臺灣高等法院民事-TPHV,109,上,706,20200826,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上字第706號
上訴人即附
帶被上訴人 陳葶
兼 上一人
訴訟代理人 林娜
上訴人即附
帶被上訴人 林姍
林莎
林聖生
陳臻
陳金鳳

林嘉生

被上訴人即
附帶上訴人 張敏花

陳浩寧
陳百寧
共 同
訴訟代理人 陳永嚴律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年4月8日臺灣臺北地方法院108年度訴更一字第11號第一審判決提起

上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於中華民國109年8月19日言
詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；
關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。

事實及理由
一、查被上訴人對臺灣臺北地方法院（下稱北院）105年度司執更二字第25號分割共有物強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國106年10月24日製作之分配表表1（下稱系爭分配表）次序4 、7所列債權人為上訴人陳葶及林娜（下稱陳葶等2人）與陳金鳳、林姍、林莎、林聖生、林嘉生及陳臻（合稱陳金鳳等6人，與陳葶等2人合稱上訴人）即訴外人林宗禧繼承人之執行費、第一順位抵押權擔保之債權提起分配表異議之訴。
則本件訴訟標的對於林宗禧繼承人必須合一確定，陳葶等2人提起上訴效力及於同造當事人陳金鳳等6人，爰併列陳金鳳等6人為上訴人。
二、上訴人林姍、林莎、林聖生、陳臻、陳金鳳及林嘉生經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人主張：訴外人陳振華即伊等被繼承人於民國88年間向林宗禧借款新臺幣（下同）300,000元（下稱系爭借款債權），約定清償日期為88年9月8日，雙方並簽立借據（下稱系爭借據），未記載利息及違約金。
嗣林宗禧死亡，系爭借款債權由上訴人繼承，迄今未向伊等請求，已罹於時效，上訴人不得再為請求。
陳金鳳及林娜以系爭借款債權設有抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保（擔保物為如原判決附表所示不動產，下稱系爭不動產），且有違約金3,682,200元，合計陳報3,982,200元參與系爭執行事件之分配。
然系爭抵押權登記擔保債權為400,000元，並有違約金，且存續期間自88年6月9日起至108年6月8日。
惟系爭借據所載本金僅300,000元，約定於88年9月8日清償，且無約定違約金。
可見系爭借款債權並非系爭抵押權擔保之債權，應從系爭分配表中剔除，不得列入分配。
縱系爭借款債權為系爭抵押權擔保之債權，然系爭借據未約定違約金，基於抵押權之從屬性，不得將違約金參與分配。
又系爭抵押權有存續期間，且限額400,000元，應屬最高限額抵押權，上訴人最高僅得受分配400,000元。
縱認違約金債權亦為系爭抵押權所擔保，該違約金約定過高，應予酌減，且僅得請求尚未罹於時效之5年內違約金等情。
爰依強制執行法第41條第1項規定，求為命系爭分配表次序4上訴人受償之執行費債權2,400元，及次序7上訴人受償之系爭抵押權擔保債權2,651,383元，均應予剔除之判決。
原審判決系爭分配表次序7所列上訴人之分配金額，於超過400,000元部分，應予剔除，不得列入分配，並重新製作分配表分配，並駁回被上訴人其餘請求。
兩造分別就其敗訴部分，提起上訴及附帶上訴。
附帶上訴聲明：㈠、原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡、系爭分配表次序4上訴人受償之執行費債權2,400元，及次序7上訴人受償之債權400,000元，均應再自系爭分配表中剔除。
被上訴人就上訴人上訴之答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人陳葶、林娜及陳金鳳則以：系爭抵押權為普通抵押權並非最高限額抵押權，且為擔保系爭借款債權。
又被上訴人收受系爭不動產之拍賣抵押物裁定均無異議，且聲請拍賣抵押物即為求償之法律程序，被上訴人所為時效抗辯，非法律所許。
縱系爭借款債權因時效消滅，伊等仍得就抵押物拍賣價金取償。
再者，伊等請求之違約金並無過高，且為獨立債權，未罹於時效等語，資為抗辯。
上訴聲明：㈠、原判決關於剔除系爭分配表次序7上訴人受償之債權逾400,000元部分廢棄。
㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
並就被上訴人附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
林嘉生及陳臻於原審具狀答辯同陳葶、林娜及陳金鳳前開抗辯。
而林姍、林莎及林聖生經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、陳振華與林宗禧於88年6月9日簽訂系爭借據，由陳振華向林宗禧借得300,000元，約定清償日期為88年9月8日，其上並無記載利息及違約金。
又被上訴人所有系爭不動產，於88年6月9日設定抵押權予林宗禧，擔保債權總金額400,000元、債務清償日期88年9月8日、「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：逾期清償，每逾一日，以借款金額千分之二計算之」，抵押權存續期間「自88年6月9日起至108年6月8日止，共計20年」。
再者，林宗禧死亡後，全體繼承人為上訴人，系爭借款債權及抵押權均由上訴人繼承，而陳振華全體繼承人為被上訴人。
