臺灣高等法院民事-TPHV,108,重勞上,32,20200826,1

臺灣高等法院民事判決
108年度重勞上字第32號
上 訴 人 李寶鳳


訴訟代理人 蘇振文律師
複 代理人 李蕙如律師
被 上訴人 向揚工業有限公司

法定代理人 曹博鈞
訴訟代理人 林明正律師
複 代理人 陳奕霖律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年4月25日臺灣基隆地方法院108年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於109年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰伍拾肆萬陸仟柒佰叁拾元，及自民國一０五年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；

駁回上訴 部分第二審訴訟費，由上訴人負擔。

本判決所命給付，上訴人得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰伍拾肆萬陸仟柒佰叁拾元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人主張：伊與被上訴人法定代理人之父親曹永為男女朋友關係，於民國76年間共同創立被上訴人，伊自78年1月21日擔任總務經理職務，依被上訴人之交易廠商五泰實業股份有限公司之調查評核表所示，伊簽章後須轉呈被上訴人之管理部、管理本部及總經理批示，被上訴人並為伊投保勞保，投保薪資額並非最低基本薪資，至96年2月1日止，先後調整伊之投保薪資高達7次，伊與被上訴人具有人格上及經濟上之從屬性，兩造間有勞動契約存在。

伊於105年1月14日依勞工退休金條例（下稱勞退條例）舊制申請退休，自78年1月21日起至105年1月14日止之工作年資27年，退休金基數42個，退休前6個月平均工資為新臺幣（下同）13萬2,065元，依勞動基準法（下稱勞基法）第2條第4款及民法第123條第2項規定，伊得請求退休金為554萬6,730元。

伊於105年2月17日再度受僱，惟被上訴人未按伊每月薪資13萬5,000元提撥6%退休金，自105年2月起至107年3月止共短少提撥17萬7,473元，嗣伊因細故與曹永關係破裂，被上訴人竟於107年3月間拆除伊辦公室之電腦設備及所有事務機器，拒絕伊服勞務，並自107年3月5日起未按時給付薪資，更於107年3月24日將伊之勞保辦理退保，爰依勞動契約、勞基法、勞退條例等規定起訴，求為判決㈠確認兩造之僱傭關係存在。

㈡被上訴人應給付上訴人退休金、薪資及提繳勞退金等。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認兩造間自78年1月21日起至105年1月14日僱傭關係存在。

㈢確認兩造間自105年2月17日起迄今僱傭關係存在。

㈣被上訴人應自107年3月5日起至上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人13萬5,000元，及各自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈤被上訴人應給付上訴人554萬6,730元，及自105年2月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈥被上訴人應提繳17萬7,473元，及自107年4月起至上訴人復職日止，按月提繳8,226元至上訴人於勞動部勞工保險局所設立之勞工退休金專戶。

㈦願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造間未約定工作時間、工作內容，上訴人是否出入公司不受拘束或懲處等，上訴人於107年6月6日在基隆市政府社會處接受訪談時自稱為公司老闆娘，足見上訴人自認不必服從伊之指揮監督，不受伊之懲戒制裁，上訴人就有關之工作時間、地點、內容等勞務之提供，有相當裁量權，為高階經理人，兩造間應屬委任關係，非僱傭關係，上訴人不得請求退休金、薪資及提繳勞工退休金。

雖上訴人以伊為其投保單位參加勞工保險及職業災害保險，並曾為其提繳勞工退休金，此係因伊為增加上訴人之工作及生活保障，與兩造間有無僱傭關係無涉。

縱兩造間有僱傭關係，上訴人於107年2月與曹永因細故決裂後，無正當理由未再進入公司，亦未再提供勞務，依勞基法第12條第1項第6款規定，伊得不經預告終止契約。

伊每月匯款給上訴人之金錢，係曹永基於與上訴人間未婚同居關係，由伊給付上訴人零用金，並非因其提供勞務所得之報酬，上訴人主張每月薪資13萬5,000元，據以計算請求退休金、薪資及提繳勞退金，並無依據。

上訴人為向勞工保險局申請老年給付，於105年1月14日申請退出勞工保險，於105年2月17日重新參加職業災害保險，衡諸社會常情，勞工保險之加、退勞保日期，往往與實際僱傭關係有差異，不能僅憑勞工保險之加、退保，即認上訴人於105年1月14日申請退休、105年2月17日再度受僱 等，資為抗辯。

被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。

三、查上訴人與曹永為同居男女朋友，被上訴人之實際負責人為曹永，上訴人自78年1月21日起至105年1月14日止由被上訴人為其投保勞工保險，另上訴人自105年2月17日起參加職災保險，被上訴人以薪資名義按月轉帳數萬元至十數萬元至上訴人之上海商業儲蓄銀行帳戶，並自105年2月起依勞工退休新制為上訴人提撥退休金，嗣107年3月24日辦理退保，上訴人在工作期間無須打卡或簽到、簽退等情，有勞工保險被保險人投保資料表（明細）、自願職保被保險人投保資料表（明細）、帳戶明細、繳納勞工個人專戶明細資料等可稽（見原審卷第19至35、79至80頁），並為兩造所不爭，可信為真。

