臺灣高等法院民事-TPHV,109,上,303,20200805,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上字第303號
上 訴 人 陳麗雪
訴訟代理人 劉明益律師
被 上訴人 詹松健
訴訟代理人 李瑀律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年12月13日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1859號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於109年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審先位之訴駁回。

臺灣桃園地方法院一○六年度司執字第二八四一七號強制執行事件，於民國一○七年四月九日製作之分配表，其中分配次序五所列之執行費逾新臺幣叄萬伍仟伍佰伍拾陸元及分配次序七所列之第二順位抵押權逾新臺幣貳佰玖拾捌萬壹仟貳佰貳拾柒元，均應予剔除，不得列入分配。

被上訴人其餘備位及追加之訴均駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二十五，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

異議未終結者，為異議之債權人，得向執行法院對為反對陳述之債權人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。

查被上訴人及訴外人張志遠共有之坐落桃園市○○區○○段000○000地號土地及其上同段000-1建號即門牌號碼桃園市○○區○○○路000巷000弄0號房屋（下稱系爭房地），經上訴人向原法院聲請拍賣抵押物即系爭房地，執行法院以106年度司執字第28417號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件）拍定，並經系爭房地之第一順位抵押權人合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）聲明參與分配，執行法院於民國107年4月9日製作分配表（下稱系爭分配表），就上訴人之債權列入「次序五之執行費優先債權新臺幣（下同）3萬8,676元、次序七之第2順位抵押權優先債權400萬元，分配金額依序為3萬8,676元、400萬元」（下稱系爭分配款），定於同年5月29日執行分配。

被上訴人就上訴人之債權及分配金額均不同意，而於同年5月16日具狀聲明異議，經執行法院於同年月18日通知於10日內提出起訴證明，上開通知於同年月23日寄存送達被上訴人，被上訴人於同年6月1日提起本件分配表異議之訴等情，業經本院調閱系爭執行事件全卷核閱無誤，依首揭規定，被上訴人提起本件訴訟，自屬合法。

上訴人雖以被上訴人提起本件確認300萬元消費借貸債權（下稱系爭債權）不存在及分配表異議之訴，而系爭債權之債務人為被上訴人及張志遠，並由其等負連帶清償責任為由，主張被上訴人未將張志遠同列為原告，違反民事訴訟法第53條第1項第1款規定，本件起訴不合法云云。

查系爭執行事件之執行債務人固為被上訴人及張志遠，借款契約書第8條亦約定由上2人對上訴人負連帶清償責任（見原審卷第24頁），然按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，而張志遠並未否認系爭借款債權存在，亦未對系爭分配表聲明異議或提起分配表異議之訴，且連帶債務性質上非屬固有必要共同訴訟，則被上訴人未將張志遠同列為原告或聲請追加原告，尚無違誤。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。

查被上訴人於原審備位請求：將系爭分配表分配次序七所列之違約金債權66萬7,397元剔除，不列入分配。

上訴後，被上訴人擴張備位請求：將系爭分配表分配次序七所列之本金債權147萬7,158元及違約金債權66萬7,397元剔除，均不列入分配。

核屬擴張應受判決事項之聲明，且係基於系爭分配表爭議之基礎事實為訴之追加，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。

且其備位擴張金額，仍在其先位異議金額範圍內，自屬合法。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊於96年間加入上訴人之配偶張志遠所成立之亞格事業有限公司（下稱亞格事業公司），2人實際出資比例各二分之一，並約定由上訴人擔任亞格事業公司之登記負責人。

伊與張志遠於102年11月10日共同向訴外人吳翰東購買系爭房地，買賣總價為1,028萬元（含自備款478萬元及以系爭房地向合庫銀行抵押貸款550萬元)，於同年12月6日登記所有權人為伊及張志遠，應有部分各二分之一。

系爭房地購買時，張志遠僅表示以亞格事業公司之盈餘支付上開自備款，並未提及需向上訴人借貸，詎於105年間，上訴人夫妻感情破裂，張志遠竟稱購買系爭房地時，因亞格事業公司盈餘不足，買賣價金不足部分係由上訴人墊付等語，伊為使亞格事業公司順利經營，遂應上訴人之要求，於同年2月間簽署內容為：伊及張志遠於102年12月5日向上訴人借款300萬元（下稱系爭借款），用於購買系爭房地，借款期間自102年12月5日至105年12月5日止等語之借款契約書（下稱系爭借款契約），並以系爭房地設定最高限額400萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。