此外，系爭分配表次序4、7所列債權人為上訴人即林宗禧繼承人，債權種類及金額依序為執行費2,400元、第一順位抵押權債權本金300,000元及違約金3,682,200元，而記載分配受償之執行費債權為2,400元，及受償之系爭抵押權擔保債權為2,651,383元等事實，有系爭借據、系爭抵押權他項權利證明書及抵押權設定契約書、登記謄本及土地建物異動清冊、林宗禧之繼承系統表及戶籍謄本、陳振華之繼承系統表及戶籍謄本、系爭分配表附卷可稽（北院106年度訴字卷第4801號，下稱第4801號，該卷第8、17至19頁，北院108年度訴更一字第11號，下稱第11號，該卷第199至223、63至83、119至125頁，第4801號卷第9至14頁），堪信為真實。
六、被上訴人主張系爭分配表次序4上訴人受償之執行費債權2,400元，及次序7上訴人受償之系爭抵押權擔保債權2,651,383元，均應予剔除等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
經查：
㈠、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；
最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。
前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。
民法第881條之1第1項、第881條之2定有明文。
上開規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。
民法物權編施行法第17條規定可參。
又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。經查：
１、陳金鳳於系爭執行事件中提出系爭借據、臺北市松山地政事務所他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書、臺灣臺北地方法院90年度拍字第2381號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）暨確定證明書等文件，以系爭借款債權及該債權所生之違約金債權，聲明參與分配等情，有106年10月18日民事聲明異議狀在卷可考（系爭執行事件影印卷二第1-1至7頁）。
觀之系爭借據於88年6月9日簽立，並記載：「茲借到新臺幣參拾萬元整，上項借款業已全部收訖無誤，特立此據，以為證明。
約定清償日期：民國88年9月8日。
此致林宗禧先生收執。
立據人：陳振華。
... 中華民國88年6月9日」（第4801號卷第20頁）。
參以系爭抵押權設定契約書立約日期為88年6月8日，其上擔保權利總金額欄「新臺幣肆拾萬元整」、債務清償日期欄「88年9月8日」、利息欄「無」、遲延利息欄「無」、違約金欄「逾期清償，每逾一日，以借款金額千分之二計算之」、抵押權存續期間欄「自民國88年6 月9日起至民國108年6月8日止，共計20年 」（第4801號卷第19頁）。
兩者記載債務清償日期均為88年9月8日，簽立日期僅差一日。
況林宗禧前以陳振華於88年6月9日向伊借用300,000元，約定清償日期為88年9月8日，並以系爭不動產設定抵押權為擔保，清償期屆至後，陳振華未依約履行等情，提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、土地及建物登記簿謄本及系爭借據等件，向法院聲請拍賣抵押物，經法院裁定准許，並於90年10月9日確定在案等情，有系爭拍賣抵押物裁定及民事裁定確定證明書在卷可考（系爭執行事件影印卷二第6至7頁）。
可見林宗禧於90年間即系爭執行事件之前，就以系爭借款債權為系爭抵押權擔保之債權為由，聲請拍賣抵押物。
此外，被上訴人復未能舉出除系爭借款債權外，陳振華及林宗禧間有何其他債務存在。
足認系爭借款債權暨約定之違約金債權，依前開規定，於擔保金額範圍內，均為系爭抵押權擔保之債權。
２、系爭抵押權登記權利種類為抵押權、擔保債權總金額為400,000元、存續期間自88年6月9日起至108年6月8日，有登記謄本在卷可考（第11號卷第199頁）。
則系爭抵押權雖未登記為最高限額抵押權，然系爭借款債權本金僅300,000元，且清償期於88年9月8日屆至，如系爭抵押權僅為普通抵押權，本應遵守成立上之從屬性，何須登記為擔保債權總金額為400,000元，且存續期間長達20年。
況系爭抵押權設定契約書復另約定系爭借據所無之違約金，載明逾期清償，每逾1日，以借款金額千分之二計算之，並辦妥登記（第11號卷第199頁）。
衡情逾300,000元部分，當事人應有預留在將來權利存續期間內可能發生之違約金債權亦為系爭抵押權擔保範圍之意思，是系爭抵押權應屬於最高限額抵押權。
上訴人抗辯系爭抵押權非最高限額抵押權云云，與前開所述事實不符，難以採信。
３、被上訴人以系爭借據所載本金僅300,000元，且無違約金約定，清償期與系爭抵押權存續期間亦不同，況系爭抵押權設定時，系爭借款債權尚未發生，可知系爭借款債權非系爭抵押權所擔保之債權云云。
惟系爭抵押權為最高限額抵押權，已如前述，縱有被上訴人所指前情，亦為最高限額抵押權本質。
又縱於系爭借據內未載明有違約金之約定，惟於抵押權設定時，另載明於系爭抵押權設定契約書，並辦畢登記，足徵系爭借款債權仍有約定違約金，系爭抵押權乃為擔保系爭借款債權。
㈡、按請求權，因15年間不行使而消滅；
但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條規定有明文。
次按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。
前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之；
以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條、第880條亦有規定。經查：