四、上訴人主張伊自78年1月21日受僱被上訴人，至105年1月14日申請退休，嗣105年2月17日再度受僱，因被上訴人未合法終止勞動契約，兩造間之僱傭關係存在，被上訴人應給付上訴人退休金、薪資及提撥勞退金等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

⑵親自履行，不得使用代理人。

⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號裁判要旨參照）。

是否屬於勞動契約，應以雙方間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。

而基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號裁判要旨參照）。

㈡上訴人在被上訴人處工作之「服務課」或「服務部」，係被上訴人業務部下之單位組織，有被上訴人93年1月20日繪製之組織表可參（見本院卷第55頁)，依上訴人提出之工作資料（原證6、7、9、10、11、12、13，見原審卷第43至47、51至67頁），其工作內容是做為被上訴人對客戶之報價單位及售後服務維修之聯繫窗口，其中依原證10至13之訂單所示，係102年至104年間由上訴人擔任被上訴人與廠商往來之聯繫窗口，被上訴人與往來客戶之交易金額係直接匯入被上訴人之帳戶內，上訴人提出報價單經客戶回傳確認後，交由出貨單位安排出貨，且上訴人係以被上訴公司內之分機「21」做為服務客戶聯絡電話（見本院卷第53頁)，證人即被上訴人實際負責人曹永證稱：「…（公司）草創時，她（即上訴人）什麼都做，後來比較好之後，就會分派事情給職員工作。

後來她就做客服，分派公司職員出去修理維護公司所出售的機器設備的事情…」 (見本院卷第172頁），證人即原為被上訴人之員工何黎玲證稱：「…（李寶鳳的職稱為何？）以往都是叫李小姐。

我們知道她是在樓上的服務課，對外聯繫，如果我們公司生產的產品須要保養、零件等工作。

我只知道這樣，其他沒有很清楚，她是什麼職位我不清楚。

…（李寶鳳上面有無主管？主管為何人？）老闆曹永…（李寶鳳是單位的主管？）應該算是。

是服務課。

…服務課的服務人員大約有五六個。

…」（見本院卷300至302頁），證人即被上訴人之員工黃湧竣亦證稱：「…我在電控組從事配電、安裝機器。

之前曾在服務課工作。

…（李寶鳳之前是否在向揚公司工作？）是的，當時李寶鳳會派工作給我，我的上級還有一個課長。

（李寶鳳在公司做什麼工作？）派工作給我。

（他當時在服務課擔任何職位？）我不知道，我沒有問。

但是上訴人是在服務課工作。

…（李寶鳳來上班，是否有自己的辦公桌？）有，但是辦公室裡面有其他小姐。

連上訴人的桌子有四張桌子…（所稱上訴人指派工作是做什麼工作？指派工作的流程成為何？）指派工作的內容有維修、保養等，或者臨時機器有壞掉，就會派我去。

指派工作的流程，就是回來後要寫維修單，大部分維修單我都交給鄧課長。

…」（見本院卷第378至380頁），可見上訴人確有安排公司職員出去修理維護被上訴人所出售之機器設備等工作，以上訴人所提供之勞務給付內容，是在被上訴人之生產組織體系內與同僚間居於分工合作之關係，且不是為自己營業勞動，而是為被上訴人營業目的而勞動，是其工作在組織上及經濟上從屬於被上訴人。

㈢被上訴人於107年5月11日基隆市政府勞動檢查時未否認每月給與上訴人13萬5,000元（僅否認該費用不具勞務對價，見原審卷第42頁) ，證人曹永於原審稱：「…被告公司（即被上訴人）匯給原告（即上訴人）的錢是我給原告的零用錢，本來不是十三萬多元，因為原告一直吵，後來才變成十三萬多元…」（見原審卷第190頁），而依上訴人之102至104年度財政部臺北國稅局綜合所得稅各類所得資料清單，被上訴人申報上訴人之薪資所得額102年為126萬5,615元、103年為128萬7,405元、104年為155萬3,973元（見原審卷第263至267頁)，被上訴人逐年增加給付金額予上訴人，並將給付之薪資金額申報為所得支出，證人即被上訴人會計陳櫻蘭證述：「…（上訴人李寶鳳的薪資是你幫她核算的？）是的。

