臺灣高等法院民事-TPHV,109,上,362,20200825,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上字第362號
上 訴 人 陳天山
被 上訴 人 陳彥山
訴訟代理人 顏嘉誼律師
顏嘉德律師
上 一 人
複 代理 人 顏火炎律師
上列當事人間請求確認優先承買權不存在事件，上訴人對於中華民國108年12月27日臺灣臺北地方法院108年度訴字第2443號第一審判決提起上訴，本院於109年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊、訴外人陳文青、陳安山與上訴人為四兄弟，因繼承而公同共有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）。

伊與陳文青、陳安山於民國107年10月12日，以新臺幣（下同）2,270萬元，將系爭不動產售予訴外人周榮興，並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），復於同年月16日以存證信函通知上訴人於15日內回覆是否主張優先承買權（下稱系爭優先承買權），雖上訴人於同年月31日函覆願行使系爭優先承買權，並要求簽約，惟上訴人授權訴外人黃凱偉於107年11月10日上午10時許，至訴外人張瓊惠所經營誠業地政士聯合事務所（下稱誠業事務所）協商，提出系爭買賣契約所無之「上訴人先行支付買賣價金37.5萬元並辦理土地增值稅及契稅申報，同時取得國稅局核發之非屬贈與財產同意移轉證明書。」

、「如未能取得國稅局核發之非屬贈與財產同意移轉證明書時，共有人應同意無條件解除買賣契約。」

兩項條件（下稱系爭兩項條件）。

因伊、陳文青、陳安山不同意，另提出應由上訴人負擔贈與稅及對上訴人違約解除權之附約，請黃凱偉攜回附約並限於107年11月11日前回覆。

嗣黃凱偉回報上訴人後，旋於當日回覆上訴人不買系爭不動產，上訴人亦未於107年11月11日前回覆，伊與陳文青、陳安山於同年月12日去函告知上訴人視同放棄系爭優先承買權，雖上訴人於同年12月18日來函指摘其已行使系爭優先承買權，卻未協商締約事宜，經誠業事務所再於108年1月15日函知黃凱偉因雙方於107年11月10日協商不成，且系爭優先承買權已逾107年11月11日期限而視同放棄等情。

爰依民事訴訟法第247條、土地法第34條之1第4項規定，求為確認上訴人之系爭優先承買權不存在。

二、上訴人則以：伊於107年10月31日函覆被上訴人與陳文青、陳安山願行使系爭優先承買權，旋委託訴外人李華恩處理，再委託黃凱偉於107年11月10日行使系爭優先承買權並提出系爭兩項條件，但該條件並未變更系爭買賣契約之買賣範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等內容，卻遭被上訴人與陳文青、陳安山所拒。

且伊未再授權黃凱偉表示不再行使系爭優先承買權，黃凱偉個人專擅行為，對伊不生效力等語，資為抗辯。

三、原審判決被上訴人全部勝訴判決，即確認上訴人之系爭優先承買權不存在。

上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、被上訴人主張上訴人提出之系爭兩項條件，已不符土地法第34條之1規定「同樣條件」，且上訴人代理人黃凱偉已向其等表示上訴人不行使系爭優先承買權，上訴人亦未於107年11月11日期限內行使系爭優先承買權，上訴人之系爭優先承買權已不存在等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。

茲分述如下：㈠按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。

易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（本院65年台上字第853號判例參照）。

因此，出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始得謂為合法行使優先承購權；

倘有部分不接受或擅加變更買賣條件時，自不得稱之（最高法院100年度台上字第432號判決意旨可參）。

㈡被上訴人與陳文青、陳安山於107年10月12日，以2,270萬元將系爭不動產售予周榮興，被上訴人與陳文青、陳安山以107年10月16日臺北龍口存證號碼000098號存證信函通知共有人即上訴人，並請上訴人於函到後15日內表明是否行使系爭優先承買權，上訴人以同年月31日臺北龍口存證號碼000106號存證信函覆表示行使系爭優先承買權，並請被上訴人與陳文青、陳安山於文到10日內即107年11月11日前與其簽約；

嗣上訴人委任黃凱偉於107年11月10日，前往張瓊惠所經營之誠業事務所與被上訴人、陳文青、陳安山協商等情，為兩造所不爭執（見本院卷第53至54頁），復有系爭買賣契約、前開存證信函及送達回證附卷可查（見原審調字卷第17至57頁）。

惟證人張瓊惠證述：本件買賣是透過住商不動產仲介，被上訴人、陳文青、陳安山與周榮興談好買賣條件後，聯絡伊過去簽約，但因要先通知共有人即上訴人是否行使優先承買權，被上訴人以107年10月16日存證信函並檢附買賣合約寄給上訴人，詢問其是否行使系爭優先承買權，上訴人於107年10月31日函覆表示行使，並相約於107年11月10日上午10點在誠業事務所簽約。

上訴人雖委託黃凱偉前來，但提出系爭兩項條件，被上訴人、陳文青、陳安山不同意，另提出由上訴人負擔贈與稅及對上訴人違約解除權之附約，黃凱偉表示上訴人不願意負擔贈與稅，並帶回附約離開等語（見原審訴字卷第82至87頁）。

