臺灣高等法院民事-TPHV,109,上,1381,20240417,2

臺灣高等法院民事判決
109年度上字第1381號

上 訴 人 林黃守美（兼林式琦之承受訴訟人）

林宛姍（即林式琦之承受訴訟人）

林來富（即林式琦之承受訴訟人）

林來好（即林式琦之承受訴訟人）

上列四人
訴訟代理人 林洛緯（即林式琦之承受訴訟人）

林坤龍（即林式琦之承受訴訟人）

上 訴 人 林洛緯 （即林式琦之承受訴訟人）

訴訟代理人 林坤龍（即林式琦之承受訴訟人）

上 訴 人 林坤龍（即林式琦之承受訴訟人）

訴訟代理人 林洛緯 （即林式琦之承受訴訟人）

上列六人
訴訟代理人 江松鶴律師
被上訴人 廖春暖（即廖學聰之承受訴訟人）

廖春妃（即廖學聰之承受訴訟人）

廖温（即廖學聰之承受訴訟人）

共 同
訴訟代理人 葉民文律師
被上訴人 農業部農田水利署（即臺灣桃園農田水利會之承受 訴訟人）



法定代理人 蔡昇甫
訴訟代理人 吳東霖律師
複代理人 何啟熏律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國109年8月28日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1925號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

確認上訴人所有桃園市○○區○○段○○○段0000地號土地就被上訴人廖春暖、廖春妃、廖温所有同小段0000地號土地如附圖三方案三所示編號E6面積59平方公尺、同小段0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號E5面積1平方公尺、同小段0000地號土地如附圖三方案三所示編號E4面積91平方公尺之土地，及被上訴人農業部農田水利署管理同小段0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號E3面積6平方公尺、同小段0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號E1面積5平方公尺之土地範圍內有通行權存在，被上訴人廖春暖、廖春妃、廖温、農業部農田水利署應容忍上訴人開設道路通行使用。

上訴人其餘追加之訴駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用，由被上訴人廖春暖、廖春妃、廖温連帶負擔十分之三，由被上訴人農業部農田水利署負擔十分之一，餘由上訴人連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；

前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。

又遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，其因此項職務所為之行為，視為繼承人之代理人，民法第1215條定有明文，故當事人死亡，而有以遺囑指定之遺囑執行人者，依民事訴訟法第168條之規定，其訴訟程序，即應由遺囑執行人承受之（最高法院46年台上字第236號判例意旨參照）。

查上訴人林黃守美、林式琦（以下分稱林黃守美、林式琦）起訴請求確認就原審被告廖學聰所有桃園市○○區○○段○○○段0000地號、0000地號土地（以下分稱系爭0000地號、0000地號土地），及被上訴人臺灣桃園農田水利會（下稱桃園農田水利會）所有同小段0000-0地號、0000-0地號土地（以下分稱系爭0000-0地號、0000-0地號土地）有通行權存在，嗣廖學聰於原審審理中之民國108年9月5日死亡，其生前立有代筆遺囑，指定由其長女廖春暖為遺囑執行人，有上開遺囑附卷可稽（見本院卷一第161至167頁），揆諸前揭說明，自應由廖春暖為廖學聰之承受訴訟人，原審未察，逕依廖學聰之全體繼承人即廖春暖、廖春妃、廖溫、廖本舟、廖本量、廖本德聲請，准渠等承受訴訟，其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。

惟兩造皆同意由本院為裁判，並承認原審所為之訴訟程序（見本院卷一第258頁），揆諸前揭規定，本院應自為判決。

次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。

又民事訴訟法第168條規定所謂「繼承人」，係指民法繼承編所規定之遺產繼承人而言，倘就遺產已為分割時，應由分割取得之繼承人承受與該特定遺產物權有關之訴訟，始符法意（最高法院110年度台上字第424號判決參照）。

經查：

㈠原審被告廖學聰於原審審理中之108年9月5日死亡，應由其遺囑執行人即廖春暖承受訴訟，業如前述，惟廖春暖於本院聲明承受訴訟後（見本院卷一第201頁），系爭0000地號、0000地號、桃園市○○區○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭0000-0地號土地）已由廖春暖、廖春妃、廖溫（以下合稱廖春暖等3人）因遺囑繼承而取得，有土地登記謄本等件在卷可查（見本院卷一第299至301頁；

