臺灣高等法院民事-TPHV,109,上,392,20200630,2

臺灣高等法院民事判決
109年度上字第392號
上訴人即附 李穎聰
帶被上訴人
訴訟代理人 高春蓮
被上訴人即
附帶上訴人 方寬一
被上訴人 方建興
共 同
訴訟代理人 曾宿明律師
複代理人 黃俐律師
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人即附帶被上訴人李穎聰(下稱李穎聰)對於中華民國108年12月18日臺灣士林地方法院108年度訴字第673號第一審判決提起上訴，被上訴人即附帶上訴人方寬一(下稱方寬一)為附帶上訴，本院於109年5月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回李穎聰後開第二、三項之訴部分，及命李穎聰負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

方寬一應再將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號四樓房屋上之屋頂平台如附圖所示編號Ａ部分(面積六十點八三平方公尺)返還李穎聰及其他全體共有人。

方建興應自坐落前項屋頂平台上如附圖所示編號Ａ部分(面積六十點八三平方公尺)之增建物遷出。

方寬一之附帶上訴駁回。

第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，均由方寬一、方建興各負擔二分之一。

第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由方寬一負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款及第256條分別定有明文。

查李穎聰於原審聲明請求方寬一及被上訴人方建興（下稱方建興）應將門牌號碼臺北市○○區○○路000號公寓(下稱系爭公寓)4樓房屋(下稱4樓房屋)頂樓平台上如附圖編號A所示之增建物(面積60.83平方公尺，下稱系爭增建物)拆除，並將該部分頂樓平台返還李穎聰及其他全體共有人(見原審卷第165頁)，於本院審理時對於方建興變更為請求方建興應自系爭增建物遷出，另將「頂樓平台」之用語更正為「屋頂平台」(見本院卷第243、244頁)，分屬減縮應受判決事項之聲明及更正事實上之陳述，依前開規定，並無不合，自應予准許。

貳、實體方面：

一、李穎聰在原審起訴主張： 伊為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地(權利範圍4分之1，下稱系爭土地)及其上門牌號碼臺北市○○區○○路000號3樓房屋(下稱3樓房屋，與系爭土地合稱3樓房地)之所有權人，方寬一則為4樓房屋之所有權人（權利範圍2分之1），詎被上訴人未經全體共有人之同意，在系爭公寓屋頂平台上搭蓋系爭增建物，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被上訴人應將系爭增建物拆除，並將占用之屋頂平台返還伊及其他全體共有人等語。

原審判決方寬一應將系爭增建物拆除，而駁回李穎聰其餘之訴，李穎聰就其敗訴部分提起上訴後，減縮及更正上訴聲明(該減縮部分即非本件裁判範圍，茲不贅述)，方寬一就其敗訴部分則提起附帶上訴。

李穎聰上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回李穎聰後開第㈡、㈢項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄；

㈡方寬一應再將4樓房屋上之屋頂平台如附圖所示編號A部分(面積60.83平方公尺)返還李穎聰及其他全體共有人；

㈢方建興應自系爭增建物遷出。

並對方寬一之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。

二、被上訴人則以：系爭公寓起造建商與地主談妥合建後成立「石牌金蘭花園公寓辦事處」，負責系爭公寓預售屋銷售及簽約事宜，伊等於65年間以總價新臺幣(下同)52萬6000元，向「石牌金蘭花園公寓辦事處」購買系爭土地(權利範圍各8分之1)及其上4樓房屋(權利範圍各2分之1，下與系爭土地合稱4樓房地)，雙方於65年8月17日簽訂委建合約書（下稱系爭合約），約定底層空地使用權和地下室，屬於底層所有人，屋頂之保養及使用權，屬於第4樓所有人，亦即系爭公寓1樓空地及地下室由1樓房屋所有人使用，屋頂平台由4樓房屋所有人使用，系爭公寓自66年4月25日建築完成後，方寬一於70年間在屋頂平台原始起造系爭增建物，供方建興居住迄今，期間除李穎聰外，未曾有其他區分所有權人提出異議，可見系爭公寓原始區分所有權人間透過起造建商預立之上開定型化約款成立分管契約(下稱系爭分管契約)。

又系爭公寓係起造建商與地主合建，李穎聰並非3樓房屋原始所有權人，其配偶高春蓮係於74年間向原始所有權人即地主魏榮泉購入，嗣高春蓮於106年4月28日以夫妻贈與為原因將3樓房地所有權移轉登記予李穎聰，李穎聰自應同受系爭分管契約之拘束，是伊等占用系爭公寓屋頂平台如附圖所示編號A部分及方寬一在其上搭蓋系爭增建物，並非無權占有等語，資為抗辯。

