臺灣高等法院民事-TPHV,108,重勞上,70,20200818,1

臺灣高等法院民事判決
108年度重勞上字第70號
上 訴 人 新北市政府環境保護局工會


法定代理人 許效溢
訴訟代理人 丁穩勝律師
程立全律師
陳愷閎律師
被上訴人 新北市政府環境保護局

法定代理人 程大維
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
黃胤欣律師
上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國108年10月4日臺灣新北地方法院108年度勞訴字第46號第一審判決提起

上訴，並為訴之減縮，本院於中華民國109年7月28日言詞辯論終
結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
一、按多數有共同利益之人為同一公益社團法人之社員者，於章程所定目的範圍內，得選定該法人為選定人起訴；
其情形準用民事訴訟法第42條規定，其選定應以文書證之，同法第44條之1第1項、第3項分別有明文規定。
又依同法第50條準用同法第48條、第49條之規定，上開程序之欠缺，得由法院命補正，並經本人承認，溯及於行為時發生效力。
第按訴訟繫屬後，被選定人為訴訟當事人，選定人即脫離訴訟，同法第41條第2項所規定選定人與被選定人之關係，於依同法第44條之1第1項選定法人為訴訟時亦同。
選定人於選定訴訟當事人後，既已脫離訴訟而非當事人，其死亡與訴訟之進行不生影響，自不影響已被選定人之資格，亦不發生由選定人之繼承人承受訴訟之問題。
查本件上訴人為經主管機關登記之工會組織，依工會法第2條之規定為法人，又依其章程第2條規定於保障勞工權益、謀求會員福利之目的範圍內，受加入受僱於新北市政府環境保護局暨所屬機關、單位之清潔隊員即會員，選定提起本件請求加班費差額之訴訟，除於原審已提出選定書之選定人外，如附表編號129、136、141、142、145、147、353、744、763、789、829、965、993、1024、1026、1047、1057、1160、1161、1162、1163、1164、1165、1166、1167、1168、1169、1170、1171、1172之人於本院亦補正其選定文書，有民國（下同）100年1月12日新北市政府人民團體立案證書、工會章程、選定書可按（見調解卷第71至278頁、本院卷第243至251頁、第289至295頁、第323、325頁），其選定程序與前揭法律規定相符。
至如附表編號1024曾靖權於選定上訴人後，已脫離訴訟，其於108年10月31日訴訟繫屬中死亡，依前開說明，並不影響其選定之效力，有除戶謄本可按（本院卷第301、302頁），並有其繼承人之聲明書可憑（見本院卷第301、302、329頁），附此敘明。
二、被上訴人法定代理人原為劉和然，訴訟進行中變更為程大維，有新北市政府108年12月23日新北府人力字第10824168831號任命令可按，並經具狀聲明承受訴訟（本院卷第67至69頁、第75頁），應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：選定人受僱於被上訴人擔任清潔人員。
每月依「地方機關清潔人員清潔獎金支給要點」（下稱清潔獎金支給要點），按月給付清潔獎金新臺幣（下同）6,000元，以激勵選定人執行外勤職務時之士氣及工作情緒、增進工作效率及品質，進而提升管理績效，倘選定人有遲到、早退、曠工或受處分等違反勤務時，按比例扣除，且依實際在職日數覈實計發。
被上訴人定期按月依選定人提供勞務情形給付清潔獎金，則清潔獎金與選定人勞務給付具有對價關係，應為工資一部分，並自107年後均已將清潔獎金計入應休未休特別休假工資之計算。
被上訴人於給付選定人自102年至105年止（應各於次年即自103年至106年1月間給付）之特別休假工資中，漏列清潔獎金，每日少算200元（計算式：6,000÷30＝200），是依選定人如附表所示之每年特別休假日數計算，被上訴人應給付上開因漏列清潔獎金所生之特別休假差額工資。
爰依勞動基準法（下稱勞基法）第39條規定，聲明被上訴人應分別給付如原判決附表所示之選定人如原判決附表所載之金額，合計1,052萬3,652元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
並願供擔保准為假執行之宣告（原審駁回上訴人請求，上訴人不服，提起上訴）。
於本院減縮其上訴聲明：㈠原判決駁回後開之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人如附表所示1,046萬5,550元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（減縮部分非本院審理範圍，於茲不贅）。
