不正當方法阻止報酬給付條件之成就，視為條件成就等情。

爰依系爭承攬契約第7條約定，先位聲明：求為命五十六份將如附表一所示土地，所有權權利範圍15%，移轉登記予伊；

並變更聲明：求為命五十六份應給付伊3754萬4090元，及自108年10月6日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

並以倘認劉文祥無權代表五十六份簽訂系爭承攬契約，依系爭承攬契約第9條約定及民法第507條規定，劉文祥就伊所受相當於系爭土地價款之損害1億0999萬6596元，應負賠償責任等情，備位聲明：求為命劉文祥如數給付，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。

另於本院審理中，就先位、備位聲明部分，依序追加民法第512條第2項、第110條規定而為請求。

二、被上訴人則以：系爭承攬契約係劉文祥與張運才律師所簽訂，上訴人僅為張運才之代理人，且劉文祥僅為五十六份已死亡之管理人劉祖堆之後人之一，無權代表五十六份簽訂系爭承攬契約，系爭承攬契約對五十六份不生效力；

況上訴人僅申報五十六份派下員中之13人，所申報沿革資料均為虛偽，未完成承攬工作，並因虛偽申報五十六份為劉祖堆一人所設立，致訴外人劉萬、張仁鴻、唐文良3人（下稱劉萬等3人）及劉長吉、劉長生、劉宗義、劉正雄、林永茂、林永福、張子良、張文奇、唐天賜、王信裕、王南強、王世仁、王世昌、王蔡生14人（下稱劉長吉等14人，與劉萬等3人合稱劉萬等17人），分別對劉文祥提起確認五十六份派下權存在之訴，致劉文祥受敗訴判決而須負擔高額之訴訟費用，顯係加害給付。

另系爭承攬契約亦經劉文祥於101年7月25日終止，上訴人不得請求五十六份給付報酬，或請求劉文祥賠償等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分：⑴先位聲明：五十六份應將如附表一所示土地，所有權權利範圍15%，移轉登記予上訴人。

⑵備位聲明：①劉文祥應給付上訴人1億0999萬6596元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

②願供擔保請准宣告假執行。

另變更聲明，請求㈠五十六份應給付上訴人3754萬4090元，及自108年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴、追加、變更之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：㈠五十六份係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，新店區直潭段屈尺小段50-1地號土地原屬國有，於11年(即大正11年)8月25日出售予五十六份，有系爭切結書及日據時期土地登記謄本所載（見原審卷第34頁、第76頁背面）。

㈡劉文祥為依祭祀公業條例第6條規定申報五十六財產（土地)，及辦理核發五十六份派下全員證明書，經五十六份派下員劉宗燦等5人(上5人於101年6月29日、10月5日抛棄派下權，見原審卷第95至99頁)、劉文仁、劉宗能、劉庚桓、劉宗達、劉俊賢、劉文信、劉新華（上12人下稱劉宗燦等12人）於99年7月14日推舉為申報人，並由派下員13人（即劉祖堆一房派下，劉宗燦等12人與劉文祥，下稱劉宗燦等13人）共同出具同意書，載明「五十六份」具祭祀公業性質及事實，且同意由劉文祥依「祭祀公業」方式辦理，有各該推舉書及同意書可稽（見原審卷第71、72頁）。

㈢劉文祥具名與上訴人簽訂系爭承攬契約，載明「祭祀公業五十六份原管理人劉文通等18人之派下員代表劉文祥（甲方）」與上訴人（乙方），雙方為清理五十六份所有財產及辦理有關登記事宜，特訂該承攬契約。

第1條約定，由乙方代為清查五十六份所有財產（土地），並代為辦理五十六份之派下員申報及管理人登記有關工作。

第7條約定，甲方於領得土地所有權狀後，如該土地出售，土地價款扣除稅金及各項稅費剩餘之款項，由甲方得85%，乙方得15%；

若無法出售，甲方應將該土地登記15%給乙方。

第9條約定，甲方於乙方工作進行中不得無故終止本契約，或與他人簽訂本契約，如有上情，甲方願賠償乙方土地價款15%作為違約賠償金，絕無異議（見原審司促字卷第15頁）。

㈣劉萬等3人及劉長吉等14人分別提起確認五十六份派下權存在之訴，經原法院依序以100年度重訴字第11號、第523號民事判決勝訴確定在案（下稱其他確認派下權訴訟）。