本院卷二第462頁），廖春暖等3人具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第297頁），核與上開規定相符，應予准許。

㈡另上訴人林式琦於本院審理中之110年10月24日死亡，由林黃守美、林來富、林宛姍、林來好、林洛緯、林坤龍繼承，有戶籍謄本、繼承系統表等件附卷可憑（見本院卷一第375至389頁），茲由林黃守美、林來富、林宛姍、林來好、林洛緯、林坤龍（以下合稱上訴人）具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第359至365頁），核無不合，亦應准許。

又法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第169條第1項定有明文。

再國家機關有處理該機關私法上事項之權，為符合設機關分掌業務之旨，以利訴訟之實施，自有當事人能力，而國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序宜類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止，是承受業務之機關提出書狀於受訴法院，聲明承受訴訟，即無不合（最高法院89年度台上字第868號判決意旨參照）。

查桃園農田水利會因改制納入行政院農業委員會農田水利署，該署又於112年8月1日改制為農業部農田水利署（下稱農田水利署），其聲明承受訴訟（見本院卷二第477至479頁），核無不合，應予准許。

末按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；

不變更訴訟標的，而僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第463條準用第256條分別定有明文。

查林黃守美、林式琦原上訴聲明請求：㈠確認林式琦、林黃守美就廖春暖等6人所有系爭0000地號土地如附圖一（即原判決附圖一）所示編號Ｆ面積120平方公尺、系爭0000地號土地如附圖一所示編號Ｅ面積258平方公尺之通行權存在，廖春暖等6人應容忍林式琦、林黃守美鋪設柏油路通行上開土地；

㈡確認林式琦、林黃守美就桃園農田水利會所有系爭0000-0地號土地如附圖一所示編號Ｄ面積26平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖一所示編號Ｂ面積16平方公尺之通行權存在，桃園農田水利會應容忍林式琦、林黃守美鋪設柏油路通行上開土地。

嗣上訴人於本院審理中變更上訴聲明為：㈠先位聲明：⒈確認上訴人就廖春暖等3人所有系爭0000地號土地如附圖一所示編號Ｆ面積120平方公尺、0000地號土地如附圖一所示編號Ｅ面積258平方公尺之通行權存在，廖春暖等3人應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地；

⒉確認上訴人就農田水利署管理系爭0000-0地號土地如附圖一所示編號Ｄ面積26平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖一所示編號Ｂ面積16平方公尺之通行權存在，農田水利署應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地；

㈡第一備位聲明：⒈確認上訴人就廖春暖等3人所有系爭0000地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ4面積108平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ5面積1平方公尺、系爭0000地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ6面積69平方公尺之通行權存在，廖春暖等3人應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地；

⒉確認上訴人就農田水利署管理系爭0000-0地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ1面積6平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ3面積7平方公尺之通行權存在，農田水利署應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地；

㈢第二備位聲明：⒈確認上訴人就廖春暖等3人所有系爭0000地號土地如附圖三方案三所示編號Ｅ4面積91平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號Ｅ5面積1平方公尺、系爭0000地號土地如附圖三方案三所示編號Ｅ6面積59平方公尺之通行權存在，廖春暖等3人應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地；

⒉確認上訴人就農田水利署管理系爭0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號Ｅ1面積5平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號Ｅ3面積6平方公尺之通行權存在，農田水利署應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地。

經核係屬訴之追加，或補充或更正其於原審所為之事實上及法律上之陳述，且其基礎事實並無不同，揆諸前開說明，並無不合，應予准許。

貳、實體方面：上訴人主張：

㈠伊等所有桃園市○○區○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭0000地號土地）為袋地，因欠缺與公路相通之聯外道路，需經由伊等所有桃園市○○區○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭0000地號土地）、廖春暖等3人所有之系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地及農田水利署管理之系爭0000-0地號土地，連接伊等所有桃園市○○區○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭0000地號土地），再經由農田水利署管理之系爭0000-0地號土地通行至桃園市○○區○○路0段00巷00弄道路（下稱系爭○○路00弄道路），而系爭0000地號土地為丙種建築用地，經建築師表示該地提供建築時設施通路應為6公尺寬，故應以附圖一為最適方案，如認通路寬6公尺尚有未洽，亦應以附圖三方案四或附圖三方案三通行為適宜等語，爰依民法第787條第1項、第788條第1項，求為確認上訴人就廖春暖等3人所有之系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地、農田水利署管理之系爭0000-0地號、0000-0地號土地有通行權存在，命廖春暖等3人、農田水利署應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地之判決。