答辯聲明求為判決：上訴駁回。

方寬一並就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於不利方寬一部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，李穎聰在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、經查，訴外人即系爭公寓合建地主魏榮泉於66年11月2日辦理3樓房屋所有權第1次登記，復於70年4月18日以贈與為原因將3樓房地所有權移轉登記予訴外人魏國煌，魏國煌再於74年11月1日以買賣為原因將3樓房地所有權移轉登記予李穎聰之配偶高春蓮，嗣高春蓮於106年4月28日以夫妻贈與為原因將3樓房地所有權移轉登記予李穎聰；

被上訴人於66年11月2日以第1次登記為原因登記為4樓房屋共有人(權利範圍各2分之1)，再於67年5月9日以買賣為原因登記為系爭土地共有人(權利範圍各8分之1)，嗣方建興於92年1月3日以買賣為原因，將4樓房屋所有權應有部分2分之1及系爭土地所有權應有部分8分之1移轉登記予訴外人方美齡。

又系爭公寓屋頂平台上如附圖編號A所示之系爭增建物係由方寬一出資興建之獨立建築物，提供方建興居住使用等情，有土地登記簿、臺北市政府北投區文林段3小段建築改良物登記簿、臺北市士林地政事務所(下稱士林地政)異動索引表、建物登記謄本及建物查詢資料可稽（見原審卷第23至43、137頁、本院卷第83、85頁），並經原審會同兩造及士林地政人員勘驗現場，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖可憑（見原審卷第83、84、89頁），復為兩造所不爭執(見原審卷第49頁、本院卷第100、193頁)，自堪信為真實。

四、李聰穎主張：方寬一未經全體共有人之同意，在系爭公寓屋頂平台上搭蓋系爭增建物，並由方建興占有使用迄今，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求方寬一將系爭增建物拆除，並將占用之屋頂平台返還伊及其他全體共有人，及方建興應自系爭增建物遷出等情，為方寬一、方建興所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：

(一)按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，98年1月23日修正前民法(下稱修正前民法)第799條定有明文。

又建物之屋頂平台係維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，屬於建築物及其附屬物之共同部分，依修正前民法第799條規定，應推定為建築物全體區分所有人共有。

次按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第820條第1項亦定有明文。

另分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而就共有物管理方法所成立之契約，依前開規定，應由共有人全體共同協議訂定之，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分(最高法院91年度台上字第1902號、99年度台上字第1553號判決意旨參照)。

再以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之(最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照)。

查系爭公寓係4層樓建物，每層1戶，於66年4月25日建築完成，有建物查詢資料可稽(見本院卷第79至85頁)，依前開說明，系爭公寓之屋頂平台係屬全體區分所有權人共有，其管理方法應由全體區分所有權人協議訂定之。

李穎聰主張方寬一在系爭公寓屋頂平台上如附圖所示編號A部分搭蓋系爭增建物，目前由方建興占有使用乙節，既為被上訴人所不爭執，則被上訴人自應就其等係有權占有該屋頂平台之事實，負舉證之責。

(二)被上訴人辯稱：伊等於65年8月17日向起造建商成立之「石牌金蘭花園公寓辦事處」購買4樓房地，雙方簽訂之系爭合約第3條明定系爭公寓1樓空地及地下室由1樓房屋所有人使用，頂樓平台由4樓房屋所有人使用，系爭合約係代銷公司預先擬定，供系爭公寓之合建地主或建商與買受人簽訂之定型化契約，買受人即系爭公寓1至4樓區分所有人透過上開定型化契約約款成立分管契約，伊等自有使用系爭公寓屋頂平台之正當權源云云，並提出系爭合約影本為證(見原審調字卷第25至29頁)，及以證人黃久雄之證述為據。

觀諸系爭合約前言記載：「茲因甲方(即方寬一、方建興)委託乙方(即石牌金蘭花園公寓辦事處，負責人為蔣忠佑)代購土地及代建金蘭花園小築公寓房屋，經雙方同意簽訂本合約」、第1條約定：「基地及房屋標示：代購基地坐落臺北市北投區石牌段000-000-0-0等筆(按：系爭土地於67年間重測前為臺北市○○段000000地號〈下稱199-10地號〉，199-10地號於66年間分割自同段199-2地號)。