惟兩造實未達成消費借貸之合意，且伊未收受上訴人交付系爭借款，尚難以伊事後遭詐欺而簽署之系爭借款契約，認定兩造就系爭借款已成立消費借貸關係。

退步言，縱認兩造間有300萬元之消費借貸關係，但上訴人於103年2月起至109年5月5日期間，陸續受領張志遠、亞格事業公司、亞格企業公司（按係由張志遠另行成立）等匯入上訴人所申設第一銀行中和分行帳號00000000000號帳戶（下稱上訴人第一銀行帳戶）之款項合計147萬7,158元，用以清償系爭第一銀行貸款，則系爭借款債權於此範圍內已因清償而消滅。

又上訴人既陸續受領上開匯款，即無違約情事，亦無權請求給付違約金，況系爭借款契約約定以未清償金額之年息20％計算違約金，顯屬過高，應予酌減。

綜上，上訴人對伊並無系爭借款債權，執行法院將系爭分配款列入系爭分配表，顯有違誤等情。

爰依強制執行法第41條第1項規定，先位求為確認上訴人對伊如附表一所示300萬元消費借貸關係不存在；

系爭分配表次序5 所列之執行費債權3 萬8,676元及次序7 所列最高限額抵押權400萬元，均應予剔除，不列入分配；

備位求為系爭分配表次序7 所列最高限額抵押權400萬元，其中違約金債權66萬7,397元應予剔除，不列入分配。

原審就先位部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回，並擴張備位聲明為：系爭分配表次序七所列之本金債權147萬7,158元及違約金債權66萬7,397元應予剔除，均不列入分配。

二、上訴人則以：被上訴人及伊配偶張志遠於102年11月10日共同購買系爭房地，作為亞格事業公司營業廠房使用。

系爭房地買賣總價為1,028萬元，資金來源除以系爭房地向合庫銀行抵押貸款550萬元外，其餘478萬元價款部分，被上訴人與張志遠雖協議以亞格事業公司之資金支付，然因該公司資金不足，其等即與伊協商，由伊以自有房屋向第一銀行中和分行申辦抵押貸款300萬元（下稱系爭第一銀行貸款），再轉借予被上訴人及張志遠作為系爭房地之購屋款，並以亞格事業公司資金給付系爭第一銀行貸款每月應繳納之本息。

嗣伊於102年11月15日、同年12月3日、同年12月9日各匯款100萬元，合計300萬元至亞格事業公司所使用由張志遠名義申設之第一銀行雙和分行、帳號00000000000號帳戶（下稱張志遠609號帳戶），且系爭第一銀行貸款於103年2月起至105年3月14日期間，係由被上訴人及張志遠以亞格事業公司資金給付該貸款每月應繳納之本息，其等亦於105年2月間與伊簽訂系爭借款契約，並設定系爭抵押權，足見伊與被上訴人、張志遠間確有成立300萬元之消費借貸關係。

又被上訴人及張志遠業於105年3月間終止亞格事業公司之合作關係，其等於同年月15日起即未清償系爭借款，而其等於103年2月至105年3月14日期間，陸續代伊清償系爭第一銀行貸款每月應繳納之本息後，系爭借款本金餘額為260萬9,979元，且依系爭借款契約約定，應按年息5％計算利息及按年息20％計算違約金，故伊得請求被上訴人及張志遠給付105年3月15日至107年1月15日（即系爭執行事件之計息期間，共1年10月）之利息23萬9,248元（計算式：2,609,979×5%×〈1＋10/12〉，元以下四捨五入，下均同），及違約金52萬1,996元（計算式：2,609,979×20%），合計337萬1,223元（計算式：2,609,979＋239,248＋521,996），此即系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權），自得於系爭分配表列入分配而受償等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第112頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：㈠張志遠於92年3月間成立亞格事業公司，被上訴人於96年間加入該公司，上二人實質出資比例各50％，並約定以上訴人為亞格事業公司之登記負責人。

