臺灣高等法院民事-TPHV,109,上國,11,20200814,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上國字第11號
上 訴 人 謝易達
訴訟代理人 林茂弘律師
張嘉敏律師
被上訴人 考選部
法定代理人 許舒翔
訴訟代理人 陳佳瑜
李元德律師
吳子毅律師
參 加 人 考試院
法定代理人 伍錦霖
訴訟代理人 莊家琪
鍾士偉
高奕驤律師
李怡潔律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國109年1月20日臺灣臺北地方法院108年度國字第14號第一審判決提起上訴，本院於109年7月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；

賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。

協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義；

賠償義務機關拒絕賠償或自請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起於60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項本文分別定有明文。

查本件上訴人已於提起本件訴訟前之民國(下同)107年12月22日以書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人於108年1月18日以選特一字第1070006141號函所附拒絕賠償理由書拒絕賠償（見原審卷㈠第79至82頁），是上訴人已踐行前揭規定之前置程序，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊前於95年間通過公務人員特種考試民航人員考試（下稱民航特考）三等考試(科別：交通技術職系航務管理)，奉派於交通部民用航空局(下稱民航局)飛航服務總台臺北飛航情報中心(下稱臺北飛航情報中心)服務，並曾自費赴美接受飛行訓練，取得美國聯邦航空總署商用飛行執照，因時任該中心主任劉華師於101至103年無故連續3年將伊之考績評定為乙等，顯具針對性，經伊溝通無效，伊乃於104年6月間離職，轉至復興航空運輸股份有限公司(下稱復興航空)擔任駕駛。

嗣伊於105年6月1日辭職準備應考被上訴人舉辦之105年民航特考三等考試(科別：飛航諮詢，下稱系爭考試），系爭考試分2試舉行，第1試為筆試及英語會話，第2試為口試，第1試錄取者，始得應考第2試，伊通過系爭考試第1試，惟因第2試口試成績為56.6666分(下稱第1次口試評分)，未達60分，經典試委員會核定不予錄取(下稱第1次不予錄取之處分)後，於105年12月22日榜示，伊乃向被上訴人申請口試評分表，發現口試委員劉華師在伊之儀態、溝通能力、人格特質、才識、應變能力均僅給予各該評分項目所占分數20分之一半即10分，5個評分項目之分數完全相同，顯有濫用評分權限之情事，經伊提起訴願，參加人據此認定劉華師所為評分，與一般有效評價之經驗未合，顯係受到與口試內容無關之事項影響，有與口試評分項目無關事項之不當聯結或有權利濫用情形，於106年6月15日以106考臺訴決字第71號訴願決定（下稱第1次訴願決定）撤銷被上訴人所為第1次不予錄取之處分，並命被上訴人於3個月內另為適法處分，被上訴人遂於106年8月2日仍委由原口試委員以重行檢視全體應考人口試全程應試錄影檔之方式重為評分（下稱第2次口試評分），並未重建試場情境，亦未提供其他應考人之口試原評分數予口試委員參考對照，且劉華師僅略為調整5個評分項目之分數各為11分、10分、10分、10分、9分，總分仍維持不變，被上訴人因此再次作成不予錄取之處分(下稱第2次不予錄取之處分)，經伊提起訴願，參加人認定第2次口試評分之程序未能導正第1次口試評分之瑕疵，於107年1月23日以107考臺訴決字第4號訴願決定（下稱第2次訴願決定）撤銷被上訴人所為第2次不予錄取之處分，並命被上訴人於2個月內另為適法之處分，詎被上訴人迄今仍未重行辦理口試評分，顯有怠於執行職務之情事，致伊應考試服公職之權利遭受不法侵害，精神上所受痛苦甚鉅，爰依國家賠償法第2條第2項前段(被上訴人聘用之口試委員劉華師於第1次口試評分時，將與口試無關之事項列入評分，有權力濫用與不當聯結之違法；

被上訴人明知劉華師有上開違法情事，仍委請原3位口試委員進行第2次口試評分，且未提供其他應考人之口試分數予口試委員參考對照)、後段(被上訴人迄未依第2次訴願決定重行辦理口試評分，見本院卷第170頁)、民法第195條第3項準用第1項(伊之配偶李秋雅因收受被上訴人第1次不予錄取之通知導致流產，造成伊基於子女關係之身分法益受侵害而情節重大)規定，請求被上訴人賠償伊自105年6月1日起至107年4月30日止因未回任原公職所生薪資損失131萬6865元、年終獎金及考績獎金損失15萬4485元、李秋雅施作人工受孕及流產所支出之醫療費用15萬6310元、精神慰撫金50萬元，合計212萬7660元(131萬6865元+15萬4485元+15萬6310元+50萬元)。

此外，系爭考試錄取者係於106年1月16日報到，並支給訓練津貼，伊亦得請求被上訴人賠償自106年1月16日起至107年4月30日止之薪資損失88萬7453元、年終獎金及考績獎金損失15萬4485元，合計104萬1938元等語。

原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。

上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人212萬7660元，及自107年12月23日(即107年12月22日國家賠償請求書送達翌日)起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：口試委員係由參加人決定後，由參加人聘用 ，且口試及評分係口試委員之法定職權，伊無權介入，伊 僅係基於辦理考試事務中庶務之權限，支給口試委員酬勞 ，口試委員劉華師並非伊所屬公務員。