新店區公所於101年6月19日核發30人（含其他確認派下權訴訟判決認定之17人)派下全員證明書（見原審卷第35至42、89至93頁）。

㈤上訴人於101年7月6日以臺北法院郵局0364號存證信函催告劉文祥於7日推選管理人事宜，經劉文祥於同年月9日收受；

劉文祥於同年月25日寄發存證信函終止系爭承攬契約，亦經上訴人收受（見原審卷第222至224頁）。

五、本院判斷：㈠五十六份之沿革與派下現員：⒈五十六份之沿革：依①大臺北古契字二集記載：「六分子：清代此地初闢時，共同合作開墾分配土地的份數，其他如六分子、十分子、十六分、十四分等地名當為類似的情形（見本院更一卷第65頁）。

②莊華堂所著「土匪窟的故事一獅仔頭山的歷史與藝文」一書記載：1882左右道光2年，漢人以結首制組成56份，進墾屈尺盆地，時屈尺為秀朗社業戶韓敬元土地等語（見本院更一卷第70頁）。

③原法院於78年10月11日認證經五十六份設立人之一劉烘爐蓋章之五十六份山場合約記載：「仝立五拾六份山場合約字人名稱五拾六份公共業主，自道光貳年給得大溪青潭內文山堡直潭庄土名屈尺山場，自開闢至今未有分割，今台灣政府開設林野調查，當時共業主齊集妥議舉行將五拾六份內業主及佃人連名捺印約字內名稱五拾六份，報官測量確定地番，眾議撰舉管理者劉文通、張暖、王花、劉伙生、張安、林寬永、王受情(應為王德褔之別名或字號)、劉祖堆、劉獻臣、王詣、林木山、唐秋池、李氏滿。」

（見本院更一卷第58頁背面）。

堪認五十六份係於道光2年間，由不同姓氏之人共同合作組成56份之農墾組合，而非為祭祀劉銘傳而設立之祭祀公業。

嗣五十六分於9年(即大正9年)5月27日向日本殖民政府臺北廳新店區申請依照臺灣舊習慣設立祭祀公業，亦有記載「臺北廳文山堡直潭庄土名屈尺…番山林許可人公業五十六份ハ旧慣ニ依リ設定シタル祭祀公業ナルコト右御證明…御願候也」等字之公業設定証明願（即公業設定證明申請）足憑(見本院更一卷第64頁），堪認五十六份於9年即向日本殖民政府申請設立祭祀公業。

⒉五十六份之派下現員：五十六份雖於9年向日本殖民政府申請設立祭祀公業，惟其本質為農墾組合，簽約當事人均為五十六份派下，於簽約當事人死亡時，其子孫均具有派下員資格，非僅劉祖堆之子孫始得為五十六份之派下員。

又依新店區公所105年8月23日函記載，五十六份派下現員總計56人（見本院更三卷二第69至73頁），另參酌附件所示五十六份派下全員系統表(見本院更三卷三第181至182頁)，派下員除劉姓設立人之子孫外，尚包含唐秋池、張暖、林水山、王詣、張火、王通、林添、林明火、高某、張許阿靟、王烏龜、陳色、林泉、林蔭等異姓人士之子孫。

可見五十六份確非劉祖堆一人於11年(即大正11年)為祭祀劉銘傳而設立，故除劉祖堆之子孫外，其餘五十六份合約當事人之子孫，均具五十六份派下員資格。

⒊上訴人雖於99年7月14日向新店區公所申報之五十六份沿革記載：「創立年代、宗旨、淵源來歷、設立者姓名：本公業追溯淵源，自日治時期大正11年間，祖先劉祖堆先生1人（即設立者）為感念先祖之恩澤，個人籌資兼設立人，秉持『慎終追遠，祭祀祖先』之宗旨，以先祖劉銘傳為享祀人，設立性質為祭祀公業之『五十六份』公號，並購置土地，作為產業及管理祭祀之用，名稱定為『五十六份』係因祖先曾居住於大陸地區鄉下名稱為『五十六份』之地方。」

等語（見原審卷第73頁）。

惟五十六份於道光2年即已成立，並於9年向日本殖民政府申請設定祭祀公業，且為異姓人士為開墾而組成之農墾組合，並非11年才由劉祖堆1人為祭祀劉銘傳而設立，上訴人向新店市區所公申報之五十六份設立沿革顯屬不實。