㈡被上訴人與張志遠於102年11月10日向吳翰東購買系爭房地，買賣總價為1,028萬元（含自備款478萬元及以系爭房地向合庫銀行抵押貸款550萬元)，於同年12月6日登記所有權人為被上訴人及張志遠，應有部分各二分之一。

㈢張志遠609號帳戶係供亞格事業公司使用，該帳戶於102年11月19日、同年12月2日、同年12月4日依序匯款100萬元、50萬元、150萬元至系爭房地買賣價金收付之履約保證專戶（下稱系爭履保專戶）。

上訴人於102年11月15日、同年12月3、9日各匯款100萬元，合計300萬元至張志遠609號帳戶。

㈣被上訴人、張志遠與上訴人於105年2月間簽訂系爭借款契約，該契約記載被上訴人及張志遠於102年12月5日共同向上訴人借款300萬元，用於購買系爭房地，借款期間自102年12月5日起至105年12月5日止。

被上訴人與張志遠於105年2月19日，以系爭房地設定第二順位最高限額400萬元之抵押權予上訴人。

㈤上訴人於106年間向原法院聲請拍賣抵押物即系爭房地，經原法院以106年度司拍字第6號裁定准予拍賣確定。

上訴人於同年4月24日以上開拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行，經原法院民事執行處以系爭執行事件受理。

嗣系爭房地拍定後，第一順位最高限額抵押權人合庫銀行聲明參與分配，執行法院已於107年4月9日製作系爭分配表，定於同年5月29日實行分配。

被上訴人於分配期日前之同年月16日具狀聲明異議。

上開事實為兩造所不爭（見本院卷第112頁），並有亞格事業公司登記資料、系爭房地不動產買賣契約書、安信建築經理（股）公司專戶資金及利息結算明細表（下稱系爭明細表）、合庫銀行借款契約、匯款單、系爭房地登記謄本、張志遠609號帳戶交易明細、上訴人第一銀行帳戶及龜山郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱上訴人龜山郵局帳戶）交易明細、系爭借款契約、系爭抵押權登記申請資料、上開拍賣抵押物裁定、系爭執行事件查封及拍賣函文、系爭分配表、被上訴人聲明異議狀等在卷可稽（見原審卷第15至39、69至73、75-6至75-12、156、183至190、192至200、251頁）；

復經本院調閱系爭執行事件卷核閱無誤，應堪信為真。

四、被上訴人主張系爭抵押債權不實，應將系爭分配款自系爭分配表剔除，為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人與被上訴人、張志遠間已成立300萬元之消費借貸關係：⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判決意旨參照。

被上訴人既否認系爭借款債權存在，依上說明，應由上訴人就其與被上訴人、張志遠間有系爭借款消費借貸之意思表示合致，及其有給付借款300萬元予被上訴人及張志遠之事實負舉證責任。

⒉上訴人主張被上訴人及張志遠於102年11月間共同向伊借款300萬元，用以購買系爭房地作為亞格事業公司營業廠房使用；

伊以自有房屋向第一銀行中和分行申辦抵押貸款300萬元，並於102年11月15日、同年12月3、9日各匯款100萬元，合計300萬元至亞格事業公司所使用之張志遠609號帳戶等情，核與證人張志遠於原審具結證稱：亞格事業公司是由伊與被上訴人經營，上訴人只是掛名負責人；

因亞格事業公司若承租廠房需支出租金，被上訴人提議將該公司盈餘約200萬元用來買廠房，伊表示贊成，才會購買系爭房地；

購買系爭房地時，有向銀行貸款550萬元及拿出亞格事業公司盈餘178萬元，剩餘價金不足部分，確定有向上訴人借款300萬元；

因亞格事業公司是由伊及被上訴人經營，故以伊等個人名義購買系爭房地，將系爭房地登記在伊等名下，以避免公司停止營業時會牽涉稅務問題；

當時被上訴人請伊回去跟上訴人講借款300萬元乙事，上訴人答應後才用自家房屋抵押貸款；

上訴人於102年12月左右，有分3筆匯款合計300萬元至張志遠609號帳戶，再由被上訴人匯款至房仲公司；

張志遠609號帳戶是由亞格事業公司所使用，該帳戶也存放部分公司盈餘；

於102年時，本來說300萬元借款會很快還給上訴人，但2年後亞格事業公司盈餘愈來愈差，還款遙遙無期，伊與被上訴人為給上訴人明確保障，才會於105年2月與上訴人簽訂系爭借款契約，並以系爭房地辦理系爭抵押權設定；