退步言之，上訴人 應變能力不佳係3位口試委員共同之意見，劉華師對上訴人 並無強烈偏見，所為評分難謂違法。

又典試法有關重新評 閱之規定，僅適用於筆試或以試卷評閱進行之考試，不及 於口試，伊考量口試委員係根據個人學術素養及專業經驗 ，就全體應考人口試應答內容之對比情境，作成評分高低 之決定，係屬人性之專業判斷，且具有不可替代性，為重 現第1次口試評分之情境，方委請原3位口試委員重行檢視 全體應考人之口試影音檔進行第2次口試評分，以維持口試 評分標準之一致性，實無不法可言，雖參加人以第1、2次 訴願決定撤銷伊所為2次不予錄取之處分，亦不能因此逕認 口試委員劉華師或伊承辦第2次口試程序之公務員有何故意 或過失之不法情事。

另伊於接獲第2次訴願決定時，系爭考試之典試委員會業已裁撤，且典試法並無重啟口試程序之相關規定，伊無法重作口試評分，難謂有何怠於執行職務之情事。

況胎兒於出生前不具權利能力，上訴人並無基於父親子女之身分法益遭受侵害可言，上訴人復未舉證證明其於105年6月1日已有回任公職之計畫，而其配偶所患「妊娠10周萎縮卵」，係自然流產現象，與伊所為間並無相當因果關係等語，資為抗辯。

答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；

㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、參加人陳述略以：雖被上訴人所為第1、2次不予錄取之處分分別遭伊以第1、2次訴願決定撤銷，然此與被上訴人是否應負國家賠償責任，係屬二事，蓋上訴人未必能通過系爭考試，即使上訴人順利錄取，仍須通過實務訓練後始分發任用，於確定任用後，用人機關方發給薪資、年終獎金及考績獎金，上訴人並未受有預期利益之損害。

又上訴人之配偶流產之原因係「妊娠10周萎縮卵」，所謂「萎縮卵」，係指胚囊裡沒有胚胎，與被上訴人所為無涉等語。

四、兩造不爭執之事項（見本院卷第171至173、245、246、311頁）：(一)系爭考試應考人共7名，需用名額4名，分2試舉行，第1試為筆試及英語會話，第2試為個別口試，第1試錄取者，始得應考第2試，第2試係由3位口試委員進行個別口試，有被上訴人107年12月14日選特一字第1071501455號函影本可稽(見原審卷㈠第75、76頁)。

(二)上訴人通過第1試，因口試成績56.6666分，未達60分，不予錄取，各項口試評分結果如附表所示，總成績為59.86分，其餘應考人依第1、2試考試總成績高低順序，依序錄取至第4名，第4名之總成績為58.68分，有105年公務人員特種考試民航人員考試成績及結果通知書(飛航諮詢科)、第2試口試成績級距表等影本可稽(見原審卷㈠第39、45頁)。

(三)系爭考試之應考人考試成績與錄取名單經典試委員會核定後，於105年12月22日完成榜示，4名錄取人員於106年1月16日報到，於106年1月17日至同年4月25日在民航人員訓練所進行專業訓練，於106年4月26日至同年7月15日在飛航服務總台進行實務訓練，並於106年7月16日分發任用完畢，有被上訴人107年3月22日選特一字第1070000387號函影本可稽(見原審卷㈠第69頁)。

(四)上訴人收受系爭考試成績及結果通知書後，於106年1月20日提起訴願，經參加人於106年6月5日以第1次訴願決定將被上訴人所為第1次不予錄取之處分撤銷，並命被上訴人於3個月內另為適法之處分，有參加人106年6月15日考臺訴字第10600026242號函暨所附106考臺訴決字第71號訴願決定書影本可稽(見原審卷㈠第47至53頁)。

(五)被上訴人於106年8月2日委請原口試委員3人，檢視系爭考試第2試全體應考人全程應試錄影檔後重行評分結果，上訴人之口試成績為56.6666分，仍未達60分，被上訴人為第2次不予錄取之處分，並於106年8月15日以選特一字第1061500858號函覆上訴人，有被上訴人106年8月15日選特一字第1061500858號函暨所附105年公務人員特種考試民航人員考試成績及結果通知書影本可稽(見原審卷㈠第55、56頁)。

(六)上訴人不服被上訴人第2次不予錄取之處分，提起訴願，經參加人於107年1月8日以第2次訴願決定撤銷上開處分，並命被上訴人於2個月内為適法處分，被上訴人於107年3月22日以選特一字第10700001387號函回覆上訴人稱：系爭考試錄取人員業於106年7月16日分發任用完畢，考試目的達成，不予錄取處分之效力因而歸於消滅等語，參加人則先後以107年5月14日考臺訴字第1070003942號函、107年10月26日考臺訴字第1070009000號函命被上訴人依第2次訴願決定意旨重為適法處分，被上訴人乃於107年12月14日以選特一字第1071501455號函覆略以：系爭考試已足額錄取4名，業於106年7月16日分發任用完畢，用人機關之用人需求已獲滿足，系爭考試之目的已達成，考試程序業已終結，況現行考試制度下對口試評分事項無重啟考試程序之規定等語，有參加人107考臺訴決字第4號訴願決定書及上開函文影本可稽(見原審卷㈠第61至76頁)。

(七)上訴人於107年5月1日回任民航局航務員，俸級為薦任第6職等本俸3級415俸點，本俸為每月2萬8265元，專業加給為每月2萬3230元，每月基本薪資為5萬1495元、平均值班費為5760元，有銓敘部107年5月22日部銓一字第1074507576號函、民航局107年12月份薪資明細表及所得明細表等影本可稽(見原審卷㈠第83至93頁)。

(八)上訴人因其配偶李秋雅施作人工受孕手術及於105年12月23日因「妊娠10周萎縮卵」流產，共支出醫療費用15萬6310元，有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書及門診醫療費用收據等影本可稽(見原審卷㈠第103至129頁)。

