臺灣高等法院民事-TPHV,109,上易,175,20200819,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第175號
上 訴 人 梁冠雄
訴訟代理人 鄧湘全律師
陳虹均律師
被 上訴人 劉彥緒
訴訟代理人 劉德壽律師
李致詠律師
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國108年12月31日臺灣桃園地方法院108年度訴字第872號第一審判決提起上訴，本院於109年7月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人前欲創業但無資金，便尋求非餐飲事業出身之伊出資與其共同合作經營餐飲事業，兩造於民國107年11月13日簽訂「Dreamer義大利麵餐廳合作協議書」（下稱系爭協議），約定於107年10月11日成立Dreamer義大利麵餐廳①號店（下稱系爭餐廳），由伊負責出資經營成本，被上訴人負責提供餐飲技術，作為兩造之合作經營方式，系爭協議第4條並約定「甲方（即上訴人）提供所有出資款項，乙方（即被上訴人）提供所有飲食技術，甲、乙雙方如有一方違約（毀約）之情事，無條件賠償違約（毀約）前甲方所有出資總額，以示懲戒」。

詎被上訴人違反上開約定，於農曆年假後之108年2月9日無故曠職，未依約到店提供餐飲技術服務，導致系爭餐廳無法繼續營運，伊始於108年2月18日委由律師發函終止系爭協議。

爰依系爭協議第4條約定，請求被上訴人賠償伊出資總額合計新臺幣（下同）84萬1034元等語。

於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人84萬1034元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行。

（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴）。

並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人84萬1034元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人前表示不再與伊合夥，要伊找父母或金主頂讓，並收回伊及系爭餐廳員工劉婷婷之鑰匙，因伊不願頂下系爭餐廳，上訴人於農曆過年後之108年2月9日不再營業，伊始未至系爭餐廳上班提供餐飲技術，並非無故曠職，不構成系爭協議第4條之違約事由。

況系爭協議第4條約定伊違約時，應賠償上訴人之出資總額，僅指設立系爭餐廳當時所支出之裝潢及從事營業之必要設備（包括制服）費用，至於人事、房屋租金、水電、開業後損壞而添購之物品等，均屬於營業後之成本，不在出資範圍內，上訴人之請求，並無理由等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、查兩造於107年11月13日簽訂系爭協議，約定上訴人負責所有出資，被上訴人負責提供餐飲技術並擔任廚師，作為兩造合作經營系爭餐廳之方式，系爭協議第4條並約定「甲方（即上訴人）提供所有出資款項，乙方（即被上訴人）提供所有飲食技術，甲、乙雙方如有一方違約（毀約）之情事，無條件賠償違約（毀約）前甲方所有出資總額，以示懲戒」；

被上訴人未於108年2月9日至系爭餐廳工作等情，有系爭協議附卷可稽（原審卷第9至11頁），且為兩造所不爭執（原審卷第195頁），堪信屬實。

四、上訴人主張：被上訴人於農曆年假後之108年2月9日（即農曆大年初五）無故曠職，未依約到店提供餐飲技術服務，導致系爭餐廳無法繼續營運，伊自得依系爭協議第4條約定，請求被上訴人賠償伊出資總額合計84萬1034元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠證人劉婷婷證稱：「（問：過完年之後你還有去上班嗎？）沒有，我有過去看開工，但是沒有上班，餐廳也沒有營業」、「（問：為什麼你沒有去上班？）我的鑰匙被上訴人收走，上訴人除夕（註：即108年2月4日）那天收走我的錀匙。

平常我們員工除了我以外都沒有鑰匙，我要先去備菜，所以才有鑰匙。

我只知道公司不營業了，被上訴人是跟我說老闆說沒有要繼續營業，上訴人本人並沒有告知我為什麼沒有營業的原因」等語（原審卷第96至97頁），上訴人亦未否認於除夕當日收回證人劉婷婷開門之鑰匙，且平日係由劉婷婷負責開門備料等情，更於原審陳稱證人劉婷婷之鑰匙確為伊拿回來的等語（原審卷第194頁），是以，平日系爭餐廳既均由劉婷婷負責開門備料，其他員工並無鑰匙，上訴人卻將劉婷婷之鑰匙取回，此舉尚非有意於年後繼續經營餐廳者通常會發生之狀況；

