臺灣高等法院民事-TPHV,109,上,109,20200529,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上字第109號
上 訴 人 曾魏申妹
訴訟代理人 曾明章
被 上訴人 曾永宏

上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國108年12月9日臺灣新北地方法院107年度訴字第3360號第一審判決提起上訴，本院於109年5月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴訟代理人應委任律師為之。

但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代理人。

非律師為訴訟代理人之許可準則，由司法院定之。

民事訴訟法第68條第1項、第3項定有明定。

又非律師為訴訟代理人之許可準則（下稱許可準則）第3條規定：「當事人委任其配偶、三親等內之血親或二親等內之姻親為訴訟代理人者，審判長得許可之」。

被上訴人雖以曾明章曾稱上訴人偽證，與上訴人間利益衝突為由聲請禁止曾明章代理云云（見本院卷第75、185頁）。

惟上訴人於民國109年5月19日到庭，且當庭委任其子曾明章為訴訟代理人，並提出委任狀（見本院卷第185、187、188頁），足見其確有委任曾明章為代理人之意。

依許可準則前開規定，上訴人既委任其一親等直系血親為訴訟代理人，本院自得許可之，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊與被上訴人為祖孫關係。被上訴人因購買門牌高雄市○○區○○路000號2樓房地（下稱文衡路房地）資金不足，於94年5月13日向伊借貸新臺幣（下同）80萬元，並立據（下稱系爭保證書）保證會永久與伊一起居住，不將伊趕出去（下稱系爭保證），伊已於同年月3日、11日、13日各給付10萬元、50萬元、20萬元予被上訴人。

被上訴人另於95年10月19日向伊借貸120萬元（與80萬元借款下合稱系爭款項），再度為相同保證，伊亦已給付借款完畢。

被上訴人於97年間另購買門牌高雄市○○○路0 號9樓之5房地（下稱復興二路房地），伊隨同搬至該處，詎被上訴人於107年10月15日更換該處門鎖，拒絕伊進入，其違反系爭保證書，伊自得終止系爭款項之消費借貸關係。

縱認兩造未定系爭款項之返還期限，伊亦得依民法第478條規定，以起訴狀繕本通知被上訴人終止系爭款項之借貸關係。

爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人返還伊200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴）。

並上訴聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付伊200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

二、被上訴人則以：伊未向上訴人借貸，亦未收受上訴人交付之系爭款項，兩造間未成立借貸關係。

伊因自小父母離異，由上訴人及伊祖父帶大，為報答祖父養育恩情，且因上訴人子女未予照顧而讓上訴人寄住，並為安撫上訴人而簽立系爭保證書。

上訴人請求伊返還借款，為無理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查上訴人主張其孫即被上訴人於94年間購買文衡路房地，於同年5月18日登記為訴外人即其前女友王冠芳所有，嗣於100年1月間將該屋出售予訴外人王怡菁，另於97年6月17日購買復興二路房地，並於同年7月10日登記為其所有等情，為兩造所不爭執，並有該二筆房地登記謄本及異動索引、系爭保證書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、不動產買賣契約書可稽（見原審調字卷第19至33頁、訴字卷第27至47、59、267至285頁），復經證人王冠芳證述在卷（見原審訴字卷第350頁），堪信為真實。

四、又上訴人主張：被上訴人分別於94年5月13日、95年10月19日向伊借款80萬元、120萬元，雖未約定清償期，惟因其違反系爭保證，並經伊以起訴狀繕本通知被上訴人終止系爭款項之借貸關係，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還200萬元本息等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：

(一)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，否則即不能認為有該借貸關係存在。

查上訴人主張被上訴人向其借款共200萬元，既為被上訴人所否認，依前揭說明，自應由上訴人就其與被上訴人間就系爭款項有借貸之意思合致及已交付該借款予被上訴人等積極事實負舉證之責。

(二)查上訴人主張被上訴人分別於94年5月13日、95年10月19日向其借款80萬元、120萬元，其已於94年5月3日、11日、13日、95年10月19日各交付借款10萬元、50萬元、20萬元、120萬元予被上訴人等情，固提出其鳳山三民路郵局客戶歷史交易清單、系爭保證書（見原審調字卷第15至19頁）為證。