伊與被上訴人約定，購買系爭房地之花費是以亞格事業公司之盈餘支付，因該公司是由伊與被上訴人經營，故以該公司之獲利作為償還借款之依據，但該公司無盈餘時，則以伊與被上訴人之個人財產支付；

上訴人認知300萬元是借給伊及被上訴人，因為系爭房地是登記在伊及被上訴人名下等語（見原審卷第79至84頁）大致相符，並有亞格事業公司登記資料、系爭借款契約、上訴人第一銀行帳戶及龜山郵局帳戶交易明細、匯款單、張志遠609號帳戶交易明細、系爭第一銀行貸款借據等附卷可查（見原審卷第16、23、24、67至70、75-6至75-11、251頁；

本院卷第45至50、175至179、127至137頁）。

又依上訴人與被上訴人、張志遠簽訂之系爭借款契約載明：被上訴人及張志遠於102年12月5日向上訴人借款300萬元，用於購買系爭房地；

上訴人將300萬元如數交付被上訴人及張志遠收受；

借貸期間為102年12月5日起至105年12月5日止；

借貸利息為年息5％，由被上訴人及張志遠於清償本金時一併支付；

被上訴人及張志遠如逾期仍未清償時，以未清償金額年息20％計算違約金；

被上訴人及張志遠為擔保系爭借款本金、利息、違約金及實行抵押權等債權，同意提供系爭房地設定第二順位抵押權予上訴人等語（見原審卷第23、24頁），且上訴人已於102年11、12月間匯款合計300萬元至亞格事業公司所使用之張志遠609號帳戶，被上訴人及張志遠亦於105年2月19日，以系爭房地設定第二順位最高限額400萬元之抵押權予上訴人，為兩造所不爭。

綜上各情，上訴人主張被上訴人及張志遠於購買系爭房地前，共同向伊借款300萬元，伊已如數交付借款予被上訴人及張志遠，並與其等成立系爭借款之消費借貸關係等語，應堪採憑。

⒊被上訴人雖抗辯：102年間購買系爭房地時，張志遠僅稱以亞格事業公司之盈餘支付買賣價金，伊與上訴人間並無消費借貸之合意，且伊未收受上訴人交付系爭借款；

張志遠於105年間因與上訴人夫妻感情破裂，竟稱亞格事業公司之盈餘不足以支付購買系爭房地之價金，不足部分係由上訴人墊付等語，伊為使亞格事業公司順利經營，被詐欺才簽署系爭借款契約，伊與上訴人間並未成立消費借貸關係云云。

被上訴人主張系爭房地買賣價金1,028萬元之資金來源，係以亞格事業公司之盈餘支付等語，而觀諸系爭房地不動產買賣契約書、系爭明細表、張志遠609號帳戶及亞格587號帳戶交易明細（見原審卷第30、69、70、156、187、230頁；

另案臺灣桃園地方法院107年度桃簡字第999號民事卷〈下稱999號卷〉一第264頁背面），可知上訴人與張志遠給付系爭房地買賣價金之過程，係以亞格事業公司所使用之張志遠609號帳戶先後於102年11月12、19日、同年12月2、4日依序匯款123萬元、100萬元、50萬元、150萬元，及以亞格587號帳戶於同年11月19日匯款100萬元至系爭履保專戶，並以被上訴人及張志遠為借款人，向合庫銀行申辦抵押貸款550萬元，於同年12月11日將500萬元匯入系爭履保專戶，以給付買賣尾款。

惟細繹張志遠609號帳戶及亞格587號帳戶交易明細（見原審卷第70頁；

999號卷一第264頁背面），被上訴人及張志遠於102年11月12日為上揭第一筆買賣價金匯款前，亞格587號帳戶之餘額為131萬3,646元、張志遠609號帳戶之餘額為145萬5,978元，合計僅276萬9,624元，顯見亞格事業公司之自有資金尚不足以支付被上訴人及張志遠購買系爭房地所需自備款478萬元（計算式：總價1,028萬元－合庫銀行貸款550萬元）。