而劉文祥於99年7月14日所立之內容為：「一、立切結書人劉文祥為祭祀公業五十六份所有之財產土地申報人(管理人)。

二、祭祀公業五十六份所有財產、土地之原管理人為劉文通、林寬永、劉伙生、劉獻臣、王花、王詣、張安、張暖、唐秋池、林木山、劉祖堆、王德福、李滿涼、張鄧、劉先進、王順元、劉得旺、張秋桂等18人均已死，為響應政府清理地籍政策，並為管理土地產業、祭祀事宜之便利起見，爰重新陳報祭祀公業全員證明書等有關事宜。

三、為簡便申報程序，又部分管理人(派下員)行方不明，由原管理人之一劉祖堆(子孫)現有派下員代表向公所機關申報，立切結書人劉文祥委託張運才律師代為辦理申辦登記有關事宜。

四、祭祀公業五十六份所有財產、土地若有出售以原管理人等18人平均分配，並委託張運才律師全權辦理分配事宜。

五、恐口無憑，特立此切結書18份，請張運才律師轉交上該管理人之子孫為證。

如有不法行為，致他人權益受損害者，立契約書人願負一切法律責任。」

(見原審卷第34頁），並未載有「五十六份係劉祖堆一人所設之祭祀公業」之意旨，上訴人自99年7月14日向新店區公所申報迄今已逾10年，仍無法提出五十六份係劉祖堆一人為祭祀劉銘傳而設立祭祀公業之證明文件，堪認上訴人向新店區公所申報之五十六份沿革，係其不實捏造所為。

⒋上訴人於99年7月14日向新店區公所申報之五十六份沿革另記載：「歷年管理與祭祀情況、演變事實：本祭祀公業祭祀採每年春、秋2季之祭祀方式。

土地管理雖然僅係劉祖堆1人設立，但因土地筆數多且面積遼闊，且栽種茶園需精緻管理，故除設立人本人外，就所僱員工中遴選不同姓氏而能幹者，係劉文通、劉先進、劉德旺、林寬永、王花、唐秋池、林木山、王德福、李滿涼、王順元、張秋桂、張鄧、劉伙生、劉獻臣、王詣、張安、張暖、劉先、林寬先生等人，就土地分區（每區數筆至20餘筆土地不等）管理。

現登記簿登記之管理人劉祖堆業已亡故，其他管理人均行方不明，且未再選任管理人向政府機關報備，而由設立人子孫之派下員劉文祥先生管理至今。」

（見原審卷第73頁）。

按祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可，有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效(見臺灣民事習慣調查報告，見原審卷第227頁背面)，可見祭祀公業之管理人並不當然具有派下員之資格。

而上訴人於99年7月14日向新店區公所申報之五十六份沿革中記載係劉祖堆一人為祭祀劉銘傳所設立，已表明僅劉祖堆之子孫始具派下員資格，另記載其餘管理人乃就所僱員工中遴選不同姓氏之能幹者，亦彰顯除劉祖堆以外管理人之子孫均不具派下員資格之旨，乃欲使劉祖堆之子孫獨得五十六份之財產，核與劉文祥出具切結書所載祭祀公業五十六份所有財產、土地若有出售以原管理人等18人平均分配（見原審卷第34頁）之原意有違。

堪認上訴人違反與劉文祥訂立系爭承攬契約之原意，虛構五十六份係劉祖堆一人所設立之不實沿革，企圖使劉祖堆一人之子孫獨得五十六份之財產，以便其得依系爭承攬契約向五十六份請求報酬。

⒌綜上，五十六份係於道光2年即已成立之農墾組合，並於9年間向日本殖民政府申請設定祭祀公業，派下現員總計56人，劉祖堆僅係五十六份派下員之一，劉文祥出具之切結書亦認五十六份之財產應由原管理人18人之派下子孫平均分配，而非由劉宗燦等13人(即劉祖堆一房之派下子孫）獨得。

至上訴人向新店區公所申報五十六份之沿革，乃因其僅與劉文祥所代表之劉祖堆一房派下子孫簽訂系爭承攬契約，為便於向五十六份請求報酬，竟違反與劉文祥簽訂系爭承攬契約之原意，不實捏造五十六份係由劉祖堆一人於11年設立，其餘管理人僅係自五十六份所僱員工中遴選，為不具派下員資格之虛構事實。