且證人黃凱偉證稱：李華恩打電話請伊幫忙處理上訴人行使系爭優先承買權乙事，伊到上訴人家裡，與上訴人、李華恩一起確認授權書內容，上訴人與伊在授權書上面簽名用印。

伊於107年11月10日上午9時30分許，在麥當勞跟上訴人拿身分證、印章、簽約款37萬5,000元，還有記載系爭兩項條件及授權書文件到誠業事務所。

因上訴人提出系爭兩項條件，對方則表示因共有人間屬二等親的買賣，如果未能取得國稅局核發的「非屬贈與財產同意移轉證明書」而遭課贈與稅，應由上訴人負擔。

因雙方未能達成共識，所以沒有簽約等語（見原審訴字卷第88至92頁，本院卷第82至83頁），並有授權書、被上訴人等提出之附約可稽（見原審調字卷第59頁、原審訴字卷第99頁）。

足認上訴人授權黃凱偉提出系爭兩項條件，要求若無法取得國稅局核發之「非屬贈與財產同意移轉證明書」，上訴人不但可拒絕負擔贈與稅，亦可無條件解除買賣契約，致被上訴人不僅須承受贈與稅，更要面對上訴人任意解除契約之不確定風險，顯已增加系爭買賣契約所無約定之條件，自難認上訴人已依土地法第34條之1第4項規定，以「同樣條件」行使系爭優先承買權，是上訴人辯稱系爭兩項條件並未變更系爭買賣契約云云，自不可取。

㈢上訴人辯以被上訴人、陳文青、陳安山所提附約第3點亦更改系爭買賣契約之內容云云，惟附約第3點記載：「賣方與他共有人為二親等關係，於過戶前須申報贈與稅，證明他共有人之資金來源非賣方贈與，他共有人須檢附金流予國稅局，不得藉故拖延，待國稅局核發同意移轉證明書，方能辦理產權移轉過戶予他共有人，若因可歸責於他共有人之事由，致賣方需繳納贈與稅，則贈與稅須由他共有人繳納，或是因拖延檢附金流予國稅局，致延誤交屋時間，則依照合約書第5條第4點之約定，每逾1日應按遲延價金萬分之2計算違約金給付賣方，若他共有人逾10日仍未配合給付該遲延價金，經賣方催告後仍不履行，賣方有權解約。」

，可見被上訴人、陳文青、陳安山提出應由上訴人負擔贈與稅及對上訴人違約解除權，並非更動其等與周榮興間系爭買賣契約條件，是上訴人前開所辯，並不可取。

雖上訴人再辯以其並未授權黃凱偉表示不再行使系爭優先承買權云云，惟證人黃凱偉證稱：因107年11月10日雙方談不攏，伊回到麥當勞將上訴人印章、身分證、現金及系爭兩項條件還給上訴人，並將被上訴人與陳文青、陳安山所提出附約內容告知上訴人，上訴人表示不同意附約，及不買系爭不動產，伊就回到誠業事務所將上訴人不買了乙事告知張瓊惠，之後就沒有處理此事等語（見原審訴字卷第88至89頁），又證人張瓊惠證稱：107年11月10日協商不成後，伊有跟黃凱偉表示若107年11月11日以前沒有收到上訴人回覆是否同意附約內容，就會寄發存證信函告知上訴人行使系爭優先承買權已逾期，系爭買賣契約就會繼續履約，嗣黃凱偉跟伊表示上訴人不買了等語（見原審訴字卷第83、87頁），足認上訴人於107年11月10日經黃凱偉回報知悉被上訴人、陳文青、陳安山拒絕系爭兩項條件，其亦不同意對方提出附約第3點條件後，旋即向黃凱偉表示不買系爭不動產，縱其未再授權黃凱偉回覆不行使系爭優先承買權，惟其未於107年11月11日前與被上訴人、陳文青、陳安山重新協商；

甚至被上訴人、陳文青、陳安山以107年11月12日臺北青田郵局存證號碼000630號存證信函告上訴人未於107年11月11日前與其等締約，視同放棄系爭優先承買權（見原審調字卷第61至63頁），雖上訴人以同年12月18日臺北龍口郵局存證號碼000120存證信函通知表示其已行使系爭優先承買權，被上訴人、陳文青、陳安山卻未與其共商簽約事宜並完成簽約及過戶手續云云（見原審訴字卷第53至56頁），顯與雙方於107年11月10日協商未果，上訴人未於期限內回覆等情不符，自無可取。

是上訴人另提出系爭兩項條件，修改系爭買賣契約，既為被上訴人等人所拒，又未於被上訴人限期之107年11月11日行使系爭優先承買權，則被上訴人主張系爭優先承買權不存在，自屬有理由。

五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人對系爭不動產之系爭優先承買權不存在，為有理由，應予准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、至上訴人聲請傳喚周榮興、李華恩到庭作證，以查明係李華恩要買系爭不動產，以及被上訴人、陳文青、陳安山與周榮興之買賣經過等情，然上訴人並不否認其委託李華恩處理其行使系爭優先承買權乙事，並當庭電詢李華恩住址時，李華恩於電話中亦表示受上訴人委託處理此事，其到庭作證不見得對上訴人有利等語（見本院卷第52、54頁），上訴人既無法提供李華恩之資料，本院自無傳喚其到庭作證之必要；

另被上訴人、陳文青、陳安山與周榮興之買賣經過，核與其行使系爭優先承買權之爭點無關，自無傳喚周榮興之必要。

此外，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 周祖民
法 官 趙伯雄
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 陳韋杉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

















附表：
土地部分 編號 地號 面積（平方公尺） 權利範圍 1 臺北市○○區○○段○○段0000號 73 公同共有 2 臺北市○○區○○段○○段0000號 210 同上 3 臺北市○○區○○段○○段000000號 2 同上 4 臺北市中正區南海段五小段0304-4 5 同上 建物部分 編號 建號 門牌號碼 權利範圍 1 臺北市○○區○○段○○段0000號 臺北市○○區○○○路0段00號3樓 公同共有