㈡原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，復為訴之追加如上述。

並上訴聲明：⒈先位聲明：⑴確認上訴人就廖春暖等3人所有系爭0000地號土地如附圖一所示編號Ｆ面積120平方公尺、0000地號土地如附圖一所示編號Ｅ面積258平方公尺之通行權存在，廖春暖等3人應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地；

⑵確認上訴人就農田水利署管理系爭0000-0地號土地如附圖一所示編號Ｄ面積26平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖一所示編號Ｂ面積16平方公尺之通行權存在，農田水利署應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地；

⒉第一備位聲明：⑴確認上訴人就廖春暖等3人所有系爭0000地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ4面積108平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ5面積1平方公尺、系爭0000地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ6面積69平方公尺之通行權存在，廖春暖等3人應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地；

⑵確認上訴人就農田水利署管理系爭0000-0地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ1面積6平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ3面積7平方公尺之通行權存在，農田水利署應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地；

⒊第二備位聲明：⑴確認上訴人就廖春暖等3人所有系爭0000地號土地如附圖三方案三所示編號Ｅ4面積91平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號Ｅ5面積1平方公尺、系爭0000地號土地如附圖三方案三所示編號Ｅ6面積59平方公尺之通行權存在，廖春暖等3人應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地；

⑵確認上訴人就農田水利署管理系爭0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號Ｅ1面積5平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號Ｅ3面積6平方公尺之通行權存在，農田水利署應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地。

廖春暖等3人則以：

㈠上訴人所有之系爭0000地號土地長期經由系爭0000地號土地接連現有之灌溉溝渠，再經鄰地桃園市○○區○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭0000地號土地）水泥田埂通行至系爭○○路00弄道路，且上訴人曾於系爭0000地號土地設置墳墓，並無為袋地而無法對通行之情事。

況伊等所有系爭0000地號、0000地號土地為農地，依法應維持農地使用，無法供上訴人作為道路使用，上訴人請求通行上開土地，違反農業發展條例及農業用地作農業使用認定及核發證明辦法等規定，不應准許。

㈡退步言之，縱認上訴人所有之系爭0000地號土地有通行之必要，惟系爭0000地號、0000地號土地與伊等所有之系爭0000地號、0000地號土地高度落差達1.5公尺，若須通行，需墊高系爭0000地號、0000地號土地，不僅破壞該土地之農業耕作使用，更需高額費用以墊高地基，且若准許上訴人通行並鋪設柏油，將使伊等原取得之農業用地作農業使用證明書遭撤銷，並遭追補千萬元之遺產稅，而上訴人若係經由系爭0000地號土地接連地勢高度相同之系爭0000-0地號土地、桃園市○○區○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭0000地號土地），即可接連系爭0000地號土地對外通行，應為侵害較小之處所，故上訴人先位、備位主張之通行方案並非損害最小之通行方法，應以附圖二方案一較為妥適等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

農田水利署則以：伊管理之系爭0000-0地號、0000-0地號土地均作灌溉排水水溝之用，上訴人若有通行需要，應依農田水利法、農田灌溉排水管理辦法向主管機關提出申請，並以附圖三方案三為適當等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

經查：㈠系爭0000地號、0000地號、0000地號土地為上訴人所共有，使用地類別依序為丙種建築用地、農牧用地、農牧用地，且系爭0000地號土地東南側與系爭0000地號土地相鄰，其餘四周皆為林地，而系爭0000地號、0000地號土地目前無人使用，系爭0000地號土地現種植苦茶樹；

㈡系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地為廖春暖等3人所共有，使用地類別均為農牧用地，現作為稻田使用；