惟查：1.觀諸前開交易清單，僅能看出上訴人所有帳戶於94年5月3日、11日、13日、95年10月19日曾經現金提款各10萬元、50萬元、20萬、120萬元之紀錄，惟無法認定上訴人確實有將各該筆提款以現金交付被上訴人，更無從認定兩造間就系爭款項有消費借貸意思表示合致之事實。

又被上訴人出具之系爭保證書固記載：「永宏保證：永久和奶奶住一起，不論結婚與否，不得將奶奶趕出去」等語，惟並無被上訴人向上訴人借款或交付借款之相關記載，有該保證書可稽（見原審調字卷第19頁）。

且上訴人確實於94年5月間居住於文衡路房地，並於被上訴人97年間購買復興二路房地後一起搬至該處居住等情，為被上訴人所不爭執，並有戶籍謄本為據（見原審訴字卷第23、295頁）。

惟上情僅能認定被上訴人承諾永久和上訴人居住，無從推認被上訴人購買文衡路房地之價金係源自向上訴人借貸之借款，或被上訴人係因上訴人借款而出具系爭保證書承諾同住之事實，更無從認定被上訴人曾為購屋資金向上訴人借款或上訴人有交付借款予被上訴人之事實。

2.上訴人雖主張被上訴人94年7月底欲出賣文衡路房地時，伊曾告知如其要賣該房地，要將80萬元借款返還伊，當時在場有證人王冠芳及伊子曾明基在場云云（見原審訴字卷第310頁）。

其後又改稱係告知連同以前借的100萬元多等語（見原審訴字卷第350頁）。

惟證人王冠芳證稱：「（問：94年7月底某日的中午，曾永宏帶證人王冠芳回高雄市○○區○○路000號2樓，因為見到曾魏申妹，便開口就說要把房子賣掉，證人有無在場聽到曾魏申妹說「如果要把房子賣掉，就要把買房子的錢及連同以前借的100多萬元還」？有無聽到曾魏申妹跟小兒子曾明基說同樣的話？）沒有。

沒有。

在我記憶裡根本沒有這個印象」等語（見原審訴字卷第351、353頁）。

證人王冠芳亦證稱：伊不知94年5月間被上訴人有向上訴人借錢，被上訴人將文衡路房地登記在伊名下係因當時計劃將來要結婚，且伊有首次購屋之優惠利率；

伊忘記購買該房地總價及自備款多少錢，只記得被上訴人付簽約金10萬元等語（見原審訴字卷第350、351頁），顯然不能證明被上訴人有於94年5月間向上訴人借款乙事。

證人曾明基雖證稱：94年7月底，伊母親（即上訴人）打手機給伊，伊去其所住文衡路址了解情形，有聽到其向被上訴人說，如要把房子賣掉，要把買屋錢及之前所借1百多萬元清償等語（見原審訴字卷第392頁），惟其復證稱：伊知道伊母親有借錢給被上訴人，被上訴人借錢時伊不在場，之前借多少伊不知道，伊係在94年7月那次當天，伊母親告知始知悉，伊母親在107年被上訴人叫其搬走時有拿一張借款金額24萬元之借據（即上訴人當場提示之借據，見原審訴字卷第397頁）給伊看等語（見原審訴字卷第392、393頁），足見證人曾明基係當天聽聞上訴人告知被上訴人有借錢，並未親身見聞兩造間成立借貸契約或交付借款之過程。

且上訴人自承證人曾明基所見之24萬元借據，與本件借款無關（見原審訴字卷第393頁）。

佐以上訴人於另案以該借據主張被上訴人於92年9月26日向其借款24萬元請求返還，亦經原法院三重簡易庭107年度重簡字第1495號、108年度簡上字第90號判決駁回上訴人之訴確定在案，為上訴人所不爭，並有原法院107年度重簡字第1495號判決可稽（見原審訴字卷第103頁、本院卷第102頁），復經本院調取該案卷查核無訛。

自無法僅憑證人曾明基前開證言認定被上訴人確實有於94年5月間向上訴人借款80萬元乙情。

另就120萬元借款部分，證人王冠芳亦證稱：伊不知道被上訴人於95年10月19日向上訴人拿120萬元，也沒有看過被上訴人向上訴人拿120萬元，不知道被上訴人於同年12月購買新車之款項是否係向上訴人拿錢等語（見原審訴字卷第351頁），不能證明上訴人有於95年10月間交付被上訴人現金120萬元之借款。

