臺灣高等法院民事-TPHV,109,上,764,20200831,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上字第764號
上 訴 人 吳明利
訴訟代理人 陳清進律師
施又丞律師
張欣潔律師
被上訴人 張春長
訴訟代理人 簡炎申律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年4月30日臺灣士林地方法院108年度訴字第1113號第一審判決提起上訴，本院於109年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：上訴人與訴外人即伊胞兄楊春福互有業務往來，因楊春福表示若有周轉需求，將向上訴人借款，為節省相關程序費用，遂由伊將名下如附表所示不動產(下合稱系爭房地)設定擔保債權總金額新臺幣（下同）240萬元之最高限額抵押權（登記內容如附表所示，下稱系爭抵押權）予上訴人，待楊春福有資金需求時，由伊向上訴人借款予楊春福使用，惟伊於系爭抵押權存續期間即民國(下同)89年11月29日起至91年12月25日止，並未向上訴人借款，系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，爰依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。

原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。

被上訴人答辯聲明求為判決：上訴駁回。

二、上訴人則以：楊春福與其配偶鄭葉子(下合稱楊春福2人)於86年12月間向伊借款200萬元（下稱系爭借款），伊先後於同年月27日、31日各匯款70萬元、125 萬元至其2人共同經營之懿盛興業有限公司(下稱懿盛公司)名下第一銀行北新莊辦事處第00000000000號帳戶，鄭葉子乃於同年月30日將其名下坐落新北市○○區○○段000地號土地及其上同段000建號即門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號房屋(下合稱○○路房地)設定240萬元之最高限額抵押權，並簽發面額200萬元之本票（下稱系爭本票）予伊作為系爭借款之擔保，嗣楊春福2人於89年11月間表示擬以○○路房地為擔保品向銀行申請貸款，俾貸得較多金額，並邀同被上訴人擔任系爭借款之連帶保證人，經伊同意後，由楊春福2人與被上訴人委託代書於89年11月30日辦理○○路房地抵押權塗銷登記，並於89年12月1日完成系爭抵押權設定登記，系爭抵押權是擔保被上訴人就系爭借款所負連帶保證債務。

退步言，縱認被上訴人就系爭借款不負連帶保證責任，惟其既允諾與楊春福2人同負清償責任，亦應認兩造間成立併存債務承擔契約。

又系爭借款債務迄未清償，經伊提示系爭本票，亦未獲兌現，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，被上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，為無理由等語，資為抗辯。

上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、經查，被上訴人於89年12月1日將系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，有土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書等影本可稽（見原審卷第12至15頁、63、64頁），且為兩造所不爭執(見本院卷第139頁)，堪予認定。

四、被上訴人主張：伊並未於系爭抵押權存續期間向上訴人借款，亦未同意就系爭借款負連帶保證責任，或併存債務承擔楊春福2人所負系爭借款債務，系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權登記等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：

(一)按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準；

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所依附，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，抵押人主張抵押權所擔保之借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任（最高法院85年度台上字第3105號、103年度台上字第393判決意旨參照)。

查系爭抵押權之存續期間業已屆滿，所擔保之債權應告確定，而其登記擔保債權總金額為240萬元，債權人為上訴人，債務人為被上訴人，足見系爭抵押權並不擔保楊春福2人所負系爭借款債務，上訴人抗辯系爭抵押權是擔保楊春福2人所負系爭借款債務乙節，與上開抵押權之登記內容不符，難認可採。

又系爭抵押權所擔保之債權，既限於上訴人對被上訴人之240萬元債權，而被上訴人否認兩造間有任何債權債務關係，依前開說明，自應由上訴人就其抗辯系爭抵押權係擔保被上訴人連帶保證或併存承擔系爭借款債務乙節，負舉證之責。

(二)上訴人辯稱：楊春福2人於86年12月30日提供鄭葉子名下○○路房地設定240萬元之抵押權予伊，作為系爭借款之擔保，嗣伊等於89年11月間合意塗銷上開抵押權登記，並於89年12月1日設定系爭抵押權，作為系爭借款之擔保等語，固提出系爭本票、匯款申請書、借據及證明書等影本為證(見原審卷第31、79、80、169、170頁)。

惟查，系爭本票之發票人為鄭葉子，其上並無被上訴人為發票人或背書人之記載(見原審卷第31頁)；

上開借據記載：「茲向債權人吳明利先生(即上訴人，下同)抵押借款現金新台幣貳佰萬元整，上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛....並提供不動產所有權為債權人設定抵押權(登記機關收件文號：淡水地政事務所民國86年12月26日收件字第39761號)作為償還本借款之擔保....」、「立據人 借款人兼收款人、義務人兼債務人」欄有「鄭葉子」之簽名及印文，並載有「楊春福代」字樣，連帶債務人欄有「楊春福」之簽名及印文，簽立日期為「86年12月26日」，其上並無被上訴人之簽名或用印(見原審卷第169頁)；