五、上訴人主張：被上訴人聘用之口試委員劉華師於第1次口試評分時，將與口試無關之事項列入評分，有權力濫用與不當聯結之違法，被上訴人明知劉華師有上開違法情事，仍委請原3位口試委員進行第2次口試評分，且未提供其他應考人之口試分數予口試委員參考對照，復未依第2次訴願決定重行辦理口試評分，致伊應考試服公職之權利受侵害，又伊配偶因收受被上訴人不予錄取之通知導致流產，造成伊基於子女關係之身分法益受侵害，而情節重大，爰依國家賠償法第2條第2項前段、後段及民法第195條第3項準用第1項等規定，請求被上訴人賠償伊212萬7660元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：

(一)按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。

所謂「公務員怠於執行職務」，係指被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行，或本於法律規定之內容，其目的係為保護人民生命、身體及財產法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定，對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人始得依國家賠償法第2條第2項後段之規定請求國家賠償。

次按依國家賠償法第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償機關，同法第9條第1項定有明文。

所謂公務員所屬機關，係指將行使公權力之職務託付該公務員執行之機關而言，亦即該公務員任職及支領俸給或薪資之機關(最高法院91年度台上字第713號判決參照)。

又國家依上開規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，而行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556號判決參照）。

(二)關於劉華師就第1次口試評分有無執行職務不法侵害上訴人之應考試服公職權利部分：⒈按「考選部掌理全國考選行政事宜」、「考選部設下列各司、處、室：特種考試司」、「特種考試司掌理下列事項：關於公務人員特種考試事項。

....關於主管之考試典試委員會組織及有關典試事項」，考選部組織法第1條、第3條第3款及第6條第1款、第3款分別定有明文。

又按「考試之舉行，應由考選部報請考試院核定設典試委員會。

....典試委員會由下列人員組成：典試委員長。

典試委員。

考選部部長」、「典試委員由考選部商同典試委員長遴提人選，報請考試院院長核提考試院會議決定後，由考試院聘用之」、「考試由考選部設試務處辦理。

考選部辦理考試人員，承部長之命，經辦考試試務」、「典試委員會依照法令及考試院會議之決定，行使其職權。

下列事項由典試委員會決議行之：考試成績之審查。

....錄取或及格標準之決定。

....錄取或及格人員之榜示」、「各種考試之....口試....，除由典試委員擔任者外，必要時，得分別遴聘....口試委員....辦理之」，典試法第2條第1項前段、第2項、第3條第2項、第8條第1項、第9條第1項第3款、第5款、第7款及第15條第1項、第2項前段分別定有明文。

查系爭考試為公務人員特種考試，則關於其考試事務、典試委員會組織、典試事項及典試委員職權之行使，均由隸屬被上訴人之特種考試司掌理，而口試為典試委員之職責，原則上由典試委員擔任口試委員，必要時，得遴選口試委員，口試委員係依法行使口試及評分之職權，雖系爭考試之口試委員係由參加人聘用（見原審卷㈠第315頁），然被上訴人為辦理系爭考試試務之機關，典試委員會係被上訴人所設，口試委員執行之口試、評分職務，乃被上訴人掌理典試事項之範圍，自屬公權力之行使，系爭考試評分結果及第1、2次不予錄取之處分既係被上訴人職掌事務（見原審卷㈠第39、56頁），且口試委員之酬勞係由被上訴人支給，業據被上訴人陳明在卷(見原審卷㈠第307頁)，堪認口試委員確係被上訴人所屬公務員無疑，被上訴人辯稱：口試委員係由參加人聘用，伊無權介入口試及評分事項，劉華師並非伊所屬公務員云云，洵非可採。

⒉上訴人主張：劉華師係伊任職臺北飛航情報中心時之直屬上司，無故將伊101年至103年之考績評定為乙等，其在系爭考試口試評分項目儀態、溝通能力、人格特質、才識、應變能力等，均僅給予伊一半之分數即10分，分數完全相同，顯係受到與口試內容無關之事項影響，對伊心存偏見，而有濫用評分權限之情事，致伊應考試服公職之權利受侵害云云，並提出系爭考試個別口試評分表、口試成績級距表、第1次訴願決定書及考績通知書等影本為證(見原審卷㈠第42至53、275至277頁)。

惟按典試法第29條第1項規定：「....口試委員....於其本人、配偶、三親等內之血親、姻親應考時，對其所應考試類科有關....口試....等事項，應行迴避」、口試規則第11條第1項規定：「....口試委員....，其有配偶或三親等內之血親、姻親應考，或為應考人現任機關首長、直屬長官、學位論文指導教授者，應行迴避」，並無口試委員曾任應考人直屬上司應行迴避之規定，故劉華師未就上訴人之應試迴避，難謂違法。

又觀諸系爭考試個別口試評分表記載，口試項目分為儀態(包括禮貌、態度、舉止、應對)、溝通能力(包括傾聽與表達能力)、人格特質(包括嚴謹性、情緒穩定性、開放性、和善性等)、才識(包括志趣、問題判斷、分析、專業知識、專業技術與經驗)、應變能力(包括理解、反應能力)，各項配分均為20分，滿分為100分，上訴人第1次口試評分結果，口試委員一就上開5個項目之評分依序為14分、13分、14分、13分、13分，合計67分；