㈢系爭0000-0地號、0000-0地號土地為中華民國所有，農田水利署為管理機關，使用地類別均為水利用地；

㈣系爭0000地號、0000地號土地分別為訴外人林進源、黃玉裡所有，使用地類別均為農牧用地等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、現場照片等件附卷可稽（見原審卷一第12至20、37至46、53至67、115至123、166至187頁；

原審卷二第42至45頁；

本院卷一第179至185頁；

本院卷二第63至83頁），復經原審及本院至現場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄、勘驗程序筆錄在卷可查（見原審卷一第109至111頁；

本院卷二第53至55頁），自堪信為真正。

按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。

查上訴人主張：伊所有系爭0000地號土地為袋地，有通行廖春暖等3人所有系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地，及農田水利署管理系爭0000-0地號、0000-0地號土地之必要等語，為廖春暖等3人、農田水利署所否認，則上訴人就廖春暖等3人所有及農田水利署所管理之上開土地是否有通行權存在不明確，致上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。

而所謂無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用時而言（最高法院76年度台上字第2133號判決意旨參照）。

上訴人主張：伊等所有系爭0000地號土地為袋地，因欠缺與公路相通之聯外道路，需經伊等所有系爭0000地號土地、廖春暖等3人所有系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地、農田水利署管理之系爭0000-0地號土地，連接伊等所有系爭0000地號土地後，再經由農田水利署管理之系爭0000-0地號土地通行至系爭○○路00弄道路等語，惟為廖春暖等3人所否認。

經查：

㈠系爭0000地號、0000地號、0000地號土地為上訴人所共有，使用地類別依序為丙種建築用地、農牧用地、農牧用地，且系爭0000地號土地東南側與系爭0000地號土地相鄰，其餘四周皆為林地，而系爭0000地號、0000地號土地目前無人使用，系爭0000地號土地現種植苦茶樹；

又系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地為廖春暖等3人所共有，使用地類別均為農牧用地，現作為稻田使用；

再系爭0000-0地號、0000-0地號土地為中華民國所有，農田水利署為管理機關，使用地類別均為水利用地等情，為兩造所不爭執，業如前述。

又系爭0000地號土地需經由系爭0000地號土地及其周圍之系爭0000地號、0000地號、0000-0地號、0000-0地號、0000地號、0000地號土地，始得通行至系爭○○路00弄道路，惟上開土地除系爭0000地號、0000地號土地為上訴人所有外，其餘土地均非上訴人所有，且其上均未設置道路等情，亦為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本、現場照片等件附卷可稽（見原審卷一第10、12至20、37至46、52至67、115至123、166至187頁；

原審卷二第42至45頁；

本院卷一第179至185頁；

本院卷二第63至83頁），復經原審及本院至現場勘測屬實，堪認系爭0000地號土地之現況與公路並無適宜聯絡，而為民法第787條第1項所稱之袋地。

㈡廖春暖等3人雖辯稱：上訴人所有系爭0000地號土地長期經由系爭0000地號土地接連現有之灌溉溝渠，再經鄰地系爭0000地號土地水泥田埂通行至系爭○○路00弄道路，且上訴人曾於系爭0000地號土地設置墳墓，並無為袋地而無法聯外通行之情事等語。

惟廖春暖等3人所稱之通路既為灌溉溝渠及水泥田埂，自難據以供人車通行，而無法作為系爭0000地號土地通常之使用，自非適宜之聯絡公路通道。

是廖春暖等3人前開所辯，並非可採。

㈢因此，上訴人所有系爭0000地號土地未鄰接道路，確屬袋地，自得依民法第787條第1項規定，請求通行周圍地以至公路，應堪認定。

次按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

有通行權人於必要時，得開設道路，此觀民法第787條第2項前段、第788條第1項前段規定自明。

又民法第787條第1項所定之袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，且其通行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益，而能否為通常使用，則須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素綜合判斷（最高法院107年度台上字第1613號、108年度台上字第2645號判決意旨參照）。

上訴人主張：伊等所有之系爭0000地號土地為袋地，因欠缺與公路相通之聯外道路，需經伊等所有之系爭0000地號土地、廖春暖等3人所有之系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地及農田水利署管理之系爭0000-0地號土地，連接伊等所有之系爭0000地號土地後，再經由農田水利署管理之系爭0000-0地號土地通行至系爭○○路00弄道路，而系爭0000地號土地為丙種建築用地，經建築師表示該地提供建築時設施通路應為6公尺寬，故應以附圖一為最適方案，如認通路寬6公尺尚有未洽，亦應以附圖三方案四或附圖三方案三通行為適宜等語。