上開證明書記載：「立證明書人楊春福於民國86年12月26日將本人所有之不動產辦理設定最高限額新台幣貳佰肆拾萬元整抵押權(登記機關收件文號：淡水地政事務所民國86年12月26日收件字第39761號)給債權人吳明利作為立書人向其融通資金之擔保....」、立證明書人(即義務人兼債務人)欄有「鄭葉子」之簽名及印文，並載有「楊春福代」字樣，連帶債務人欄有「楊春福」之簽名及印文，簽立日期為「86年12月26日」，其上並無被上訴人之簽名或用印(見原審卷第170頁)，均無從證明被上訴人應就系爭借款債務負清償或連帶保證之責，況系爭借款債權之發生日期為86年12月間，並非於系爭抵押權存續期間(即89年11月29日起至91年12月25日止）所發生，且上開借據及證明書所載「登記機關收件文號：淡水地政事務所86年12月26日收件字第39761號」之抵押物為坐落新北市○○區0○○○○○○縣○○鎮0○○○段○○○段000○0地號土地及其上同小段00建號建物即門牌號碼新北市○○區○○街00巷00號房屋(下合稱○○房地)，有新北市淡水地政事務所109年2月24日新北淡地籍字第1096082631號函暨所附異動索引、土地登記簿謄本及建築改良物登記簿謄本等影本可稽(見原審卷第173至181頁)，並非○○路房地或系爭房地，是上開書證均不足以證明系爭借款債權為系爭抵押權擔保效力所及。

(三)次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；

無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限；

數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，民法第272條及第748條分別定有明文。

又物上保證人是以自己之所有物，為債務人設定擔保，僅負物之有限責任，而保證人則是以其全部財產負人之無限責任，兩者尚有不同。

雖上訴人辯稱：被上訴人於89年11月間同意就系爭借款債務擔任連帶保證人，伊始同意塗銷○○路房地抵押權，系爭抵押權是擔保被上訴人之連帶保證債務云云，並提出被上訴人於89年12月10日簽立之同意書、於原法院103年度司拍字第3號拍賣抵押物事件（下稱第3 號事件)提出之書狀等影本為證(見原審卷第65、83頁)，及以證人即上訴人之配偶潘琴之證述為憑。

惟查，上開同意書記載：「茲同意下列標示不動產向吳明利先生(即上訴人，下同)辦理設定抵押權最高限額新臺幣貳佰肆拾萬元正。

土地：○○鄉○○里○○○○○小段000-00地號、面積：105平方公尺、權利範圍：全部。

建物：同上地段，建號：00、○○鄉○○○路00之00號(即系爭房地)」（見本院卷第65頁)，僅能證明被上訴人同意提供系爭房地設定240萬元之最高限額抵押權予上訴人，其上並無被上訴人允諾就系爭借款債務負連帶保證責任之記載；

上開書狀記載：「本人張春長(即被上訴人)之不動產是於89年11月借給兄嫂楊春福、鄭葉子，由兄嫂交給設定人吳明利先生設定，只知設定人為吳明利先生，並未見過面，也不認識潘琴為何人。

兄嫂告知有陸續在還款，並於102 年8 月份轉交1 份還款明細，共還款新台幣捌拾玖萬零伍拾元整。

....現今兄嫂因關廠，無收入，無法清償，本人願和吳明利先生協商還不足之債款」（原審卷第83頁)，僅能證明上訴人就系爭房地聲請原法院拍賣抵押物後，被上訴人誤以為系爭抵押權有擔保其兄嫂對上訴人之借款債務，乃表明願與上訴人協商清償該債務，尚難推論被上訴人於89年11月間有允諾就系爭借款負連帶保證責任之事實。