代建房屋編號：暫定為金蘭暫編2號4樓壹戶」(見原審調字卷第25頁)，第3條固約定：「本合約房屋所佔基地，係本戶與同幢其他三戶共有，而每戶持有四分之壹權利....底層空地使用權和地下室，屬於底層所有人，屋頂之保養及使用權，屬於第4樓所有人」，惟充其量僅係「石牌金蘭花園公寓辦事處」與被上訴人間就系爭公寓屋頂平台使用權所為之約定，並非系爭公寓全體區分所有權人就屋頂平台所為分管約定，且被上訴人抗辯：「石牌金蘭花園公寓辦事處」或地主與系爭公寓其他樓層買受人亦訂立相同內容之定型化契約，系爭公寓全體買受人即全體區分所有權人間因地主或建商之媒介而成立分管契約云云，為上訴人否認，被上訴人亦無法舉證以實其說，則其所辯，尚難憑採。

(三)雖證人黃久雄於原審證稱：當初伊向地主魏先生買受系爭公寓1樓房屋，是第一手，沒有簽合約書，伊不是向建商買的，而是向地主魏先生買的，伊搬進系爭公寓時，2、3、4樓還沒有人居住。

系爭公寓有地下室，通往地下室的樓梯是建在伊家下面，所以地下室由伊作為倉庫使用，其他住戶不能下來使用，附近同時期的3、4棟建物都是這樣蓋的等語（見原審卷第151至153頁），然充其量僅能證明系爭公寓1樓地下室僅能經由1樓房屋室內樓梯進出，該地下室客觀上係歸1樓住戶專用之事實，而系爭公寓之屋頂平台係經由公共樓梯進出，未與4樓房屋相通，與地下室之情形不同，自無從據此推論屋頂平台歸由4樓住戶專用，參以系爭公寓建造執照申請書暨所附變更前起造人名冊、土地使用權同意書、使用執照申請書暨所附變更後起造人名冊、建築改良物登記簿及建物查詢資料之記載(見原審卷第37、38、140、141、144頁、本院卷第79至85、273、275、277頁)，可知系爭土地原所有權人魏榮進、魏榮陞、魏榮泉與建商蔣忠佑合建，於65年3月23日向臺北市政府工務局申請建築執照在系爭土地上新建系爭公寓，其4人依序為1樓、2樓、3樓及4樓房屋之起造人，嗣系爭公寓於66年4月25日建築完成，領得66使字第820號使用執照，4樓房屋起造人變更為方寬一、方建興，於66年11月2日各樓層辦理所有權第1次登記為各該起造人所有，其後魏榮進於67年6月20日以買賣為原因將1樓房屋所有權全部移轉登記予黃久雄；

魏榮泉於70年4月18日以贈與為原因將3樓房屋所有權全部移轉登記予魏國煌，魏國煌復於74年11月1日以74年10月9日買賣為原因將3樓房屋所有權全部移轉登記予高春蓮，高春蓮再於106年4月28日以夫妻贈與為原因將3樓房屋所有權全部移轉登記予李穎聰，足見系爭公寓1至3樓房屋均屬地主因合建分得，並非向建商成立之「石牌金蘭花園公寓辦事處」購屋，且依證人黃久雄所述，其向地主魏榮進購買1樓房地，雙方未簽訂買賣契約書，高春蓮則係迄74年10月間購買3樓地主戶，被上訴人復未提出證據證明1至3樓房屋原始所有人與買受人間之買賣契約有與系爭合約第3條內容相同之約定，實難認系爭公寓各樓層第一手買受人有透過建商或地主之媒介而成立系爭分管契約之事實。

(四)又被上訴人辯稱：系爭公寓與門牌號碼臺北市○○區○○路000000000000000號及建民路91巷2弄2、4、6、8、10號等4層樓公寓，合計11幢，係共同領得同一建築執照、使用執照，該等建築物屋頂平台均有增建情形，使用狀況與系爭公寓相符，可見系爭公寓全體區分所有權人間確存在系爭分管契約云云，固提出現場照片、使用執照申請書、起造人名冊、照片及配置圖等影本為證(見原審卷第104至121、140至148頁)，並以證人黃久雄證稱：系爭公寓附近同時期興建的建物頂樓幾乎都有增建等語為憑(見原審卷第153頁)，惟充其量僅能證明門牌號碼臺北市○○區○○路00○00○00○000○○00號)、103號及建民路91巷2弄2、4、6、8、10號等4層樓公寓與系爭公寓相鄰，係同一建商與地主魏家於65、66年間合建，之後頂樓住戶多有在屋頂平台增建情形，但該等公寓之區分所有權人間就屋頂平台是否有歸由4樓所有權人專用之分管約定，尚不得而知，遑論推定系爭分管契約存在之事實。