又依經驗法則判斷，一般公司經營必須預留營運及週轉資金，公司經營者不可能將公司資金全數支出用於購買不動產，則上訴人主張被上訴人及張志遠因購買系爭房地之資金不足而向伊借款300萬元，雙方已達成消費借貸之意思表示合致等語，應屬可取。

⒋參以上訴人已於102年11月15日、同年12月3日、同年12月9日各匯款100萬元，合計300萬元至亞格事業公司所使用之張志遠609號帳戶，而上訴人僅係亞格事業公司之掛名負責人，並未參與公司經營，亞格事業公司實際上係由被上訴人及張志遠經營，為兩造所不爭，且被上訴人及張志遠購買系爭房地時，主要係使用張志遠609號帳戶給付買賣價金，並於上訴人上三筆匯款匯入上開帳戶後之同年12月11日，始付清買賣尾款500萬元，足見被上訴人及張志遠確有收受上訴人交付系爭借款，並利用該款項購買登記為其等所有之系爭房地甚明。

雖上訴人於102年12月5日取得第一銀行貸款300萬元之前，先於同年11月15日、同年12月3日各匯款100萬元至張志遠609號帳戶，然上訴人早於同年11月19日即將第一銀行之借據契約攜回，以行使契約審閱權，並於同年12月5日第一銀行核撥貸款300萬元後，於同年月6日將上開款項先匯入其郵局帳戶，再於翌（7）日自郵局帳戶提領120萬元，並將其中100萬元匯入張志遠609號帳戶等情，有上開借據及帳戶交易明細可證（見原審卷第68、70、251頁；

本院卷第45、47、127頁），可徵上訴人確係為出借被上訴人及張志遠系爭借款，始向第一銀行申辦抵押貸款300萬元無訛。

被上訴人抗辯上訴人之系爭第一銀行貸款與系爭房地之買賣無關，洵不足採。

⒌查上訴人之系爭第一銀行貸款於103年2月至105年3月14日期間，係由被上訴人、張志遠或亞格事業公司人員黃薇云按月匯款至上訴人第一銀行帳戶，以給付該貸款每月應繳納之本息乙節，為兩造所不爭（見本院卷第260、261頁），並有上訴人第一銀行帳戶交易明細、匯款單等在卷可考（見本院卷第45至50、205至253頁）。

被上訴人亦自承：上開按月匯款1萬9,583元至上訴人第一銀行帳戶之行為，其中103年4月3日、同年5月5日、同年6月4日、同年7月3日、同年8月5日、同年11月4日、同年12月8日、104年1月5、30日、同年3月5日、同年4月2、30日、同年5月29日、同年7月3日、同年8月4日、同年9月3日、同年10月6日、同年11月4日、同年12月4日、105年1月5、29日、同年3月14日之匯款單，均由伊填寫等語（見本院卷第260、261頁）。

被上訴人雖抗辯其係依張志遠之指示填寫上開匯款單，誤以為上開匯款是亞格事業公司經營之資金運用，不知係用以清償上訴人之系爭第一銀行貸款云云（見本院卷第348頁）。

然查，證人張志遠於原審審理時具結證稱：亞格事業公司帳務是由被上訴人管理，為避免被上訴人任意挪用公司資金，故由伊提供張志遠609號帳戶予公司使用，因為這樣被上訴人要領錢時，會經由伊蓋章等語（見原審卷第81頁），及證人黃薇云於原審審理時結證稱：被上訴人是伊男友；

伊於103年間起在亞格事業公司任職，該公司僅有3人即伊、被上訴人及張志遠；

亞格事業公司之主要業務在大陸，張志遠每半個月會去大陸1次，伊平常若要匯款給付廠商貨款，是由被上訴人提供表格，讓伊寫支票或匯款單，再放在張志遠桌上讓他蓋章等語（見原審卷第93至97頁），可見被上訴人確有經手亞格事業公司之財務。