口試委員二之評分依序為14分、10分、8分、9分、12分，合計53分，評語欄記載：「⒈溝通能力與人格特質方面，未能針對『題目』回答，答非所問。

⒉才識方面：曾任職民航機關，但對解散清算與破產重整之回答貧脊，知識不足。

⒊應變能力勉強具備」；

口試委員三就上開5個項目之評分均為10分，合計50分，評語欄記載：「⒈不適任飛航諮詢工作。

⒉才識：問題判斷、分析能力差，專業技術不足。

⒊應變能力：對臨時突發狀況應變力不佳」(見原審卷㈠第42至44頁)，參以證人劉華師證稱：伊是口試委員三，伊習慣先設定一個總成績，再視分項是否需要調整，系爭考試口試總分為100分，伊心裡打算給上訴人50分，伊並沒有認為哪個項目需要提高或降低，所以平均分配在各項，各項成績均打10分，上訴人當時有很多地方答非所問，口試表現真的不好，所以伊給他評分不及格，伊沒有考慮上訴人在飛航情報中心任職期間的表現等語(見本院卷第308至310頁)，可知除口試委員一對上訴人之第1次口試評分達60分外，證人劉華師及口試委員二評定之口試成績均未滿60分，其2人一致認為上訴人才識不足、應變能力不佳，且就上開5個項目評定之總分相近，尚不能以劉華師將評定之總分平均分配於各項，即遽謂其濫用評分權限，況即使劉華師之第1次口試評分與口試委員二相同，即均為53分，依此計算上訴人之平均口試成績為57.67分【(67+53+53)/3=57.67】，仍未滿60分，依公務人員特種考試民航人員考試規則(下稱系爭考試規則)第8條第3項規定，第2試成績未達60分者，不予錄取(見原審卷㈠第226頁)，則對於上訴人所獲評分結果亦不生影響，難認上訴人有應錄取而未錄取之情形。

⒊次查，系爭考試之應考人有7名，口試委員一就應考人A、B、C(即上訴人，下同)、D、E、F、G所為上開5個項目之評分加總依序為78分、75分、67分、79分、78分、70分、73分；

口試委員二就應考人A、B、C、D、E、F、G所為上開5個項目之評分加總依序為66分、70分、53分、71分、77分、62分、74分；

口試委員三(即劉華師)就應考人A、B、C、D、E、F、G所為上開5個項目之評分加總依序為66分、73分、50分、78分、77分、66分、77分，有系爭考試應考人口試成績一覽表可稽(見原審卷㈠第155頁)，綜觀3位口試委員所為之評分，上訴人均係應考人中最低分者，顯然3位口試委員對於上訴人之臨場表現所為評價均劣於其他應考人，參酌口試評分係由口試委員本於專業知識及學識經驗所為獨立公正之評審，具有高度專業性及屬人性，口試委員本有相當之判斷餘地，除評定口試成績有違法或顯然不當之情形外，原則上應予以尊重，是劉華師就全體應考人整體觀察結果，給予上訴人最低評價，與口試委員一、二之認定一致，難謂其有將口試無關事項納入考量之情形，至於3位委員所為之評分差距，係屬各口試委員裁量權行使範疇，尚不能以劉華師對上訴人所為評分方式，推斷其係不法侵害上訴人應考試服公職之權利。

⒋雖上訴人主張：劉華師係伊前於臺北飛航情報中心任職時之直屬上司，劉華師無故將伊101年至103年連續3年之考績評定為乙等，足見劉華師對伊心存偏見云云，並提出民航局飛航服務總臺考績(成)通知書影本為證(見原審卷㈠第275至277頁)。

惟查，經本院向民航局飛航服務總臺調取上訴人任職期間101年至103年之考績表，其上「直屬或上級長官」欄之評語分別記載上訴人「處事謹慎、個性小心」、「循規蹈矩、禮貌周到」、「個性小心、守時敬業」，並由臺長鍾惠樺評分及簽章後，再按層級依序由副總臺長、總臺長及飛航情報中心主任劉華師簽核，且考績委員會及機關首長之評分與直屬或上級長官之評分相同，101年度之綜合評分均為78分，102、103年度之綜合評分均為79分，其中102年度考績表下方「備註及重大優劣事實」欄記載：「緊急狀況處理能力須培養」等字(見本院卷第89至93頁)，參以證人劉華師證稱：列在考績表上面的第1個分數是臺長給的，用電腦打字列印出來後，臺長先蓋章，臺長在電腦打字前會先給伊看電子檔，伊看後沒意見就會請臺長列印出來蓋章，通常不會特別變動臺長打的分數。

伊在飛航情報中心擔任主任期間，103年至107年連續3年考績乙等的有10人（包含上訴人），並非針對上訴人。

伊與上訴人的工作地點不同，除了在年終業務檢討會、複訓時見面外，其他沒有接觸，1年約2、3次，與上訴人沒有嫌隙，102年度考績表下方記載「緊急狀況處理能力須培養」等字是鍾臺長寫的。

上訴人於104年6月間離職，其當年考績為甲等等語(見本院卷第305至307頁)，可見上訴人任職於臺北飛航情報中心期間，101年至103年度之考績係由臺長鍾惠樺評定後，再依層級簽核，考績委員會及機關首長原則上尊重臺長之評定結果，劉華師亦未變更臺長之評分，衡酌劉華師與上訴人於上訴人任職臺北飛航情報中心期間互動甚少，亦無宿怨，劉華師僅尊重臺長在上開考績表所載評語、評分，未直接給予負面考評，復將上訴人104年度之考績評定為甲等，實難認劉華師對上訴人懷有偏見，致影響第1次口試評分，況上訴人之102年度考績表下方記載「緊急狀況處理能力須培養」等字，核與劉華師及口試委員二均評斷上訴人之應變能力不佳相符，益見劉華師第1次口試評分，難認有將與口試無關之事項(即上訴人之前考績情形)納入考量情事。

⒌又上訴人主張：伊並未提供被上訴人有關伊先前任職民航機關之資料，但口試委員二於口試時卻提及伊曾任職民航機關，並據此為伊口試分數不佳之理由，顯見口試委員二之評分係受劉華師之不當影響云云，並提出口試委員二之個別口試評分表、系爭口試錄音譯文及民航特考第1試錄取人員口試基本資料表等影本為證(見原審卷㈠第43頁、本院卷第205至214、217頁)。