二、被上訴人則以：兩造所爭執之應休未休特別休假工資，為勞基法於106年1月1日修正生效前第38條規定應休未休特別休假工資。
而特別休假之工資性質為恩惠性給付，並非勞基法第2條第3款規定之工資，得由勞僱雙方協商。
伊已依「新北市政府環境保護局清潔隊員工作規則」（下稱系爭工作規則）第52條規定，依選定人之工餉及專業加給計算並發給特別休假工資，並無短少發給特別休假工資情事。
系爭工作規則經伊召開會議說明，經各清潔隊員簽名同意其內容，而由新北市政府核備在案，自成為雙方合意之勞動契約內容，兩造均應受拘束。
況修法前特別休假，如非可歸責於雇主致未能休畢特別休假，雇主即無給付特休未休工資之義務，且是否可歸責於雇主，應由勞工舉證；
又系爭工作規則第52條規定，於扣除應休假14日後，其餘特休假未休，不問是否可歸責，均按工餉及專業加給項目發給應休未休特別休假工資，已屬有利於選定人，而優於原勞基法第38條之規定。
系爭工作規則第52條規定已行之有年，並於105年前之薪資單上，即列明「不休假加班費項目」與「對應的金額」，並有通告相關明細可由各區隊人事管理人員提供，而得知悉其內容。
選定人過往均未曾異議，現為本件請求，有違反誠信原則及權利失效之適用。
上訴人請求將清潔獎金計入工餉並補發特別休假差額工資，為無理由等語置辯。
於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠查被上訴人僱用之清潔人員，自102年起至105年止，依清潔獎金支給要點，每月應給付清潔獎金6,000元，並於次年1月統一發給。
此金額於被上訴人計發予選定人上開期間之特別休假工資時，並未將每月6,000元之清潔獎金計入工資計算，至106年、107年間之特別休假工資已有計入。
倘將清潔獎金計入工資計入應發給選定人102年至105年之特別休假工資，其差額如附表所示金額等情，有地方機關清潔人員清潔獎金支給要點、107年1月2日第1-609及同年11月12日第1-963通報函可稽（見調解卷第290頁、原審卷一第103頁、第105頁），且為兩造所不爭執（見原審卷二第33至52頁、本院卷第226頁、第236頁），堪予認定。
㈡上訴人主張清潔獎金為勞務對價，屬工資，被上訴人給付選定人自102年至105年之未休特別休假工資，漏未計入清潔獎金，不符合勞基法對勞動條件之最低保障之旨，應予補發。
被上訴人則抗辯未休特別休假之工資，屬恩惠性給付，非不得另行約定，系爭工作規則經上訴人之選定人同意，並由主管機關備查在案，自應受拘束，被上訴人已依系爭工作規則第52條規定計發，並無短少；
106年1月1日修法前應休未休特別休假工資，應由上訴人舉證證明其未休可歸責於被上訴人，否則不得請求，並有權利失效之適用等語。
就此關於選定人之特別休假工資有無漏計清潔獎金，上訴人得否請求被上訢人給付如附表所示差額之爭點，茲說明如下：
⒈按勞工依勞基法第38條規定，於繼續工作滿一定期間者，固有一定日數之特別休假，且依同法第39條規定，休假期間雇主應照給工資。
惟特別休假係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為主要目的，故勞工有休假機會，應以休假為原則，除非雇主因工作需要並獲勞工同意，始可不休假而加班。
若雇主並無工作需要而要求勞工加班之情事，勞工未休畢其應休之特別休假，應視同自行放棄特別休假，自不得請領加倍工資。
是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，若有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資；
如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主自可不發給未休日數之工資。
故勞工於已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假，或因終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。
又此不休假原因之所在，應由勞工負舉證責任（最高法院90年度台上字第1017號判決、103年度台上字第1425號判決採相同見解）。
至105 年12月21日修正公布勞基法第38條第6項固規定勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，惟同法第86條第2項規定，上開修正條文應自106年1 月1 日施行，則就此舉證責任分配之改易，既已明定施行日期，自無溯及適用之餘地。
本件上訴人所請求之工資差額，均為修法前之特別休假，自有前揭舉證責任分配之適用。