上訴人雖主張伊未拿回被上訴人之鑰匙，被上訴人於年後仍可開門營業云云，惟被上訴人持有之系爭餐廳鑰匙亦遭上訴人收回乙節，有系爭餐廳監視器畫面可佐（原審卷第189頁），參以兩造及上訴人配偶鄭雯婷於108年2月8日（即農曆大年初四）之對話中，被上訴人稱「我是覺得我是不敢要求你鑰匙給我」、「我現在很怕我真的跟你拿鑰匙了，禮拜二我沒有這個能力頂這家店」等語，有錄音光碟及譯文可稽（本院卷第222、229頁），可知被上訴人之鑰匙確已由上訴人收回；

再觀之上訴人於上開錄音對話中稱「我覺得現在是沒有辦法繼續配合下去」（本院卷第203頁），上訴人於過年前並將劉婷婷及被上訴人之鑰匙收回，足見被上訴人辯稱上訴人前表示不再與伊合夥，並收回伊及系爭餐廳員工劉婷婷之鑰匙等語，應非子虛。

㈡上訴人雖主張：伊並無決定自108年2月9日結束系爭餐廳營業，被上訴人仍需按時上班，然被上訴人拒絕到店提供餐飲技術服務云云，並以108年2月8日之錄音對話為憑。

惟被上訴人於108年2月8日之錄音對話中稱「...所以明天沒有要開工嘛...我是跟婷婷說：你沒有說不要開工，所以我有跟她說如果要你回來上班的話會再通知你，她說好，所以如果明天有要開工的話她也會回來幫忙...關於我們之前談的部分，我們談的很多部分不是嗎？...我是覺得很多地方可以做著是可以改進，比如說我就是像你說照合約走的話就是出餐飲技術嘛，那剩下的事情就是如果我們繼續合作下去的關係就是，不管是行銷策略價錢或是人員管理等等的我都不會再去干涉或者是有意見什麼的，我就會把我餐飲技術部分做好就好，這是我的想法」，上訴人稱「我覺得現在是沒有辦法繼續配合下去」，被上訴人稱「...你覺得一直覺得這家店可行，我是我人不行啊，不然這樣子好了啦，東西我教你或者你要叫一個你信任的廚師來學餐飲技術的部分，就是我提供你」，上訴人稱「...是變成我們兩個之間是沒有辦法繼續下去」、「...你就自己做下去」，被上訴人稱「...我現在沒有充足的資金去做」，上訴人稱「其實今天你來是因為如果你要接，時間要到了我們還要營業，你就是要去營運，那是你要接的情況下，我沒有了，是這個，要不然就是你也放棄了我也放棄了」，被上訴人稱「所以談那麼久，一是我頂掉我花錢頂掉，二是我賠償店沒有，就只有這兩個選擇嘛」，上訴人稱「對啊，就這兩個，你要接或不接，就這麼簡單，你不要接我要貼內部整修...」、「...或是你想要自己做...甚至你可以找你的爸媽幫忙，那家店是可行的...只是我們之間不可行的，我沒辦法接受自己的夥伴來攻擊我...」，被上訴人稱「...那明天不開店也是事實了...」，上訴人稱「你要開啊，你現在跟我說你要接，你可以去開啊...」，被上訴人稱「...你給我到下禮拜二好不好」，上訴人稱「...我是覺得你應該是要去營運吧，如果你有想的話」，被上訴人稱「如果我先營運了，那我後面沒有接呢...」，上訴人稱「那就是後面的事，我一樣可以內部整修掛上去」，被上訴人稱「...梁叔就是再給我幾天時間啦，你能接受嗎」，上訴人稱「不是啊，你明天還是要去啊」，鄭雯婷稱「...我給你一個建議...你應該明天後天到禮拜二（即108年2月12日），周一公休，你應該要去上班，你應該要正常的營運，...如果就算要切斷，這家店就不要運作了，也是禮拜二之後的事情，這3天是緩衝」、「...這3天有去營業，這是你們2個多月以來對於你們的客人負責任的作法」、「那你明天有要開店嗎」，被上訴人稱「我也不確定...，我這邊還沒跟你處理好，真不知道要以什麼角色去開那一間店」、「像梁叔講的以合作的角度開已經不可能了，後續我要開就是我個人的...」，上訴人稱「沒有啊，這3天我又沒有，又不甘我的事，東西買了也是買了」，鄭雯婷稱「你說營收也是他自己收嘛」，上訴人稱「你就收去...」，被上訴人稱「...我們也還沒討論出一個結果嘛，我是想說這幾天就掛內部整修」，上訴人「隨便啊我沒有意見」，鄭雯婷稱「你們講好就好，我是沒有差」，上訴人稱「好啊那我去掛牌子啊」，鄭雯婷稱「不然咧，阿豪又不做」，上訴人「對啊我只能去掛牌子」等語（本院卷第203至236頁）。