按「交通部設左列各司、室：航政司」、「航政司掌理左列事項：關於航業、民用航空....之核議事項。

關於....民用航空....之監督事項。

關於....民用航空運輸航線及費率之核議事項。

....其他有關....民用航空...事項」、「交通部設民用航空局；

其組織以法律定之」，交通部組織法第4條第3款、第7條第1款、第2款、第3款、第8款及第14條分別定有明文，足見航政司及民航局均係隸屬於交通部之民航機關。

觀諸上訴人在上開民航特考第1試錄取人員口試基本資料表「曾任服務機關(構)」欄記載：「復興航空(航務處)、交通部航政司(空運科)」等字(見本院卷第217頁)，則口試委員據此即可得知上訴人曾任職於復興航空及交通部航政司。

而系爭口試於105年12月18日舉行(見原審卷㈠第75頁)，適逢復興航空於105年11月22日宣布解散(見本院卷第297頁)，依系爭口試錄音譯文記載：「(委員一：....請開始自我介紹)謝(即上訴人，下同)：....曾經『交通部航政司』工作過一段時間....」、「委員一：接下來我們會依序問你4個問題，這4個問題都有一個共同的背景情境，這個情境是交通部為因應某一家國籍航空公司無預警宣布停業解散，為了危機管理下令成立『危機處理專案組織』，剛好你在『民航機關』工作，也被長官選為這個專案組織的秘書組成員之一。

在交通部對外宣布要成立這個專案組織的決策宣布時，剛好適逢你個人休假期間....怎麼去適當處理家庭休假與專案工作？」、「委員三：我們繼續下個問題，一個國籍航空公司無預警宣布停業解散....以你的分析....後續走的法律途徑，就是在解散清算和破產重整間有什麼差別....」等語(見本院卷第205、206、210頁)，及口試委員二在上訴人之個別口試評分表「評語」欄記載：「⒉才識方面：曾任職民航機關，但對解散清算與破產重整之回答貧脊，知識不足」等字(見原審卷㈠第43頁)參互以觀，可知上訴人於口試時自我介紹時再次提及曾任職於交通部航政司，口試委員一據此以上訴人任職民航機關為前提，詢問如何兼顧家庭與危機處理專案工作，劉華師進而詢問上訴人有關國籍航空無預警宣布停業時，解散清算與破產重整間之差別，則口試委員二根據上訴人之回答，本於專業判斷，在個別口試評分表「評語」欄記載：「曾任職民航機關，但對解散清算與破產重整之回答貧脊，知識不足」等字，所稱「民航機關」當係指交通部航政司而言，難認劉華師於第1次口試評分時，有將上訴人曾任職民航局之表現告知口試委員二，況縱使口試委員二所稱「民航機關」係指民航局，亦不能據此推論劉華師有不當影響口試委員二評分之違法情事，是上訴人前開主張，為不可採。

至上訴人聲請向被上訴人調閱第1次口試評分全體應考人之全程錄影檔，證明劉華師有刻意影響口試委員二及評分不公情事部分(見本院卷第56頁)，因劉華師所為評分並無逾越口試委員裁量權行使之範疇，亦無不當影響口試委員二之情形，業經本院認定如前，故上訴人此部分聲請，核無必要。

⒍另參加人以第1次訴願決定撤銷被上訴人第1次不予錄取之處分，略以：「....有口試委員在訴願人(即上訴人，下同)之儀態、溝通能力、人格特質、才識、以及應變能力等5個評分項目上，均給予各評分項目所占分數之中數，即10分之完全相同評分(訴願人僅獲評50分)，....再對照該口試委員對於其他6名應考人之評分，另2位口試委員對於包括訴願人在內之7名應考人之評分，則又無對同一應考人在5個評分項目均給予相同評分之情形，與一般有效評價之經驗似有未合。

訴願人在5個評分項目獲得完全相同之評分，是否受到與口試內容無關之事項影響，有與口試評分項目無關事項之不當聯結或有濫用權力之情形，致影響其所獲評定之分數？尚非無疑。

鑒於上開口試委員之評分，不能排除有不當聯結之疑義。

考選部(即被上訴人)依其評分作成訴願人口試成績56.6666分，不予錄取之處分，即不無斟酌之餘地，爰將原處分予以撤銷....」等語(見原審卷㈠第51、52頁)，乃參加人本於上級機關之地位，對於被上訴人所為行政處分是否具備適法性之監督，雖其認定口試委員三在5個評分項目均給予相同評分之情形，與一般有效評價之經驗似有未合，不能排除有不當聯結或濫用權力之疑義，被上訴人據此所為第1次不予錄取之處分不當，應予撤銷，惟依證人劉華師前開證述，系爭口試5個評分項目總分100分，上訴人答非所問，其據此評定上訴人之口試成績為50分，因上訴人在各評分項目之表現平平，並無明顯落差，乃平均分配各項成績為10分，其所為配分方式縱有不當，然對於評分結果不生影響，仍不能謂劉華師有故意或過失不法侵害上訴人應考試服公職權利之情事，上訴人徒以被上訴人所為第1次不予錄取之處分遭參加人第1次訴願決定撤銷為由，作為被上訴人所屬公務員劉華師構成職務上侵權行為，被上訴人應負國家賠償責任之依據，尚非可採。