惟為廖春暖等3人、農田水利署所否認，廖春暖等3人辯稱：系爭0000地號、0000地號土地係屬農地，無法供上訴人作為道路使用，上訴人請求通行伊等所有之土地，違反農業發展條例及農業用地作農業使用認定及核發證明辦法等規定，縱認系爭0000地號土地有通行之必要，惟系爭0000地號、0000地號土地與系爭0000地號、0000地號土地高度落差達1.5公尺，若須通行，需墊高系爭0000地號、0000地號土地，不僅破壞該土地之農業耕作使用，更需高額費用以墊高地基，且若准許上訴人通行並鋪設柏油，將使伊等原取得之農業用地作農業使用證明書遭撤銷，並遭追補千萬元之遺產稅，而上訴人若係經由系爭0000地號土地接連地勢高度相同之系爭0000-0地號、0000地號土地，即可接連系爭0000地號土地對外通行，故應以附圖二方案一較為妥適等語。

農田水利屬辯稱：伊管理之系爭0000-0地號、0000-0地號土地均作灌溉排水水溝之用，上訴人若有通行需要，應向主管機關提出申請，並以附圖三方案三通行為適當等語。

經查：

㈠系爭0000-0地號土地為水利用地，現況為空地，惟農田水利署設置之水利溝渠（下稱系爭水利溝渠）並未設置於其管理之系爭0000-0地號土地上，該水利溝渠係占用系爭0000地號、0000地號部分土地等情，業經本院至現場勘測屬實，有勘驗程序筆錄在卷可查（見本院卷二第53至55頁）。

是廖春暖等3人雖辯稱系爭0000-0地號土地現況為空地，足資通行等語，惟系爭0000-0地號土地原係作為設置系爭水利溝渠之用，本即不適宜作為通行道路，且系爭水利溝渠現占用系爭0000地號、0000地號土地，如准許上訴人於系爭0000-0地號土地設置道路通行，日後系爭0000地號、0000地號土地所有權人請求農田水利署移除系爭水利溝渠，勢將影響周遭土地之灌溉取水權益，造成系爭0000地號土地通行困難，足見系爭0000-0地號土地並非適宜作為通行道路使用。

況農田水利署桃園管理處亦稱：如採廖春暖等3人上開主張之通行方案，因須在水利設施上架設版橋，甚至日後有鋪設柏油之可能，將造成通水斷面縮小，且長度為35公尺，勢必影響日後水利設施之管理維護與水路之順暢等旨，有該管理處函在卷可稽（見本院卷二第313頁），益見廖春暖等3人主張之上開通行道路，並非對周圍土地損害最少之方法，自非可採。

又觀諸地籍圖謄本（見原審卷一第10頁），系爭0000地號土地如欲通行至系爭○○路00弄道路，利用周圍土地最少，且路線筆直，亦不破壞周邊土地完整之通行路徑，即為上訴人主張由其所有之系爭0000地號土地經由其所有之系爭0000地號土地、廖春暖等3人所有之系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地及農田水利署管理之0000-0地號土地，連接上訴人所有之系爭0000地號土地後，再經由農田水利署管理之系爭0000-0地號土地通往系爭○○路00弄道路之通行路徑。

是上訴人上開主張，自屬可採。

㈡上訴人雖主張：系爭0000地號土地為丙種建築用地，經建築師表示該地提供建築時設施通路應為6公尺寬，故應以附圖一為最適方案等語，並提出土地謄本、建築設計圖說等件為證（見原審卷一第12、26頁）。

惟按民法787條鄰地通行權之功能，旨在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，其目的乃為調和土地之相鄰關係，使土地與公路有適宜之聯絡，固應斟酌土地之位置、地勢、面積及用途，是否足供通常之使用，而所謂通常使用，係指在通常之情形下，一般人車得以進出並聯絡至公路而言，尚不能僅以建築法、建築技術、建築物之興建規劃上之規定為酌定通行事項之基礎（最高法院108年度台上字第2226號、109年度台上字第718號判決意旨參照）。