則上訴人虛構之五十六份之沿革，顯不足採。

㈡上訴人先位依系爭承攬契約第7條約定及民法第512條第2項規定，請求五十六份移轉附表一所示土地，及變更請求五十六份給付3754萬4090元本息部分：⒈五十六份之派下員總計有56人，劉文祥僅獲派下員13人之同意，無權代表或代理五十六份與上訴人簽訂系爭承攬契約：按祭祀公業條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或台灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，應由管理人或派下現員過半數推舉派下現員一人，向該祭祀公業所在地之鄉（鎮、市）公所辦理申報。

祭祀公業條例第6條定有明文。

則依上開條文被推舉為申報人，僅取得依祭祀公業土地清理要點或台灣省祭祀公業土地清理辦法之規定，申請核發派下全員證明書之權限，尚無因此即取得處分五十六份財產或代表(代理)五十六份與他人簽訂契約之權限。

經查，依系爭切結書及日據時期土地登記謄本所載（見原審卷第34頁、第76頁背面），可認五十六份係祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業。

次查，劉文祥雖經派下員劉宗燦等12人推舉為申報人，並由派下員13人（即劉宗燦等12人與劉文祥）共同出具同意書，載明「五十六份」具祭祀公業性質及事實，且同意由劉文祥依「祭祀公業」方式辦理，有各該推舉書及同意書足憑（見原審卷第71、72頁），劉文祥並進而具名與上訴人簽訂系爭承攬契約，載明「祭祀公業五十六份原管理人劉文通等18人之派下員代表劉文祥（甲方）」與上訴人（乙方），雙方為清理五十六份所有財產及辦理有關登記事宜，特訂系爭承攬契約（見原審司促字卷第4頁）。

惟五十六份之派下現員總計有56人，業經本院認定如前，劉文祥獲派下員12人之推舉為申報人，加計自己亦僅13人，占派下現員全體之23.2143%【計算式：13/56＝0.232142857%，小數點四位以下四捨五入】，未獲派下現員全體過半數之同意推舉，自無從僅因派下員13人之同意，即得代表五十六份與上訴人簽訂系爭承攬契約。

⒉劉文祥與上訴人簽訂系爭承攬契約，不符土地法第34條之1第1項、第5項規定，對五十六份不生效力：按非法人之祭祀公業派下土地之處分，固應得派下全體之同意，惟祭祀公業規約中倘有管理人得代表派下全體處分土地之約定，亦即派下全體授與處分公同共有土地之權予管理人者，該管理人以祭祀公業管理人名義所為之處分行為，不得謂對派下全體不生效力。

又非法人之祭祀公業派下公同共有土地之處分，除公業規約另有約定外，依土地法第34條之1第1項、第5項規定，由該公業派下過半數及其潛在應有部分（即派下權比率）合計過半數之同意為之。

經查，劉文祥非五十六份之管理人，僅獲派下員全體56人中之13人同意，無從代表或代理五十六份與上訴人簽訂系爭承攬契約；

而劉宗燦等13人之人數未逾派下員全體56人之半數，又五十六份簽約當事人計有劉祖堆、唐池秋、張暖、劉獻臣、林木山、王詣、張火、王通、林添、林明火、劉樹、高某、劉吉祥、張許阿靟、王烏龜、劉水槻、陳色、林泉、劉火、劉烘爐、林蔭，有105年8月23日五十六份派下全員系統表足憑（見本院卷三第181至182頁)，劉宗燦等13人僅為簽約當事人之一劉祖堆之繼承人，其等之潛在應有部分（即派下權比率）顯未逾全體派下權比率之半數。

則劉文祥僅經劉宗燦等13人同意與上訴人簽訂系爭承攬契約，未逾土地法第34條之1第1項、第5項所規定即公業派下過半數及其潛在應有部分（即派下權比率）合計過半數同意之要件，對五十六份自不生效力。

⒊綜上，五十六份之派下員全體總計有56人，劉文祥僅獲得劉宗燦等13人之同意，自無從代表或代理五十六份與上訴人簽訂系爭承攬契約。

又劉宗燦等13人之人數未逾五十六份派下員全體56人之半數，其等潛在應有部分（即派下權比率）亦未逾全體派下權比率之半數，不符土地法第34條之1第1項、第5項規定，劉文祥與上訴人簽訂之系爭承攬契約對五十六份不生效力。