(三)關於被上訴人所屬公務員就第2次口試評分有無執行職務不法侵害上訴人應考試服公職之權利部分： ⒈上訴人主張：被上訴人明知劉華師有權力濫用與不當聯結之違法情事，經參加人第1次訴願決定命於3個月內另為適法之處分，仍委請原3位口試委員進行第2次口試評分，復未提供其他應考人之口試分數予口試委員參考對照，使3位委員於資訊不足之情況下重新評分，無法排除權力濫用與不當聯結之可能性，其所轄公務員有執行職務不法侵害伊之應考試及服公職權利情事云云，並提出被上訴人106年8月15日選特一字第1061500858號函暨所附105年民航特考106年8月15日考試成績及結果通知書、107年7月24日選特一字第1071500751號函暨所附105年民航特考飛航諮詢科第2試個別口試評分表(重評)、第2次訴願決定等影本為證(見原審卷㈠第56至67頁)。

惟查，系爭考試應考人共7名，應錄取人數為4人，應考人考試成績與錄取名單經典試委員會核定後，於105年12月22日榜示，足額錄取4人，經分配訓練完成後，業於106年7月16日分發任用完畢(見兩造不爭執之事項㈥)，被上訴人就其餘6名應考人所為錄取或不予錄取之處分既未經撤銷，即終局確定，對於各該應考人與被上訴人雙方均有拘束力，參酌典試法第28條第5項有關重新評閱之規定，僅適用於筆試及筆試以外採行試卷評閱之各種考試，不及於口試，蓋口試係就應考人之回答內容、臨場反應、表達能力、儀表談吐及人格特質為全方面之考核，於考試結束後難以還原當下情狀，此與試卷評閱僅就卷內作答內容為評閱，作答內容於考試結束後即已特定，重新評閱尚不影響評分標準之一致性，兩者迥然不同，且口試成績之評定，係口試委員基於法律之授權，本其學識經驗所為獨立之評鑑，藉由全體應考人口試應答內容之對比情境，作成評分高低之決定，倘由參加人另聘任新口試委員取代原口試委員，單獨對上訴人重新口試評分，再與其餘6名應考人原評分結果進行評比，將使評分標準不一致，影響口試之公平性。

且其他應考人之考試結果(行政處分)均已確定，顯不可能要求其等重新接受口試及變更原處分結果，是被上訴人於收受第1次訴願決定後，委請原口試委員再行檢視全體應考人口試影音檔，就上訴人部分重新評分，並以3位口試委員評分總和之平均數，作為上訴人之實得口試成績，難謂違法、不當。

⒉又觀諸各口試委員就2次口試評分之理由記載略以：「口試委員一：⑴儀態(包括禮貌、態度、舉止、應對，下同)：14分。

尚可，與其他考生相較，並未特別突出。

⑵溝通能力(包括傾聽與表達能力，下同)13分。

遇兩難情境，較不認為需與他人溝通，較少提出與他人溝通之方法，而是認為他人均會體諒、配合自己，較少尊重他人感受，未能兼顧家庭和諧與工作要求。

⑶人格特質(包括嚴謹性、情緒穩定性、開放性、和善性等，下同)：14分。

較以自我觀念為主，未直接面對『兩難』及『壓力』情境。

⑷才識(包括志趣、問題判斷、分析、專業知識、專業技術與經驗，下同)：13分。

對於口試問題的判斷不足，故幾乎均未切題回答。

⑸應變能力(包括理解、反應能力，下同)：20分。

因為心理上不接受問題及壓力存在，故應變上也較少思考其他彈性的處理方式。

⑹總分：67分。

⑺總評：對問題之回答並未切題及深入，甚至不認為口試所問之問題會構成自己的問題，對自己的想法及做法雖有自信但少變通，恐影響日後與他人合作，以及遇到特別狀況時也會缺少應變」、「口試委員二：⑴儀態：14分。

有點刻意應對，舉止不自然。

⑵溝通能力：11分。

題目傾聽不完全，致回答表達內容未能對題作答。

⑶人格特質：8分。

未能針對題目（題旨為如何因應家人壓力)回答，所答內容傾向於考生不會發生此類情境。

⑷才識：9分。

考生曾任職於民航機關，但對於航空公司解散清算與破產重整之認知及回答，竟十分貧瘠，才識顯然不足。

⑸應變能力：11分。

對題旨之理解能力不足，致反應回答內容脫題而為，形成考生自我出題與自我答題跡象，應變能力有待加強。

⑹總分：53分。

⑺總評：①人格特質方面，未能針對題目回答，答非所問。

②才識方面，考生曾任職於民航機關，但對於航空公司解散清算與破產重整之認知及回答，竟十分貧瘠，才識顯然不足。

③溝通能力與應變能力方面，傾聽能力未能充分了解題旨所問，應變能力以自我中心作答，有待加強」、「口試委員三：⑴儀態：11分。

態度不誠懇，舉止表情僵硬。

⑵溝通能力：10分。

未切題回答，無法得知溝通能力，過於自信，影響溝通，不利團隊合作，不適任飛航諮詢工作。

⑶人格特質：10分。

認為他人皆能配合自己，答題未述及自己應有之作為，開放性及和善性不足。

⑷才識：10分。

答題錯誤，含糊其詞，問題判斷及分析能力差，專業知識及技術不足。

⑸應變能力：9分。

對問題欠缺理解，答非所問，對臨時突發狀況應變力不佳，不適任飛航諮詢工作，影響飛安。

⑹總分：60分。

⑺總評：態度不誠懇，舉止表情僵硬。

未切題回答，過於自信，影響溝通，不利團隊合作。

認為他人皆能配合自己，開放性及和善性不足。

答題錯誤，問題判斷及分析能力差，專業知識與技術不足，對問題欠缺理解，對突發狀況應變力不佳，不適任飛航諮詢工作，影響飛安」等語(見原審卷㈠第58至60頁)，足見各口試委員重行檢視全體應考人之口試影音檔後，均一致認為上訴人在5個評分項目之表現不佳，有答非所問、過於自信、以自我為中心、專業及應變能力不足、影響團隊合作之情形，與其他應考人相較，並未特別突出，總評認為上訴人不適任飛航諮詢工作，因而維持第1次口試評分之分數，平均分數仍為56.6666分【(67+53+50)分/3】，堪認各口試委員對於上訴人之評語看法相近，並本於專業評定上訴人之口試分數，重評後並未認為5個評分項目之總分需要調整，則即使被上訴人提供其他應考人之第1次口試評分予口試委員參考，對於評分結果亦不生影響，難謂上訴人之第2次口試評分未達錄取標準，係因被上訴人未提供完整資訊所致。