又建築技術規則建築設計施工編第2條規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。

基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：長度未滿10公尺者為2公尺。

長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。

長度大於20公尺為5公尺。

基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。

…」等旨，雖為法官於個案酌定開設道路通行方案時之重要參考，然上開規定僅為規範辦理該行政事項之當事人及受理之行政機關，其周圍土地所有權人並非辦理該行政事項之當事人，自不受拘束，且周圍土地所有權人並無犧牲自己重大財產權利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務（最高法院110年度台上字第1699號、110年度台上字第2771號、111年度台上字第77號、111年度台上字第1201號判決意旨參照）。

準此，鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍土地有無通行權，並應限於必要之程度，選擇對鄰地損害最少之處所及方案為之。

本院審酌系爭0000土地為丙種建築用地，其周遭之系爭0000地號、0000地號、0000地號、0000-0地號、0000地號、0000地號、0000地號土地均為農牧用地，未來營造建築、生活起居、耕作種植，有以汽車通行出入必要，並斟酌兩造土地之性質、地理位置、現有使用狀況及其用途，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，及兩造就通行方案之意願等一切情狀，認通行道路寬度3公尺已足敷系爭0000地號土地之通常使用，且為對周圍土地之損害最少。

是上訴人主張通行道路應以6公尺寬或3.5公尺寬為適當云云，並非可採，本件通行道路應以3公尺寬為適當。

㈢再廖春暖等3人辯稱：伊等所有之系爭0000地號、0000地號土地為農地，依法應維持農地使用，無法供上訴人作為道路使用，上訴人請求通行上開土地，違反農業發展條例及農業用地作農業使用認定及核發證明辦法，不應准許等語。

惟查農業發展條例第37條所謂農地農用之限制，僅為確保農業永續發展，因應農業國際化及自由化，促進農地合理利用，調整農業產業結構，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，提高農民生活水準為目的，而關於相鄰關係之袋地通行權，依同法第1條規定，並未排除民法第787條之適用，此觀諸農業發展條例第1條後段「本條例未規定者，適用其他法律之規定」自明。

又參諸內政部訂頒「非都市土地使用管制規則」第6條第3項附表一規範，農牧用地容許使用項目中之「私設通路」，限以集村方式興建農舍或甲種、乙種、丙種、丁種建築用地，因未面臨建築線，無道路可出入需要者。

是上開各類建築用地申請建築執照時若未面臨建築線，無道路可出入時，自得向建築主管機關於農牧用地上申請私設通路以連接聯外道路，難認農地之部分因設置作供通行之道路使用，即謂已違反農地農用之管制規範。

況農業用地作農業使用認定及核發證明辦法，係認定農業用地是否作農業使用及核發農業用地作農業使用證明書之程序規範，與上訴人得否請求袋地通行權無涉，廖春暖等3人所辯上訴人請求通行系爭0000地號、0000地號土地違反上開辦法，不應准許云云，洵非可採。

㈣因此，系爭0000地號土地如欲通行至系爭○○路00弄道路，應以經由上訴人所有之系爭0000地號土地、廖春暖等3人所有之系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地及農田水利署管理之系爭0000-0地號土地，連接上訴人所有之系爭0000地號土地後，再經農田水利署管理之系爭0000-0地號土地通行至系爭○○路00弄道路，且通行道路寬度為3公尺之通行方案，為對周圍土地損害最少、最為適當之通行方法，堪以認定。

從而，上訴人第二備位聲明請求：確認上訴人所有系爭0000地號土地就廖春暖、廖春妃、廖温所有系爭0000地號土地如附圖三方案三所示編號E6面積59平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號E5面積1平方公尺、系爭0000地號土地如附圖三方案三所示編號E4面積91平方公尺之土地，及農田水利署管理系爭0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號E3面積6平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號E1面積5平方公尺之土地範圍內有通行權存在，自屬有據。

至上訴人請求確認其所有系爭0000地號土地就廖春暖等3人所有系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地、農田水利署管理系爭0000-0地號、0000-0地號土地如附圖一及附圖三方案四所示之通行範圍有通行權存在，則屬無據。