按照上面的交代做，每月就按照薪資做，有時候薪資也不一定。

（薪資多少？）十幾萬吧。

那個不算薪資，是老闆要我們轉給她的，跟著五號發員工薪水時一起轉。

（是否有幫李寶鳳投勞保？) 有。

…(給付上訴人的薪資是否屬於向揚公司的錢？還是誰的錢？)都是公司的錢一起轉帳的。

固定的轉帳…」（見本院卷第126、130頁)，被上訴人既將給付上訴人之費用列為薪資所得，以給付薪資之方式，與一般員工同時、固定的轉帳予上訴人，可見被上訴人每月給付上訴人之13萬5,000元，確係上訴人提供勞務之對價薪資，並非曹永所稱之零用錢。

上訴人之工作在組織上及經濟上從屬於被上訴人，且因提供勞務給付而獲有對價，則其與被上訴人間顯屬僱傭契約關係，應可認定。

㈣雖被上訴人稱上訴人於107年4月20日基隆市政府勞資爭議調解時自稱擔任總務經理（見原審卷第39頁)，於107年6月6日基隆市政府社會處勞動檢查談話時則自稱老闆娘，所述不一，上訴人上班時無須打卡簽到，其是否出入公司不受拘束或懲處，雙方並又約定工作時間、工作內容，上訴人不受伊之指揮監督，兩造間不具勞動契約關係云云，然：⑴公司老闆娘之稱呼與僱傭關係之有無係屬兩事，不因上訴人自稱老闆娘，即認其與公司間非僱傭關係，且證人曹永稱「…（李寶鳳如果有事不到公司是否要請假？）不用。

不來就不來。

如果不來我會發脾氣，就會吵架。

吵架後她就會改善。

…就上班的情形而言，例如星期三，李寶鳳固定去按摩，星期五是要去逛街的。

諸如此類。

（這個行程是你同意？）因為行之有年造成事實…」(見本院卷第173至174頁），證人即被上訴人員工陳櫻蘭證稱：「…她（即上訴人）就是老闆每天帶她來上班、下班…有時候李小姐出國或有事就不會進公司。

除了私人事務外，還有老闆出國沒進公司以外，上訴人都會跟著老闆進公司…」(見本院卷第126頁），是上訴人係與曹永一同上下班，上訴人上下班時不須打卡簽到，乃因上訴人和被上訴人實際負責人曹永係同居人關係，上訴人每日與之一同上下班，上訴人若到勤不正常，會遭曹永訓斥，上訴人亦會聽從改進，可見上訴人是否到勤並不具有自由裁量權；

又對雇主而言，員工上班打卡簽到，係為掌握其出勤狀況，上訴人之出勤狀況及提供勞務之時間、地點，因與曹永一同上、下班，顯在其掌握之中，上訴人如未到勤，曹永會對之訓斥，是上訴人之出勤與否仍受被上訴人指揮監督甚明。

⑵上訴人與被上訴人雖未以書面約定工作內容，然上訴人之工作內容，除做為被上訴人與客戶間之報價及售後維修服務之聯絡窗口外，仍需協助曹永處理其他工作上之雜事，始會以老闆娘自稱，而此並無礙上訴人確有從事為被上訴人提供勞務之事實認定。

雖證人曹永於原審證稱：「…（證人表示原告在公司營業較好之後就沒有到公司幫忙是何時的事？）確切時間我不記得，至少十年以上。

（所以原告有十年沒有到被告公司上班？）不是這樣，原告不負責實際業務，但有陪我到公司上班…」（原審卷第191頁），但其於本院證述「…草創時，她什麼都做，後來比較好之後，就會分派職事情給職員工作。

後來她就做客服，分派公司職員出去修理維護公司所出售的機器設備的事情…」（見本院卷第172頁），另依原證10至13之工作資料所示，乃102年至104年間被上訴人與廠商往來之訂單，其上記載上訴人為被上訴人與客戶間之聯絡窗口，是上訴人在被上訴人處確有從事工作，非僅陪同曹永上班，不從事業務。

㈤依上訴人之勞工保險投保資料，上訴人自78年1月21日起由被上訴人為其投保勞保，至105年1月14日退出勞保，有勞工保險被保險人投保資料表可稽（見原審卷第19頁)，依被上訴人代上訴人申請勞工保險「老年給付」之申請書所載，上訴人至105年1月14日辦理離職並申請勞工保險（見本院卷第251頁），而證人曹永亦證述「…（上訴人在擔任客服的時間到什們時候？）其實蠻模糊的。

大概有10年、20年了…」（見本院卷第174頁），可見上訴人確自78年1月21日起為被上訴人提供勞務，工作至105年1月14日止，其工作年資為達26年11月24日（累計為27年年資）。

㈥按94年7月1日施行之勞退條例第3條規定「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」

、第11條第1項規定「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。」

、同條第2項規定「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、 第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。」