⒊另參加人以第2次訴願決定撤銷被上訴人第2次不予錄取之處分，略以：「....口試委員....重為評分，雖針對個別項目之評分略作調整，避開....5個評分項目....均給予10分之完全相同評分，以致有不當聯結及違反一般有效評價經驗之疑義，然在試場情境未能重建情況下，僅憑觀看錄影過程及應口試委員之要求，提供訴願人(即上訴人，下同)各評分項目之原評分數及評分理由，以供口試委員參考，再單獨針對訴願人應答內容重為調整評分，....對本院106考臺訴決字第071號訴願決定(即第1次訴願決定)指摘，有與口試評分項目無關事項之不當聯結或濫用權利之疑義，難謂已有更正；

況在考選部並未提供訴願人以外之其他應考人各評分項目之原評分數，供口試委員作為評分之參考對照情況下，即重為評分，即有可能出於錯誤之事實認定或依據不完全之資訊作成判斷而有瑕疵，考選部(即被上訴人，下同)仍據以作成不予錄取之處分，難謂合法，爰將原處分再予以撤銷，由考選部於收受本決定書之次日起2個月內另為適法之處分....」等語(見原審卷㈠第66頁)，惟本院業已認定第2次不予錄取 之處分並無上述參加人臆測之瑕疵存在，是上訴人執此主張被上訴人應負國家賠償責任云云，自無可採。

4.至上訴人主張：伊於收受第2次訴願決定後，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，請求確認被上訴人所為2次不予錄取之處分違法，經該院以107年度訴字第1300號判決認定被上訴人所為2次不予錄取之處分具違法性，本件訴訟應受拘束，不得再為相反之認定云云，惟細繹上開判決之理由略以：「原告(即上訴人，下同)參加系爭考試未獲錄取，經原告對不予錄取處分提起2次訴願，均經訴願決定認定不予錄取處分之口試委員所為評分有.....瑕疵，被告仍據以作成不予錄取處分，難謂合法，而將不予錄取處分撤銷....原告所欲確認之不予錄取處分違法性，業經2次訴願決定予以確認，故原告再行提起違法之訴之目的業經訴願程序予以滿足，尚毋須再次藉由提起本件予以重複保護救濟之必要....原告仍僅請求確認原不予錄取處分違法，其訴欠缺訴訟之利益，於法律上顯無理由」等語(見原審卷㈠第169頁)，足見臺北高等行政法院並未實體審查被上訴人所為2次不予錄取之處分是否違法，而參加人所為第1、2次訴願決定，並非行政法院裁判，本院自不受拘束，是上訴人主張：被上訴人所為第1、2次不予錄取之處分均為違法，業經上開行政訴訟判決予以審認，本院應受該判決之拘束，不得為相反之認定云云，亦非可採。

(四)關於被上訴人所屬公務員有無怠於執行職務部分： 1.上訴人主張：被上訴人迄未依第2次訴願決定重辦口試評分，其承辦公務員怠於執行職務，不法侵害伊之應考試服公職權利，被上訴人應負國家賠償責任云云。

惟按典試法第30條第1項規定：「典試委員會於考試公告後成立，於考試完畢，將辦理典試情形及關係文件，送由考選部轉報考試院核備後裁撤」、第3項規定：「典試委員會裁撤後，涉及有關該項考試之典試事項，由考選部依有關法令處理」；

典試法施行細則第17條第3項規定：「本法第30條第3項所稱典試委員會裁撤後，涉及有關該項考試之典試事項，由考選部依有關法令處理，指試題或測驗式試題答案疑義之處理、試卷之評閱、補行錄取、撤銷錄取資格或撤銷考試及格資格等事項，由考選部依本法、公務人員考試法、公務人員升官等考試法、專門職業及技術人員考試法、國家考試試題疑義處理辦法、應考人申請複查成績辦法、國家考試偶發事件處理辦法及其他相關法規處理」。

查系爭考試典試委員會於106年1月23日將辦理典試情形及關係文件，送由被上訴人轉報參加人後裁撤，經參加人於106年2月9日第12屆第123次會議決定准予核備，有會議紀錄可稽(見原審卷㈠第422頁)，又參加人於107年5月14日以考臺訴字第1070003942號函送第2次訴願決定予被上訴人，命被上訴人重為適法之處分(見原審卷㈠第71頁)，惟系爭考試之典試委員會業已裁撤，依前開規定，被上訴人得處理涉及有關系爭考試之典試事項，不包括重辦口試評分，況第2次訴願決定所稱「重為適法之處分」是否指重行口試程序，亦有未明，上訴人徒以被上訴人於第2次訴願決定後未重行口試程序，遽指其所屬公務員有怠於執行職務情事云云，尚非可採。

⒉次按公務人員考試法第3條第1項規定：「公務人員之考試，應依用人機關年度任用需求決定正額錄取人員，依序分配訓練。

並得視考試成績增列增額錄取人員，列入候用名冊，於正額錄取人員分配完畢後，由分發機關或申請舉辦考試機關配合用人機關任用需要依考試成績定期依序分配訓練」、同法施行細則第4條第1項規定：「本法第3條第1項所稱用人機關年度任用需求，指銓敘部及行政院人事行政總處於年度開始前、申請舉辦考試時或於召開各該考試典（主）試委員會第2次會議1個月前函送考選部有關考試等級、類科、人數等用人需求核實者」。