則上訴人依系爭承攬契約第7條約定及民法第512條第2項規定，先位請求五十六份將附表一所示土地所有權權利範圍15%移轉登記予上訴人，另變更聲明請求五十六份應給付上訴人3754萬4090元本息，均無理由，不應准許。

㈢上訴人備位依系爭承攬契約第9條約定及民法第507條、第110條規定，請求劉文祥給付部分：⒈經查，劉文祥並無權代表或代理五十六份與上訴人簽訂系爭承攬契約，業經本院認定如前。

而系爭承攬契約之甲方記載為「劉文祥」，乙方則記載為「彭忠山」，前言載明「立契約書人祭祀公業五十六份原管理者：劉文通、林寬永、劉伙生、劉獻臣、王花、王詣、張暖、唐秋池、林木山、劉祖堆、王德福、李滿涼、張鄧、劉先進、王順元、劉得旺、張秋桂等十八人之派下員代表人：劉文祥（以下簡稱甲方)、彭忠山(以下稱乙方）為清理祭祀公業五十六份所有之財產及辦理登記有關事宜，特訂本書條件如下」等語，並經劉文祥與彭忠山簽名與蓋章，有系爭承攬契約足憑（見原審司促字卷第4頁）。

觀諸上開契約文義，劉文祥與上訴人簽訂系爭承攬契約時並未表明代理五十六份簽約之旨，且其亦無代理五十六份與上訴人簽訂系爭承攬契約之權利，堪認劉文祥係以其個人身分與上訴人簽訂系爭承攬契約，劉文祥與上訴人始為系爭承攬契約之當事人。

則劉文祥既無以五十六份代理人名義與上訴人簽訂系爭承攬契約之情，上訴人主張劉文祥無權代理五十六份云云，依民法第110條規定請求劉文祥賠損害，顯無理由。

⒉次查，系爭承攬契約第1條記載「乙方（即上訴人）承攬代清查祭祀公業五十六份所有之財產（土地），並代為辦理祭祀公業五十六份之派下員申報及辦理管理人登記之有關工作」等語（見原審司促字卷第4頁）。

揆諸系爭承攬契約文義之記載，上訴人除須清查五十六份所有財產（土地）外，尚須代為辦理五十六份派下員申報，及辦理管理人登記之有關工作。

而辦理五十六份派下員之申報，尚須清查五十六份派下全員，此觀劉文祥出具切結書記載：「二、祭祀公業五十六份所有財產、土地之原管理人為劉文通、林寬水、劉伙生、劉獻臣、王花、王詣、張安、張暖、唐秋池、林水山、劉祖堆、王德福、李滿涼、張鄧、劉先進、王順元、劉得旺、張秋桂等18人均已死亡，為響應政府清理地籍政策，並為管理土地產業、祭祀事宜之便利起見，爰重新陳報祭祀公業派下全員證明書等有關事宜。

……四、祭祀公業五十六份所有財產、土地若有出售以原管理人等18人平均分配，並委託張運才律師全權辦理分配事宜。」

（見原審卷第34頁)，即可明瞭。

可見上訴人依系爭承攬契約負有清查五十六份派下全員之義務，而非僅按劉文祥所提供出具同意書之派下員劉宗燦等13人，向新店區公所申報五十六份之派下現員，即為已足。

⒊再查，上訴人依系爭承攬契約負有清查五十六份派下全員之義務，卻未盡清查之義務，並意圖使劉宗燦等13人取得五十六份之財產，逕將劉祖堆一房之派下列為五十六份派下全員，虛偽捏造五十六份係劉祖堆一人所設立，向新店區公所申報，顯與劉文祥出具同意書所載「祭祀公業五十六份所有財產、土地若有出售以原管理人等18人平均分配」之意旨不符，難認係依債之本旨履行。

又上訴人因虛偽捏造五十六份係劉祖堆一人所設立，否認其他管理人之子孫亦具派下員資格，致劉萬等3人及劉長吉等14人分別對劉宗燦等13人提起確認五十六份派下權存在之訴。

參之上訴人於新北地方檢察署101年度偵字第31432號案件偵查中陳稱：他們請劉文祥跟我接洽，因為他們都有附戶籍謄本由劉文祥轉交給我，沒有戶籍謄本不能辦後續的確認事宜，（問：依你的認知，告訴人等8人及劉文祥授權給你的範圍？)全部的事情，就是要把事情全部辦好，沒有辦好的話就由我全權負責，包括訴訟費用，就是他們一切費用免付，如好的話再扣回來，辦好的話我才有利潤。