，又勞工退休金之給與，按其工作年資，每滿1年給與2個基數。

但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。

未滿半年者以半年計；

滿半年者以1年計。

退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。

勞基法第55條第1項第1款、第2項定有明文。

所謂平均工資，係謂計算事由發生之當日前6個月内所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2條第4款亦有明定。

上訴人在105年1月14日依勞工退休金條例舊制申請退休前，自78年1月21日起至105年1月14日止受僱被上訴人，在被上訴人處之服務年資達26年11月24日，符合勞基法第53條第2款「工作25年以上者」之自請退休條件，上訴人自承有請被上訴人員工陳櫻蘭辦理勞保退保事宜，被上訴人亦不否認在上訴人之勞工保險老年給付申請書及給付收據上蓋章（見本院卷第251頁），證人陳櫻蘭於本院證稱：「…（這張老年給付申請書及給付收據是誰寫的？）是許小姐（許庭瑄）寫的，拿給我蓋章…」（見本院卷第249頁），可見上訴人已向被上訴人表達終止僱傭契約，被上訴人自應給付勞工退休金予上訴人。

上訴人於105年1月14日在被上訴人辦理退休，依勞退舊制計算之退休金基數為42 (任職日自78年1月21日至105年1月14日止，年資27年，見原審卷第19頁)，上訴人在退休前6個月之平均工資為13萬2,065元，為兩造所不爭（見本院卷第73頁），是上訴人得向被上訴人請求之退休金為554萬6,730元（132,065×42=5,546,730) 。

上開退休金債權，被上訴人依法應於上訴人105年1月14日辦理退休之翌日起30日內發給，迄至本件起訴時，被上訴人尚未支付該退休金予上訴人，故被上訴人除應給付上開退休金額予上訴人外，應自105年2月14日起至清償日止按年息5%計算遲延利息予上訴人。

㈦按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院49年台上字第1813號判決先例可供參照），本件上訴人請求確認伊與被上訴人間自78年1月21日起至105年1月14日止之僱傭關係存在，因上訴人已於105年1月14日退休，上開期間之僱傭關係顯係過去之法律關係，且該過去之法律關係並無因遞延或持續至今尚存續之法律關係，縱以判決確認，亦無即受確認判決之法律上利益，故上訴人就已過去不存在之法律關係，提起確認之訴，應屬無據。

㈧上訴人主張伊於105年2月17日再度受僱被上訴人，被上訴人自105年2月起至107年3月止未依伊每月薪資13萬5,000元提撥6%退休金，短少提撥共17萬7,473元，自107年3月5日起未按時給付薪資，並於107年3月間拆除伊辦公室電腦設備及所有事務機器，拒絕伊提供勞務，且於107年3月24日辦理伊勞保退保，未告知伊被解僱之具體事由，兩造間僱傭關係迄今未合法終止云云；

然而：⑴上訴人已申請於105年2月14日退休，並辦理退出勞工保險，已如上述；

而衡以一般社會常情，雇主就公司之員工，於申請退休時，如仍有僱用之必要，自當留用暫緩其退休，然如已同意其退休，且已辨理退休，雇主顯無重新僱用之理由，是被上訴人稱105年2月間因上訴人要求須保留勞工保險年資，仍在伊公司參加勞工保險，並非重新僱用，應非無據。

⑵依上訴人之102年度至107年度財產資料（見本院卷第261至292頁），於102年度至105年度均有被上訴人給付上訴人之薪資所得，惟自106年度開始則無被上訴人給付薪資所得資料（見本院卷263至291頁），顯然因上訴人自105年1月14日退休後已非被上訴人之員工，故被上訴人未再給付薪資予上訴人，另上訴人係於105年2月17日由被上訴人為其申報參加職災保險，並非一般勞工保險（見原審卷第21頁）。

此外，上訴人就其於105年2月17日再度受僱被上訴人之事並未舉證，故其主張自不足採。

⑶兩造間於105年1月14日後已無僱傭關係存在，則上訴人請求㈠確認兩造間自105年2月17日起迄今之僱傭關係存在；

㈡被上訴人應自107年3月5日起至上訴人復職之日止，按月於每月5日給付上訴人13萬5,000元，及各自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈢被上訴人應提繳17萬7,473元，及自107年4月起至上訴人復職日止，按月提繳8,226元至上訴人之勞工退休金個人專戶，即無依據，不應准許。

五、綜上所述，上訴人依僱傭契約、勞基法及勞工退休金條例之法律關係，請求被上訴人給付退休金554萬6,730元及自105年2月14日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回該部分假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。

另就上訴人勝訴部分，依109年1月1日施行之勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告得假執行，及依同法條第2項規定，酌定被上訴人供相當擔保金額後得免為假執行。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論述。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、勞動事件法第15條、第44條第1項、第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
勞動法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍
法 官 潘進柳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日

書記官 廖婷璇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。