１、系爭借款債權清償期於88年9月8日屆至，於該日即得行使，是系爭借款債權於103年9月7日時效完成。
又陳金鳳於106年 年10月18日具狀向北院民事執行處陳報系爭借款債權及所約定之違約金債權請求參與分配（系爭執行事件影印卷二第1頁），則系爭借款債權之請求權已逾15年之消滅時效期間。
上訴人抗辯曾聲請拍賣抵押物云云，提出系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書為證（系爭執行事件影印卷二第6至7頁），惟聲請拍賣抵押物非民法第129條所定消滅時效中斷事由，不生中斷時效效力。
再者，陳金鳳於106年10月18日以系爭債權及所約定之違約金債權請求參與分配，尚未逾行使系爭抵押權之5年除斥期間（即103年9月7日後5年內），依上開規定，系爭抵押權仍未消滅，上訴人仍得行使系爭抵押權，就該抵押權所擔保之債權即系爭借款債權本金及違約金債權，於擔保債權總金額內參與分配。
被上訴人主張系爭借款債權已罹於時效，不得列入分配云云，即屬無據。
２、約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限。
又當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，該違約金即係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額，其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害。
而關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失之利益，故法院對於損害賠償額預定性之違約金，除應審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高。
查林宗禧與陳振華原約定違約金以每逾一日，以借款金額千分之二計算（相當於週年利率73％），顯逾民法第205條約定利率週年20%上限。
且如以上訴人抗辯參與分配違約金之計算期間即88年9月8日至106年6月23日，共計6,137日計算，違約金高達3,682,200元（計算式：300,000×0.002×6,137＝3,682,200），顯已數倍於系爭借款債權本金之數額。
衡酌遲延清償系爭借款債權所致損害，通常為該金額利息之損失，並參酌目前社會經濟狀況及借款利率，認為違約金債權應酌減為以週年利率5%計算，酌減後之違約金以252,205元為適當（計算300,000×5%×6137/365＝252,205，元以下四捨五入，下同）。
３、違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即發生而獨立存在，非民法第146條所稱之從權利，且非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，其請求權與原本請求權各自獨立，應適用民法第125條所定15年之消滅時效；
違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用；
違約金係為賠償因遲延清償金錢債務所生之損害而為約定者，僅於債務人給付遲延時，債權人始得請求給付，該違約金並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，自非民法第126條所定定期給付債權，而無該條短期時效之適用。
準此，違約金債權，於違約事實發生時，即獨立存在，非從權利，亦非定期給付債權，應適用民法第125條之規定，請求權時效期間為15年，被上訴人主張違約金債權請求權，應適用5年時效期間，且已因本金債權罹於時效而隨同消滅云云，即無可取。
又陳振華於88年9月8 日屆清償期未清償，應自翌日起即得請求給付違約金，陳
金鳳於106年10月18日聲請強制執行實行抵押權，而被上訴人就違約金債權亦提出時效抗辯，則就已罹於15年消滅時效之違約金債權（即88年9月9日至91年10月18日之違約金）自得拒絕給付。
又91年10月19日起至106年6月23日（即被上訴人聲請參與分配末日）共5,362日之違約金為220,356元（計算式：300,000×5%×5362/365＝220,356元）。
惟上訴人系爭借款債權本金300,000元，加計前開違約金債權，顯已超過登記之400,000元最高限額，其超過部分自無優先受償之權。
從而，被上訴人主張系爭分配表次序7所列分配金額就超過400,000元部分，應予剔除，為有理由，自屬有據，逾此範圍部分之請求，則屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項前段規定，請求系爭分配表次序7所列上訴人之分配金額，於超過400,000元部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
逾此部分，即無理由。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求，均無不合。
上訴人、被上訴人就渠等上開敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決上開不利己之部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，均應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 邱靜琪
法 官 藍家偉
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日

書記官 邱品華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。