（問：就劉宗燦剛剛所述2件訴訟案件，你有事前告知劉文祥或劉宗燦嗎？）我覺得沒有必要告知，反正他們不用作任何事，由我一人全權辦理，律師的費用也是我出的等語（見原審卷第284頁背面）。

可見上訴人在未告知劉宗燦等13人之情形下，逕行負擔律師費用委任張運才律師為劉宗燦等13人應訴，並因虛偽捏造五十六份係劉祖堆一人所設立，致劉宗燦等13人（含劉文祥）經原法院依序以100年度重訴字第11號、第523號民事判決敗訴（見原審卷第80至87頁），而須負擔高額之訴訟費用，堪認上訴人不僅未依債之本旨履行，且對劉文祥造成加害給付。

⒋又查，新店區公所於101年6月19日核發30人派下全員證明書，嗣劉宗燦等5人於同年6月29日、7月5日抛棄派下權（見原審卷第89至90、94至99頁），截至105年8月23日止，五十六份之派下全員總計為56人（見本院更三卷二第71至73頁)。

茍劉文祥任由上訴人以五十六份係劉祖堆一人所設立之不實沿革，對抗劉祖堆以外管理人之派下子孫，恐再遭五十六份其餘31名派下員【計算式：56-30+5=31】提起確認派下權存在訴訟，並因敗訴而須負擔更高額之訴訟費用。

再徵諸民法第511條前段規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。」

則劉文祥於101年7月25日寄發存證信函終止系爭承攬契約（見原審卷第222至224頁），防止損害繼續擴大，自屬有據，堪認系爭承攬契約業經劉文祥合法終止而不存在。

⒌上訴人雖主張：劉文祥只知自己房份，其他房份之派下員並不清楚，伊不是親屬關係人，當然也不知道，故將劉宗燦等13人依照祭祀公業條例申報為派下全員，即已完成承攬工作云云。

惟按内政部99年1月13日内授中民字第0980037376號函示：户籍法第65條規定：「本人或利害關係人得向户政事務所申請閲覽户籍資料或交付户籍謄本；

申請人不能親自申請時，得以書面委託他人為之。

利害關係人依前項規定申請時，户政事務所僅得提供有利害關係部分之户籍資料或户籍謄本。」

本案祭祀公業管理人之一得否申請派下員户籍謄本一節，宜審查其申請理由及是否為利害關係人，並依本部95年12月6日台内户字第0950185166號函訂定之「申請户籍謄本及閲覽户籍登記資料處理原則」規定辦理（見本院更三卷三第215頁），可見劉文祥被推舉為申報人，依前揭函示意旨為利害關係人，得申請其他派下之戶籍謄本。

又劉文祥非熟知祭祀公業之專業人士，因不具相關專業知識，始與上訴人簽訂系爭承攬契約，委由上訴人代為清查劉祖堆以外管理人之派下子孫，上訴人自不得以劉文祥不知有其他派下員推諉，不盡清查劉祖堆以外管理人派下子孫之責，僅以劉文祥提供劉宗燦等13人之戶籍謄本為憑，逕將劉宗燦等13人列為五十六份之派下全員。

否則，將致其他遭上訴人否認之派下員對劉文祥興訟，並致五十六份無足額之派下現員而無法合法選任管理人。

是上訴人未盡清查五十六份派下現員之義務，逕將劉宗燦等13人列為五十六份派下全員，不能認已完成承攬工作。

⒍上訴人雖主張：伊已依約辦理五十六份派下員之申報，並使新店區公所於101年6月19日核發劉宗燦等30人派下全員證明書，已完成承攬工作，劉文祥無故終止系爭契約，另委託他人辦理後續申報作業，係以不正當方法阻止報酬給付條件之成就，視為條件成就，伊自得依系爭承攬契約第9條約定請求劉文祥給付云云。