且衡諸常情，被上訴人既係亞格事業公司之實際出資者，並與女友黃薇云同在該公司工作，被上訴人更於長達2年期間，按月填寫匯款金額均為1萬9,583元、收款人均為上訴人第一銀行帳戶之匯款單，則被上訴人對於103年2月至105年3月14日期間，係以亞格事業公司之資金按月清償上訴人之系爭第一銀行貸款乙節，實難諉為不知。

況觀之卷附105年5月11日劉大正律師函及被上訴人寄發之106年10月31日桃園府前郵局1343號存證信函（見原審卷第74頁；

本院卷第51至53頁），被上訴人於終止與張志遠間之亞格事業公司合作關係並要求辦理結算時，並未否認上訴人之系爭借款債權存在，僅要求先以亞格事業公司之存款清償積欠上訴人之300萬元，益徵被上訴人明知上訴人確有交付系爭借款，該款項已用於購買亞格事業公司之廠房即系爭房地，才會同意以亞格事業公司之資金按月清償上訴人之系爭第一銀行貸款。

⒍被上訴人固抗辯：伊與張志遠係約定以亞格事業公司之盈餘購買系爭房地，上訴人出借300萬元之對象應為亞格事業公司云云。

惟查，系爭房地購買後係登記為被上訴人及張志遠共有，並非登記在亞格事業公司名下，雖被上訴人與張志遠約定以亞格事業公司之盈餘購買系爭房地，並於合作期間以亞格事業公司之資金清償上訴人之第一銀行貸款，但其等於102年間購買系爭房地時，亞格事業公司之自有資金尚不足以支付系爭房地之自備款，業經本院認定如前，則被上訴人及張志遠自有向上訴人為系爭借款之必要；

且由被上訴人與張志遠購買系爭房地時，係以個人名義向合庫銀行申辦抵押貸款，而非以亞格事業公司為借款人之情節，即可證明其等就購買系爭房地資金不足部分，係約定以個人名義對外借款甚明。

又上訴人於102年11、12月間將300萬元分三筆匯入張志遠609號帳戶時，兩造雖未簽訂借款契約，然被上訴人與張志遠合作經營亞格事業公司期間，既以亞格事業公司之資金持續按月清償上訴人之系爭第一銀行貸款，被上訴人復於105年2月間簽訂載明由被上訴人及張志遠共同向上訴人借款300萬元，並以系爭房地設定系爭抵押權予上訴人作為擔保等語之系爭借款契約，足徵被上訴人應已承認系爭借款債權存在，並表示願意清償之意。

被上訴人固抗辯其係受張志遠之詐欺，始於105年2月間與上訴人簽訂系爭借款契約云云，然被上訴人並未主張上訴人有何行使詐術之行為，亦未依民法第92條規定撤銷簽訂系爭借款契約之意思表示，則系爭借款契約自屬有效，被上訴人所辯上情，洵不足採。

綜上，上訴人確與被上訴人及張志遠間達成系爭借款之意思表示合致，且已履行交付系爭借款之義務，足認上訴人與被上訴人、張志遠間已成立系爭借款之消費借貸關係，被上訴人主張係爭借款債權不存在云云，即屬無據。

㈡系爭抵押債權之本金、利息、違約金部分：⒈依系爭房地登記謄本及系爭抵押權登記申請資料所載，系爭抵押權所擔保債權種類及範圍：「為債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負在本最高限額抵押權內之借款、票據、保證、墊款、利息、延遲利息、違約金及實行抵押權的費用等」（見原審卷第18、20、22、195頁），是系爭抵押權擔保之債權，應包含系爭借款尚未清償之本金餘額、利息、違約金及實行抵押權之費用甚明。

⒉本件上訴人與被上訴人、張志遠間已成立300萬元之消費借貸關係，業經本院認定如前；

且被上訴人及張志遠於103年2月至105年3月14日合作經營亞格事業公司期間，持續以該公司資金給付上訴人之系爭第一銀行貸款每月應繳納之本息，已如前述，而上訴人於本院審理時已供稱：伊承認由亞格事業公司代償系爭第一銀行貸款部分，即屬清償系爭借款之行為，亦同意以第一銀行中和分行109年7月15日一中和字第00044號函所載於105年3月14日繳納本息後之本金餘額260萬9,979元，作為兩造間系爭借款尚未清償之餘額，亦同意系爭分配表得分配之本金，於剔除清償金額後為260萬9,979元；