(五)另被上訴人辯稱：方寬一於70年間增建時，1至3樓區分所有權人曾簽立同意書予方寬一，目的係於主管機關稽查時，用以證明系爭公寓全體區分所有權人間確係成立系爭分管契約云云，並以臺灣士林地方檢察署89年度偵字第4348號不起訴處分書及證人黃久雄之證述為憑。

惟查，依上開不起訴處分之記載，證人即曾居住系爭公寓隔壁99號3樓之住戶魏坤燦於該案證稱：系爭公寓頂樓增建物係方寬一於75、76年間搭蓋，當時聽說方寬一有要求其他住戶蓋同意章等語(見原審卷第69頁)；

證人黃久雄證稱：被上訴人跟伊說伊媽媽有蓋章，但她蓋什麼印章伊不清楚，也不知道何時蓋章的等語(見原審卷第152頁)，是各該證人分別係聽聞他人或被上訴人之陳述，屬傳聞證據，欠缺證據能力，況被上訴人自承：伊等向主管機關臺北市建築管理工程處(下稱建管處)詢問結果，建管處表示時間已久，資料均已銷燬，無法提出同意書等語(見原審卷第154頁)，則被上訴人空言1至3樓區分所有權人有簽立所謂同意書約定屋頂平台由4樓房屋所有權人專用云云，即無可採。

(六)次按共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可，不以訂立書面為必要，惟所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示。

雖被上訴人辯稱：系爭增建物係於71年間興建完成，迄今長達30餘年，期間除李穎聰外，未曾有其他區分所有權人提出異議，可見全體區分所有權人間默示成立系爭分管契約云云，並提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所71年9月5日、107年12月1日空照圖為證(見本院卷第123至126頁)，惟查，方寬一於70年間增建，當時其他區分所有權人縱未提出異議，但被上訴人未舉證其等有何舉動或情事，足以間接推知其等有同意該增建行為之意思，自僅堪認為單純之沈默，尚難認已構成默示同意被上訴人管理使用屋頂平台之意思表示。

又李穎聰之配偶高春蓮嗣於74年11月間取得3樓房地所有權後，對被上訴人占用屋頂平台提出異議，更於89年間控告方寬一竊佔(見原審卷第68頁)，顯無分管承諾之意思表示，被上訴人復未提出其他積極證據以實其說，是其前開所辯，要無可取。

(七)末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。

又於構造上及使用上已具獨立性而依附於原建築之增建建物（如可獨立出入之頂樓加蓋房屋），或未依附於原建築而興建之獨立建物，則均非附屬建物，原建築所有權範圍並不擴張及於該等建物（最高法院100年度台上字第4號判決參照）。

查系爭增建物坐落於系爭公寓之屋頂平台，位於4樓房屋正上方，係經由系爭公寓公共樓梯進出，並設有獨立鐵門，與4樓房屋並未相通，室內設有倉庫、客廳、衛浴各1間及臥室2間，目前由方建興占有使用等情，業經原審勘驗屬實，並有勘驗筆錄及被上訴人提出之照片可稽（見原審卷83、84頁、本院卷第205至215頁），足見系爭增建物與4樓房屋在建築構造及使用上，均無相互依存或輔助使用關係，而為各自獨立之建物，4樓房屋之所有權並不擴張及於系爭增建物，此為兩造所不爭執(見本院卷第202、244頁)，是系爭增建物由出資建造之方寬一原始取得所有權，方建興就系爭增建物並無所有權或事實上處分權，僅為現占有人，此為被上訴人是認(見本院卷第244頁)，亦為上訴人所不爭執。

被上訴人既未能舉證證明系爭增建物占用系爭公寓屋頂平台如附圖所示編號A部分有何正當權源，則李穎聰依前開規定請求方寬一拆除系爭增建物，並將占用之屋頂平台如附圖所示編號A部分返還李穎聰及其他全體共有人，暨方建興應自系爭增建物遷出，即屬有據。

五、綜上所述，李穎聰依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定請求方寬一應將系爭公寓屋頂平台上如附圖所示編號A部分之系爭增建物（面積60.83平方公尺）拆除(下稱㈠部分)，並將該部分屋頂平台返還李穎聰及其他全體共有人(下稱㈡部分)，暨方建興應自系爭增建物遷出(下稱㈢部分)，均為有理由，應予准許。

原審就上開㈡㈢部分駁回李穎聰之請求，尚有未洽。

李穎聰上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。

至原審就上開㈠部分所為方寬一敗訴之判決，理由雖然不同，但結論並無二致，仍應維持，方寬一附帶上訴意旨求予廢棄改判，應認為無理由，爰駁回其附帶上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。

七、據上論結，李穎聰之上訴為有理由，方寬一之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第85條第1項本文，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日

書記官 常淑慧