惟查，上訴人係向新店區公所申報劉宗燦等13人為五十六份之派下全員，並虛構五十六份係劉祖堆一人設定，否認劉萬等17人之派下員資格；

而新店區公所因劉萬等3人及劉長吉等14人獲勝訴判決，始將之併入上訴人原申報之劉宗燦13人，核發劉宗燦等30人派下全員證明書。

可見新店區公所於101年6月9日核發之劉宗燦等30人派下全員證明書，非但不是上訴人所完成，且係上訴人在違反劉文祥意願及未告知劉文祥之情形下，否認劉萬等17人為五十六份之派下，並委任張運才律師為劉宗燦等13人應訴，阻礙新店區公所核發劉萬等17人為派下員之證明書，難認上訴人係在履行其承攬義務。

又五十六份並非劉祖堆一人所設立，上訴人虛構五十六份係劉祖堆一人所設立，嚴重影響新店區公所核發五十六份派下全員之正確性，無助於五十六份財產與派下之清查。

嗣五十六份按管理人均為派下之標準認定派下現員，派下現員為如附件所示之56人，非新店區公所於101年6月9日核發之30人派下，有新店區公所105年8月23日函足憑(見本院更三卷二第69至73頁）。

而此一清查結果並非按五十六份係劉祖堆一人設立之不實沿革所得完成，上訴人不實虛構五十六份係劉祖堆一人所設立，難認對於五十六份財產與派下全員之清查有何作用與功能。

上訴人既未完成承攬工作，且不實虛構五十六份沿革，對於五十六份財產與派下全員之清查復造成嚴重干擾與阻礙，並致劉文祥因敗訴須負擔高額訴訟費用而受有損害，劉文祥因而終止系爭承攬契約，以防止損害繼續擴大，並非無故終止系爭承攬契約，亦無以不正當方法阻止報酬給付條件之成就可言。

則上訴人依系爭承攬契約第9條約定請求劉文祥為給付云云，顯無理由。

⒎上訴人雖主張：劉文祥未能配合後續管理人選任事宜，致伊未能完成工作，受有未能取得契約所定報酬之損害，爰以102年3月4日起訴狀繕本送達為解除系爭承攬契約之意思表示，並依民法第507條規定請求劉文祥賠償損害云云。

惟按祭祀公業條例第6條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」

，以五十六份派下現員為56人，則其管理人須經派下現員過半數即29人【計算式：(56/2)＋1＝29】，始得為合法選任。

查上訴人於101年7月6日以臺北法院郵局0364號存證信函催告劉文祥於7日推選管理人時，劉宗燦等5人已於101年6月29日、7月5日抛棄派下權（見原審卷第94至99頁），當時已知五十六份派下現員僅有25人，實無法合法選任管理人。

又五十六份係於106年6月9日經56名派下現員中之34人合法選任劉豐榮等7人為管理委員，7位管理委員又同意選任張仁鴻為五十六份管理人，張仁鴻始成為五十六份派下現員過半數合法選任之管理人，有新店區公所106年6月14日函足憑（見本院更二卷二第175頁)。

上訴人催告劉文祥選任管理人時未查報足額之派下現員，無從合法選任五十六份之管理人。

則上訴人未履行系爭承攬契約之義務，未查報足額之五十六份派下現員，致劉文祥無從合法選任五十六份之管理人，卻反以劉文祥未於受催告後7日內合法選任管理人為由，依民法第507條第2條規定解除系爭承攬契約，並請求劉文祥賠償損害，自屬無據。

⒏綜上，上訴人依系爭承攬契約第9條約定及民法第507條、第110條規定，備位請求劉文祥給付1億0999萬6596元本息，為無理由，不應准許。

六、綜上所述，上訴人先位依系爭承攬契約第7條約定及民法第512條第2項規定，請求五十六份將附表一所示土地移轉登記予上訴人，並變更聲明請求五十六份給付3754萬4090元，及自108年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

備位依系爭承攬契約第9條約定及民法第507條、第110條規定，請求劉文祥給付1億0999萬6596元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，均非屬正當，不應准許。

從而，原審就上訴人依系爭承攬契約第7條約定對五十六份所為之請求、依民法第507條規定及系爭承攬契約第9條約定對劉文祥所為之請求，均為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，所持理由雖有部分不同，但結論均無二致，仍應予維持。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另上訴人追加民法第512條第2項規定對五十六份所為之請求暨變更聲明，及追加民法第110條規定對劉文祥為請求之部分，亦均無理由，應予駁回。

另上訴人變更聲明之請求既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

八、據上論結，本件上訴、追加及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
民事第三庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 朱美璘
法 官 何君豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日

書記官 陳奕伃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表一


附件：105年8月23日派下全員系統表