105年3月15日至107年1月15日期間之利息部分，依約按年息5％計算為23萬9,248元；

違約金部分，依約按年息20％計算為52萬1,996元等語(見本院卷第349、350頁)。

被上訴人固主張：依系爭上訴人帳戶交易明細，可知張志遠、亞格事業公司、及亞格企業公司（按由張志遠一人於105年8月22日另行設立）於103年2月5日至109年5月5日期間，持續按月匯款至系爭上訴人帳戶，以清償上訴人之系爭第一銀行貸款，匯款金額合計147萬7,158元（明細見本院卷第303、305頁），則系爭借款債權於此範圍內已因清償而消滅，且上訴人既持續受領上揭系爭第一銀行貸款之清償，系爭借款並無遲延還款情事，上訴人即無權收取違約金云云。

惟查，被上訴人自承亞格事業公司係於105年3月間停業等語（見本院卷第348頁），而被上訴人並未舉證於上開時間終止與張志遠之合作關係後，有以個人或亞格事業公司之資金清償105年3月15日以後系爭第一銀行貸款每月應繳納之本息，足徵被上訴人於105年3月15日後，應無任何清償系爭借款之行為。

雖張志遠於105年3月15日起至109年5月5日期間，以其個人或亞格企業公司名義，按月匯款清償系爭第一銀行貸款每月應繳納之本息，此為上訴人所自承（見本院卷第169、323頁），並有系爭上訴人帳戶、張志遠第一銀行雙和分行帳戶交易明細可證（見本院卷第50、175至196頁），然上訴人稱：此部分張志遠代償系爭第一銀行貸款之金額，屬2人之間之借貸關係，亦無抵銷債務之意思，故不生清償系爭借款效力等語（見本院卷第323頁）。

查被上訴人與張志遠合作經營亞格事業公司期間，係約定以亞格事業公司之盈餘、向合庫銀行抵押貸款及向上訴人為系爭借款方式，購買系爭房地，復於2人合作期間，持續以亞格事業公司之資金按月清償合庫銀行之貸款（見原法院107年度桃簡字第999號民事判決書之不爭執事項）及上訴人之系爭第一銀行貸款每月應繳納之本息，然被上訴人於與張志遠終止合作關係後，因認張志遠涉嫌侵占亞格事業公司之財產（見本院卷第297、298頁）而不願清償上開合庫銀行貸款及系爭借款。

參以「上訴人與被上訴人、張志遠間之系爭借款」及「上訴人與第一銀行間之系爭第一銀行貸款」本屬二筆不同債權債務關係，二借款約定之清償期間、利息、違約金等借貸條件亦不同，若非上訴人就系爭借款部分債務消滅之事實為自認，實難以被上訴人及張志遠匯款代上訴人給付系爭第一銀行貸款每月應繳納本息之金額，遽認作其等清償系爭借款之金額。

且被上訴人與張志遠於合作經營亞格事業公司期間，雖持續以該公司資金代償系爭第一銀行貸款每月應繳納之本息，但2人終止上開合作關係後，被上訴人並未舉證就系爭借款之清償方式，有與上訴人或張志遠間達成任何協議，而上訴人既供稱張志遠於105年3月15日後代墊系爭第一銀行貸款之金額，屬其向張志遠之借貸，而上訴人與張志遠係夫妻，共同生活關係密切，亦無證據足以證明張志遠此部分匯款至系爭上訴人帳戶之行為，有為其自己或被上訴人清償系爭借款之意，則被上訴人抗辯張志遠於105年3月15日起至109年5月5日期間代償系爭第一銀行貸款之金額，亦屬清償系爭借款金額云云，即不足取。

⒊依系爭借款契約第3至6條約定：本借貸金錢利息為年息5％，由乙方（指張志遠）及丙方（指被上訴人）於清償借貸本金時一併支付；

本借貸金錢期間自102年12月5日起至105年12月5日止；

乙方及丙方於借貸期間屆滿時，應將借用本金及利息向甲方（指上訴人）全部清償，不得為部分清償或怠於履行；

乙方及丙方如逾清償期限仍未清償時，應以未清償金額年息20％計算違約金，支付予甲方等語（見原審卷第23頁）。

上訴人既自認被上訴人及張志遠已清償39萬0,021元（計算式：3,000,000－2,609,979），系爭借款債權餘額為260萬9,979元等語，是系爭抵押權之債權原本應為260萬9,979元。