上訴人雖主張已對證人王冠芳提起偽證罪刑事告訴云云，然未舉證該部分經檢察官偵結起訴並經刑事判決犯偽證罪確定。

證人王冠芳、曾明基前開證詞顯然均不足以證明上訴人有交付系爭款項予被上訴人，或兩造間就系爭款項有成立借貸合意。

3.上訴人雖主張被上訴人購買文衡路房地之自備款係向伊借款取得云云，並聲請向訴外人敦王建設股份有限公司（下稱敦王公司）、稅捐處調取文衡路房地之不動產買賣契約、訊問證人王冠芳，及向聯合徵信中心查詢被上訴人購屋及購車資金來源云云。

惟敦王公司已解散，契約亦已逾法令保存期限，有敦王公司109年3月13日函可稽（見本院卷第119頁）。

證人王冠芳已證稱不記得文衡路房地總價等語（見原審訴字卷第351頁），並具狀表示未留下該契約書乙情（見本院卷第127頁）。

不論被上訴人購屋或購車之資金來源為何，上訴人仍應舉證證明兩造間就系爭款項成立借貸合意，及其有交付借款予被上訴人之事實。

被上訴人以王冠芳名義購買文衡路房地之買賣契約或向聯合徵信中心調取被上訴人個人授信資料，顯然均不能證明上訴人有交付系爭款項予被上訴人，或兩造間就系爭款項有成立借貸合意。

被上訴人雖自承於94年4月28日給付敦王公司購買文衡路房地之訂金5萬元、同年5月3日給付10萬元代辦費、同年月17日給付購屋款20萬元等情，並提出統一發票、存款送款簿（傳票聯）為憑（見原審訴字卷第97頁、本院卷第113至117頁），然亦無從據以逕認被上訴人所支付之各筆款項係向上訴人借款而來。

至上訴人所提出照片、燃料使用費繳納通知書收執聯、本票、文書、傳票、24萬元借據、估價單、戶籍謄本、定期儲金存單（見原審訴字卷第357至367、397頁、本院卷第35至46頁）亦不能證明兩造間有借貸合意或上訴人有交付系爭款項。

上訴人另主張已對被上訴人及證人王冠芳提起共同詐欺罪告訴云云，然被上訴人抗辯業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以109年度偵字第1296號處分不起訴（見本院卷第75頁），且無從據以認定上訴人確實有交付系爭款項予被上訴人。

4.再審酌上訴人於原審原本主張被上訴人於94年5月間借款70萬元，其先後於同年月11日、13日分別交付50萬元、20萬元，且所列被上訴人向上訴人借款紀錄中並無同年月3日借款10萬元之記載（見原審調字卷第9頁、訴字卷第121頁）；

嗣主張70萬元借款係其一次給付現金予被上訴人，並追加主張被上訴人於同年5月3日向其借款10萬元等情（見原審訴字卷第293、309、310頁）；

後於提起上訴後，改稱於94年5月13日成立80萬元之借貸合意等語（見本院卷第101頁）。

其就94年5月3日有無10萬元借款、借貸合意成立之次數、金額及究係一次或分次交付70萬元借款，前後所述已有矛盾不一之情形。

又上訴人於被上訴人對其訴訟代理人曾明章提起偽造文書刑事告訴之案件（即臺灣高雄地方檢察署97年度他字第6371號）偵查時證稱：伊沒有借錢給被上訴人，伊幫人煮飯的錢都自己存起來等語，有97年10月17日訊問筆錄可稽（見原審訴字卷第339頁），並經本院調取該卷宗查核屬實。

益徵其主張被上訴人於94年5月13日及95年10月19日向其借款200萬元等情，要不足取。

(三)綜上所述，上訴人既未能證明兩造間就系爭款項有借貸合意及其已交付系爭款項予被上訴人之事實，揆諸前揭說明，其主張其已交付200萬元現金予被上訴人，並與被上訴人成立借貸關係等情，尚屬無據。

則其主張因被上訴人違反系爭保證，且以起訴狀繕本通知被上訴人終止系爭款項之借貸關係，請求被上訴人返還系爭款項云云，自不可採。

五、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，併駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
民事第二十四庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 陳杰正
法 官 沈佳宜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日

書記官 蕭麗珍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。