末按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條第一項前段定有明文。

至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，道路應否附設排水溝或其他設施，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度、建築相關法規等事項酌定之(最高法院95年度台上字第1718號判決意旨參照)。

又依民法第788條第1項前段規定，土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務，且如有妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之。

經查：

㈠上訴人所有之系爭0000地號土地就廖春暖等3人所有系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號E6、E5、E4部分，及農田水利署管理系爭0000-0地號、0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號E3、E1部分有通行權存在，而系爭0000地號、0000地號、0000-0地號、0000-0地號、0000-0地號土地其上均無通路等情，均如上述，則上訴人所有之系爭0000地號土地通行上開編號E1、E3至E6部分土地，自亦有必要開設道路，且廖春暖等3人及農田水利署負有容忍上訴人通行該範圍土地之義務。

是上訴人併請求廖春暖等3人及農田水利署應容忍其於上開土地範圍開設道路通行使用，即屬有據，應予准許。

㈡惟系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地之使用地類別為農牧用地，於其上興建固定基礎設施者，尚應先申請農業設施之容許使用（農業發展條例第8條之1第2項參照），自非可恣意鋪設柏油道路通行，且系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地現作為耕地使用，若鋪設柏油路面，顯將影響該土地耕作利用之可能性，對該等土地造成較大之損害，以系爭0000地號、0000地號、0000地號、0000-0地號土地之性質、使用情形，亦非須另行鋪設柏油路面始得達成通行目的，以夯實、整平通行土地之方式開設泥土路面，即已足供一般人車進出，並可保全系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地未來耕作、種植之可能性，對於該等土地之損害較小，故在系爭0000地號、0000地號、0000-0地號土地通行範圍鋪設柏油路面顯非損害較小之方式，上訴人請求廖春暖等3人、農田水利署容忍其鋪設柏油路面一節，自非可採。

㈢從而，上訴人請求廖春暖等3人、農田水利署應容忍其在附圖三方案三編號E1、E3至E6所示範圍鋪設道路，為有理由，應予准許，至於其請求鋪設柏油路面部分，則屬無據。

綜上所述，上訴人先位聲明：㈠確認上訴人就廖春暖等3人所有系爭0000地號土地如附圖一所示編號Ｆ面積120平方公尺、0000地號土地如附圖一所示編號Ｅ面積258平方公尺之通行權存在，廖春暖等3人應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地；

㈡確認上訴人就農田水利署管理系爭0000-0地號土地如附圖一所示編號Ｄ面積26平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖一所示編號Ｂ面積16平方公尺之通行權存在，農田水利署應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴判決，洵屬正當。

上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另上訴人於上訴後，追加第一備位聲明：㈠確認上訴人就廖春暖等3人所有系爭0000地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ4面積108平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ5面積1平方公尺、系爭0000地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ6面積69平方公尺之通行權存在，廖春暖等3人應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地；

㈡確認上訴人就農田水利署管理系爭0000-0地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ1面積6平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案四所示編號Ｆ3面積7平方公尺之通行權存在，農田水利署應容忍上訴人舖設柏油路通行上開土地，亦無理由，應予駁回。

至上訴人追加第二備位聲明：確認上訴人所有系爭0000地號土地就廖春暖、廖春妃、廖温所有系爭0000地號土地如附圖三方案三所示編號E6面積59平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號E5面積1平方公尺、系爭0000地號土地如附圖三方案三所示編號E4面積91平方公尺之土地，及農田水利署管理系爭0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號E3面積6平方公尺、系爭0000-0地號土地如附圖三方案三所示編號E1面積5平方公尺之土地範圍內有通行權存在，廖春暖、廖春妃、廖温、農田水利署應容忍上訴人開設道路通行使用，為有理由，應予准許；

逾上開部分之請求，則為無理由，應予駁回。

末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。

查本件雖係上訴人提起確認通行權事件，惟本件係解決兩造通行權之爭執，倘由敗訴之當事人負擔訴訟費用，有欠公允，爰依上開規定，命第二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人廖春暖、廖春妃、廖温連帶負擔十分之三，由被上訴人農田水利署負擔十分之一，餘由上訴人負擔。

本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由。

依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第80條之1、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 17 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 許勻睿
法 官 李昆曄
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 2 日

書記官 蕭麗珍