又依系爭借款契約約定年息5％計算105年3月15日至107年1月15日期間之利息，固為24萬0,261元，然上訴人僅主張利息為23萬9,248元，對被上訴人較為有利，應堪採憑。

⒋按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。

所謂約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，均有其適用。

又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。

系爭借款契約第6條約定之違約金，乃上訴人為確保系爭借款之返還，而與上訴人、張志遠約定之違約懲罰，應屬懲罰性違約金。

參酌系爭借款契約約定還款期限為105年12月5日，被上訴人及張志遠於105年3月14日前僅還款39萬0,021元，即未繼續清償債務，本件上訴人違約迄今約近4年，及被上訴人所受損害為不能利用上開價金，通常情形為受有利息之損失等情形，認被上訴人請求上訴人給付按年息20％計算之違約金52萬1,996元，尚嫌過高，應以13萬元為適當。

又上訴人聲請拍賣抵押物之執行費用為2,000元，有原法院106年度司拍字第6號裁定在卷可證（見原審卷第25頁），該取得執行名義之費用，依約登記為擔保範圍內（見原審卷第18頁），準此，系爭抵押權所擔保之債權合計為298萬1,227元（計算式：債權原本2,609,979元＋利息239,248元＋違約金130,000元＋實行抵押權之費用2,000元）。

從而，系爭抵押債權即為298萬1,227元，上訴人僅得就此部分行使系爭抵押權參與分配，逾此部分之請求，尚不足取。

則被上訴人訴請就系爭分配表次序七所列第二順位抵押權400萬元，就其中本金逾298萬1,227元應予剔除部分，為有理由，應予准許。

㈢執行費部分：依強制執行法第28條之2第1項及臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額標準第4條規定，執行費依聲請執行債權千分之八徵收。

依上說明，上訴人之系爭抵押權債權原本僅260萬9,979元，加計聲請拍賣抵押物之費用2,000元，應徵執行費2萬0,896 元（計算式：2,611,979元×0.008），再加計附表三編號2至6所示執行必要費用，則系爭執行事件之執行費合計為3萬5,556元。

準此，就系爭分配表次序五執行費優先債權逾3萬5,556元部分，自應予剔除。

五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條之規定提起分配表異議之訴，其先位請求確認系爭債權不存在，系爭分配表所列債權金額應全數剔除，尚不足採，其備位請求將系爭分配表中所列次序五執行費優先債權逾3萬5,556 元、次序七所列第二順位抵押權逾298萬1,227元均予剔除，不得列入分配部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就先位之訴部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示，並就備位之訴判決如主文第三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 黃明發
法 官 羅立德
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
書記官 顧哲瑜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。









附表一：
貸與人 借用人 貸款金額 （新臺幣） 借 款 期 間 利 息 違 約 金 上訴人 被上訴人 張志遠 300萬元 102年12月5日起至105年12月5日止 年息5％ 未清償金額之年息20％ 附表二：
次序 債 權 種 類 優先或普通 債權人姓名 債權原本 債 權 利 息 共 計 期 間 日 數 利 率 金 額 5 執行費 35,556 7 第2順位優先權 優先 陳麗雪 2,609,979 105.3.15 年 利 利 息 107.1.15 671 5% 239,248 2,609,979 105.12.6 年 利 違約金 107.1.15 130,000 （聲請拍賣抵押物執行費用） 2,000 2,611,979 本 金 2,981,227 附表三（執行費明細）：
編號 項 目 金額（新臺幣） 備 註 1 本案執行費（〈本金2,609,979＋聲請拍賣抵押物執行費用2,000〉×8‰） 20,896 參系爭執行事件卷之上訴人107年1月30日民事陳報狀及執行費用單據 2 囑託地政鑑界費用 5,200 3 執行標的開鎖費 1,500 4 現場履勘員警差勤費 400 5 執行標的估價費 4,560 6 登報費 3,000 合計 35,556