⒉查系爭工作規則第50條第3項規定：「（特別）休假日期應由隊員依其所屬工作協商排定之」、第52條規定：「隊員之休假因年度終結或終止契約或依規定辦理退休而未休者，扣除應休假14日後，尚未休之日數由本局依『行政院與所屬中央及地方各機關公務人員休假改進措施』發給工餉及專業加給」。
107年1月2日第1-609號通報則以：「…清潔隊員107年起繼續比照休假改進措施，惟不強制休畢14日。
國民旅遊卡休假補助費部分，以清潔隊員當年度實際休假日數計算（
每日1,143元），最高以14日核給16,000元為限。
逾上開14日以外之特別休假，按清潔隊員實際休假日數核給1日600元，未達1日者，按日折半…特別休假因年度終結或契約終止而未休之日數，應發給工資，均無法保留或遞延下一年度使用」等情，有工作規則及該通報函可按（見調解卷第283、290頁）。
由該通報函文可知107年1月前，兩造就特別休假約定有強制14日之休假，於休假期間可另持國民旅遊卡刷卡領取補助費，並行之有年。
足見選定人於強制休假14日，有商定而為排休之事實，難認有滯礙難行之處。
再者，依附表所示選定人自102年至105年未休假天數觀之，每年於強制休假以外之所餘特別休假日，並非固定，舉例說明如下：如附表編號2所示之選定人，其未休假天數依序為13.5、15.5、15、15日，編號10之選定人，則依序為16、11、16、16日，編號13選定人依序為16、13、16、16日，編號25選定人依序16、16、8、16日等等，不一而足，可見依選定人工作情況，並無無法請休特別休假，亦未有保留或遞延休假之情形。
依兩造工作及約定之情形觀之，並不存在選定人有無法請畢特別休假之情狀。
上訴人主張選定人有如附表所示之應休未休之特別休假，得請求特別休假工資云云，就其未休畢特別休假之原因，即其於年度終結前自行擇取或經排定之特別休假，因雇主以業務需求為由要求工作，致其特別休假於年度終結時仍未休畢之情形，既未能舉證以實其說，依前揭說明，自無可採。
⒊上訴人雖以被上訴人已給付選定人應休未休特別休假工資，而不否認上訴人得請求特別休假工資之權利云云。
惟依被上訴人所抗辯之主旨，係指其依系爭工作規則第52條規定，已主動給付14日強制休假以外之特別休假工資等語，就系爭工作規則第52條規定之文義而言，並未排除該特別休假亦有勞基法特別休假性質之適用，自不以被上訴人曾計付工資予選定人，即認被上訴人有承認其對於選定人未休畢特別休假具有可歸責之事由。
⒋上訴人另以103年間迄今清潔隊員人力嚴重短缺，選定人因而無法將特別休假全數休畢云云，雖據其提出新北市議會103年函文及被上訴人於106年時製作之新北市政府環境保護局各區清潔隊人力概況分析報告為憑（見原審卷三第191至196頁）。
惟針對上開新北市議會函文之質詢，新北市政府回覆內容係以：「…估算各區清潔隊所需人力外，同時進行工作內容檢討，避免人員閒置。
針對部分人力相對缺乏之區隊，將於其他區隊隊員主動申請調動區隊時優先補充人力，或於必要時由該局統籌調派人力適時支援。
㈡…業以公法救助方式辦理『…短期進用人員招募作業』，適時彈性調增作業人力，以應清潔隊發揮最大服務效能」，足見上開函覆關於被上訴人之人力問題，係源自人力資源分配不均，上班時間缺乏彈性，並非人力不足，此函文內容，自無從認定被上訴人有人力短缺，致選定人無從請休特別休假之證據。
而上開被上訴人所製作之人力概括分析報告，僅針對性別比例、身心障礙比例、原住民比例、年齡層及離退類別分析，因認存有人力老化、經驗傳承及教育訓練上之需求等情，並未提及有因人力不足造成工作時間過長、無法休假之情況。
是此人力報告亦不足以作為認定選定人有未休畢特別休假，係有可歸責於被上訴人之事由之證據。
是上訴人執前詞為辯，尚無足採。

⒌上訴人既不得請求被上訴人給付自102年至105年間應休未休特別休假工資，其主張被上訴人應給付選定人漏計清潔獎金之特別休假工資云云，即無理由。
至於清潔獎金是否屬於工資，系爭工作規則未將清潔獎金納入應休未休特別休假工資之計算，有無違反勞基法之規定，及本件有無權利失效原則之適用等爭點，即均無再予審究之必要，附此敘明。
四、綜上所述，上訴人依勞基法第39條規定，請求被上訴人給付如附表所示1,046萬5,550元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
從而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。
上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
勞動法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：