準此，公務人員考試原則上為任用考試，有名額之限制，必須配合用人機關所提年度任用需求，決定錄取人數、分配訓練及分發任用，用人機關得依其年度業務需要及員額預算，核實查報缺額後，向被上訴人提報，經參加人核定後，由被上訴人舉辦考試。

查系爭考試之用人機關為民航局，並非被上訴人，被上訴人僅能依據民航局提列之年度需用名額舉辦考試，並依應考人考試成績高低順序錄取4名，無權決定增加需用員額，系爭考試既已結束，民航局需用人數4名已足額錄取，並於106年7月16日分發任用完畢，被上訴人即無再舉辦口試評分之餘地，上訴人主張被上訴人未重辦口試，係怠於執行職務云云，委無可取。

⒊雖上訴人主張：被上訴人未依國家考試偶發事件處理辦法第17條規定，自行決定處理方式，其公務員有怠於執行職務情事云云，惟按國家考試偶發事件處理辦法第1條規定：「本辦法依典試法第32條規定訂定之」、第17條規定：「國家考試發生涉及典試且本辦法各條未定其處理辦法之偶發事件，由典試委員長會同考選部決定處理方式」，參酌典試法第32條規定：「考試遇有颱風、地震、水災等重大天然災害，火災、空襲、傳染病或發生試題或試卷遺失、試題外洩或其他重大事故時，其處理程序、因應方式等有關事項之辦法，由考選部報請考試院定之」，可知國家考試偶發事件處理辦法第17條所稱之「偶發事件」，係指考試發生不可抗力或舞弊之突發事件，惟系爭考試並無上開規定之相類情形，自無適用之餘地，上訴人執此主張被上訴人所屬公務員怠於執行職務云云，要無可採。

⒋況按國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。

苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。

行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果間仍無相當因果關係之可言(最高法院75年度台上字第525號判決意旨參照)。

上訴人主張：伊於105年6月1日辭職準備系爭考試，於107年5月1日回任原公職，期間受有薪資損害共147萬1350元(包括薪資131萬6865元、年終獎金及考績獎金15萬4485元)，得請求被上訴人賠償。

又伊有豐富民航實務經驗，倘若口試程序公平，伊可合理預期通過系爭考試獲得錄取，並於106年1月16日報到及獲取訓練津貼，伊亦得請求被上訴人賠償自106年1月16日起至107年4月30日止之薪資損害共104萬1938元(包括薪資88萬7453元、年終獎金及考績獎金15萬4485元)。

另伊於105年12月23日收受被上訴人第1次不予錄取之處分，伊配偶於同日因過度震驚而流產，伊自得請求被上訴人賠償因配偶施作人工受孕及流產而支出之醫療費用15萬6310元及精神慰撫金50萬元云云，固提出銓敘部107年5月22日部銓一字第1074507576號函、民航局薪資明細表、所得明細表、國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)診斷證明書及門診醫療費用收據等影本為證(見原審卷㈠第83至93、103至129頁、卷㈡第39頁)。

惟查，上訴人非不得帶職參加系爭考試，其為專心準備考試，決定於105年6月1日自復興航空離職，復於同年12月間獲悉未錄取後，持續待業，遲至107年5月1日方回任原公職，期間所受薪資損失，係自行選擇之結果，與被上訴人是否重行口試評分無涉，又上訴人請求自106年1月16日起至107年4月30日止之薪資損害(包括訓練津貼、年終及考績獎金等)部分，係以其通過系爭考試獲得錄取為前提，惟縱使被上訴人重行口試評分，上訴人亦不必然能達錄取標準，上訴人並無應錄取而未錄取之情事，則上訴人所受上開期間之薪資損害與被上訴人未重行口試評分間，亦難認有何相當因果關係。

另系爭考試於105年12月22日完成榜示，上訴人未獲錄取，其配偶於105年12月23日流產，觀諸臺大醫院出具之診斷證明書記載病名為「妊娠10周萎縮卵」（見原審卷㈠第103頁、卷㈡第39頁），所謂萎縮卵，係自然流產現象，指胚胎無法發育，胚囊內看不到胎兒，可能原因包括：抽菸、喝酒、吸食毒品、咖啡因、感染、內分泌異常(如甲狀腺功能低下、黃體素不足、多囊性卵巢症候群等)、子宮因素(如子宮肌瘤、雙子宮、子宮腔沾黏等)、孕婦本身內科疾病(如糖尿病、腎臟病、紅斑性狼瘡等)，大約有60%係因胚胎染色體異常所致，大部分胚胎萎縮源自於不正常的胚胎，有財團法人新光吳火獅紀念醫院婦產科林禹宏醫師發表之文章可參（見原審卷㈠第235頁），足見萎縮卵之原因多係源自於孕婦本身之問題，難認係因被上訴人所為不予錄取之處分所致，上訴人據此主張被上訴人應負國家賠償責任云云，自非可採。

六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段、後段及民法第195條第3項準用第1項規定，請求被上訴人給付212萬7660元，及自107年12月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日

書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表：上訴人口試評分結果

項目 配分 第1次口試評分 第2次口試評分 委員 委員 委員 委員 委員 委員 儀態 20 14 14 10 14 14 11 溝通能力 20 13 10 10 13 11 10 人格特質 20 14 8 10 14 8 10 才識 20 13 9 10 13 9 10 應變能力 20 13 12 10 13 11 9 合計 100 67 53 50 67 53 50