可知被上訴人於對話中，係表示其仍依照系爭協議提供餐飲技術，而不干涉系爭餐廳經營管理，若繼續合作，開工當日會請劉婷婷回來上班，然上訴人表示沒有辦法與被上訴人繼續配合，被上訴人甚至表示如果不信任伊，上訴人可找一信任的廚師來學，伊會提供餐飲技術，但上訴人仍表示兩造無法再繼續下去等情（本院卷第203至204頁），是由此可認，被上訴人並無拒絕依系爭協議繼續提供餐飲技術之情，而係上訴人數次明確表示不再與被上訴人合夥，並要被上訴人找父母或金主出資頂讓系爭餐廳。

至上開對話中提及隔天大年初五即108年2月9日是否開工部分，因被上訴人就是否頂讓系爭餐廳欲考慮至禮拜二（即108年2月12日）決定，鄭雯婷乃稱禮拜二前之3天是緩衝，建議被上訴人仍開工為宜（本院卷第220至236頁），然上訴人已不欲與被上訴人繼續合夥，其與鄭雯婷提及被上訴人應於108年2月9日開工，顯然非基於系爭協議之合夥關係要求被上訴人提供餐飲技術，況其等嗣後亦同意被上訴人表示這幾天掛內部整修，自難認被上訴人於108年2月9日係無故曠職或拒絕依系爭協議到店提供餐飲技術。

上訴人另主張伊於FB已記載108年2月9日提供服務，並無決定自108年2月9日結束系爭餐廳營業，被上訴人仍需按時上班云云，並提出FB文章為憑（原審卷第147頁），惟該FB文章乃於108年1月31日發布，兩造係嗣後於108年2月8日始討論上開事宜，而確定108年2月9日掛內部整修，自難憑此認被上訴人仍需於108年2月9日上班。

上訴人再主張係被上訴人表示不願意再做下去的意思，以致於系爭餐廳無法經營，造成伊重大投資損害云云；

惟被上訴人係表示願意仍依照系爭協議提供餐飲技術，不干涉系爭餐廳經營管理，僅不願頂讓系爭餐廳，而係上訴人不願再與被上訴人合夥，已如前述，難認系爭餐廳無法繼續經營係因被上訴人所致。

是上訴人上開主張，均非可採。

㈢綜上，被上訴人雖未於108年2月9日前往系爭餐廳上班，然係上訴人不欲與被上訴人繼續合夥，並非被上訴人無故曠職，拒絕到店提供餐飲技術服務，是被上訴人並無違反系爭協議之情形，上訴人主張被上訴人違約，應依系爭協議第4條約定，賠償伊出資總額合計84萬1034元云云，即屬無據。

五、綜上所述，上訴人依系爭協議第4條約定，請求被上訴人給付上訴人84萬1034元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 藍家偉
法 官 蕭清清
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
書記官 強梅芳