(四)又上訴人曾於102年10月17日以被上訴人與楊春福2人共同向伊借貸240萬元，並設定系爭抵押權作為擔保，系爭抵押權所擔保之借款債務屆期未清償為由，向原法院聲請拍賣抵押物，原法院司法事務官認系爭抵押權登記之債務人為被上訴人，但上訴人並未提出擔保債權存在之證明文件，於102年10月30日以102年度司拍字第288號裁定(實為處分，下同)駁回其聲請，業已確定(見本院卷第229至236頁)，上訴人復於同年12月24日再次向原法院聲請拍賣抵押物，改稱：楊春福2人向伊借貸240萬元，約定由被上訴人擔任連帶保證人，被上訴人於89年12月1日設定系爭抵押權予伊作為擔保等語，被上訴人則提出前開書狀(見原審卷第83頁)，仍經原法院司法事務官以上訴人未證明該保證債務存在為由，於103年4月30日以第3號事件裁定駁回其聲請，上訴人不服，提起抗告，經原法院於103年7月7日以103年度抗字第111號裁定駁回其抗告確定等情，有聲請狀及上開民事裁定等影本可稽(見本院卷第229至249頁)，由此可見，上訴人於上開2次聲請拍賣抵押物事件，就系爭抵押權所擔保被上訴人債務發生之原因事實，先後陳述不一致，且上訴人於本件訴訟主張系爭抵押權所擔保之借款本金為200萬元，與上開2次聲請拍賣抵押物事件主張之借款本金為240萬元，亦有出入，難認可採。

至證人潘琴於原審固證稱：被上訴人親口說要連帶保證楊春福的債務云云（見原審卷第122頁），然系爭抵押權設定契約書及上開同意書均未提及系爭抵押權是擔保被上訴人就系爭借款之連帶保證債務一事(見原審卷第63至65頁)，倘若被上訴人於系爭抵押權設定時，有與上訴人達成就楊春福2人之系爭借款債務負連帶保證責任之意思表示合致，何以被上訴人於89年12月10日簽立之同意書對此隻字未提，且上訴人於第1次聲請拍賣抵押物裁定時，亦未主張此一債權？實與常理有違，再考量證人潘琴為上訴人之配偶，二人關係密切，潘琴之證述係偏頗上訴人，難以採信。

(五)另按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係；

併存之債務承擔，係指第三人與債權人訂立契約，約定與債務人就同一債務，各負全部給付責任而言(最高法院49年台上字第2090號、69年度台上字第2860號判決參照)。

雖上訴人辯稱：縱認被上訴人並無連帶保證系爭借款債務之意思，然被上訴人明示允諾同負清償責任，亦應認其併存承擔楊春福2人所負系爭借款債務云云，惟查，上訴人迄至本院始抗辯系爭抵押權擔保被上訴人併存承擔楊春福2人對上訴人所負系爭借款債務，其真實性已存在疑問，又依上訴人提出之系爭本票、匯款申請書、借據、證明書及被上訴人於第3號事件出具之書狀等影本以觀(見原審卷第31、79、80、83、169、170頁)，均不足以證明被上訴人有同意併存承擔楊春福2人對上訴人所負系爭借款債務之意思表示。

此外，上訴人就兩造間成立併存債務承擔契約一節，復未能提出其他證據以實其說，上訴人執此抗辯系爭抵押權擔保之債權存在云云，亦無可採。

(六)末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。

查系爭抵押權之存續期間業於91年12月25日屆滿，所擔保之債權應歸於確定，而回復從屬性，上訴人既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則系爭抵押權即告失效，其設定登記繼續存在，對於被上訴人所有權之行使已有妨害。

從而，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，核屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯
法 官 鍾素鳳
附表：

編號 不動產內容 抵押權設定內容 1 新北市○里區○○里○段○○○○段000000地號 (權利範圍全部) 1.收件字號：淡地登字第274520號 2.登記日期：民國89年12月1日 3.權利人：吳明利 4.債權額比例：全部 5.擔保債權總金額：最高限額新臺幣240萬元 6.存續期間：89年11月29日至91年12月25日 7.清償日期：依照各個契約約定 8.利息（率）：無 9.遲延利息（率）：無 10.違約金：依照各個契約約定 11.債務人及債務額比例：張春長 12.權利標的：所有權 13.設定權利範圍：全部 14.證明書字號：089淡他字第007981號 15.設定義務人：張春長 16.共同擔保地號：○○里○○○○○小段000-00 00.共同擔保建號：○○里○○○○○小段00 18.其他登記事項：（空白） 2 新北市○○區○○里○段○○○○段00○號 (權利範圍全部) 1.收件字號：淡地登字第274520號 2.登記日期：民國89年12月1日 3.權利人：吳明利 4.債權額比例：全部 5.擔保債權總金額：最高限額新臺幣240萬元 6.存續期間：89年11月29日至91年12月25日 7.清償日期：依照各個契約約定 8.利息（率）：無 9.遲延利息（率）：無 10.違約金：依照各個契約約定 11.債務人及債務額比例：張春長 12.權利標的：所有權 13.設定權利範圍：全部 14.證明書字號：089淡他字第007981號 15.設定義務人：張春長 16.共同擔保地號：○○里○○○○○小段000-00 00.共同擔保建號：○○里○○○○○小段00 18.其他登記事項：（空白）
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
書記官 林吟玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。