臺灣高等法院民事-TPHV,109,上易,508,20200529,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第508號
上 訴 人 康偉成
康瀛豐

被上訴人 元大商業銀行股份有限公司

法定代理人 范志強
訟訟代理人 鄧恒志
上列當事人間請求確認租賃關係不存在事件，上訴人對於中華民國109年3月9日臺灣新北地方法院108年度訴字第3010號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。

事實及理由

一、按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。

若僅以其中一方當事人為被告者，即非適格之當事人。

準此，倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院92年度台上字第1910號判決參照）。

本件被上訴人起訴請求確認上訴人康偉成(下稱康偉成)與原審共同被告康瀛豐(下稱康瀛豐，與康偉成合稱上訴人)間就門牌號碼新北市○○區○○街000號1樓房屋（下稱系爭房屋）之租賃關係不存在，該訴訟標的對康偉成與康瀛豐必須合一確定，則康偉成於第一審判決後提起上訴，其上訴之效力及於康瀛豐，爰併列康瀛豐為上訴人，合先敘明。

二、被上訴人於原審起訴主張：訴外人即康瀛豐之母潘秋帶前邀同康瀛豐為保證人，向大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）借款新臺幣（下同）1330萬元(下稱系爭借款)，康瀛豐並於民國(下同)103年10月30日提供其所有系爭房屋設定債權總金額1596萬元之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)作為擔保。

大眾銀行於核貸前曾親赴系爭房屋現場勘查，確認該房屋為其等自住使用，潘秋帶復於抵押貸款標的物現況說明書切結確認該房屋係供自住、無出租或無償提供他人使用之情形。

詎潘秋帶自105年11月30日起未依約還款，喪失期限利益，系爭借款視為全部到期，尚欠1293萬6216元及利息、違約金迄未清償，大眾銀行遂聲請原法院以106年度司拍字第97號裁定准許拍賣抵押物(下稱系爭拍賣抵押物裁定)。

嗣大眾銀行於107年1月1日與伊合併，由伊概括承受系爭借款之權利義務關係，伊乃持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原法院民事執行處強制執行拍賣系爭房屋(原法院106年度司執字第46099號，併入106年度司執字第37802號，下稱系爭執行程序)，詎康偉成於系爭執行程序以其與康豐瀛間就系爭房屋存在租賃關係為由，聲請拍賣條件應定為不點交，茲因其2人間簽訂之租賃契約形式上記載康偉成自95年9月1日起承租系爭房屋，早於系爭抵押權設定日期(即103年10月30日)，致伊無法依民法第866條規定聲請除去租賃權，造成無人應買，影響伊之債權受償甚鉅，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認上訴人間就系爭房屋之租賃關係不存在等語。

三、上訴人未於原審109年2月3日言詞辯論期日到場，經原審依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

康偉成於109年4月6日提起本件上訴，上訴意旨略以：伊與康瀛豐係父子關係，但雙方關係決裂，康瀛豐實際上並未居住在戶籍地「新北市○○區○○街000號1樓」(即系爭房屋)，伊不知康瀛豐之去向，系爭房屋係由伊經營之普承消防實業有限公司及普昇消防實業有限公司使用，原審109年2月3日言詞辯論期日通知書未合法送達予康瀛豐，即依被上訴人之聲請為一造辯論判決，訴訟程序有重大瑕疵，請求廢棄原判決，發回原法院更審等語。

四、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；

送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項及第138條第1項分別定有明文。

又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定為送達者，始得為之，倘其送達之處所並非應受送達人之住居所、事務所或營業所，即不得於該處所為寄存送達，如於該處所為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，始生送達之效力。

次按民法第20條第1項之規定，當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所，故住所並不以登記為要件，而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。

是應受送達人之住所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達。

五、經查，原審指定於109年2月3日進行言詞辯論，向康瀛豐戶籍所在之系爭房屋送達期日通知書（下稱系爭通知書），因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於108年12月17日寄存於系爭房屋所在地之警察機關即新北市政府蘆洲分局延平派出所(下稱延平派出所)，固有康瀛豐之戶籍謄本、送達證書可稽（見原審卷第153、181頁），惟經本院囑託延平派出所派員至現場查訪結果，康瀛豐已至少2、3年未居住於系爭房屋，系爭房屋目前堆放雜物，顯無人居住，且被查訪人即新北市○○區○○街000號1樓住戶謝振隆表示從未見過康瀛豐出入系爭房屋，有該所查訪表及本院公務電話紀錄表可憑(見本院卷第57、59頁)，堪認康瀛豐客觀上已久無居住系爭房屋，主觀上亦無以系爭房屋為住所之意思，即不得憑原戶籍登記之資料解為其住所仍在系爭房屋，復無其他證據證明系爭房屋為康瀛豐之居所、事務所或營業處所，實難認系爭房屋為康瀛豐之應受送達處所，自不得向該址警察機關延平派出所寄存以為送達，況康瀛豐未實際領取系爭通知書，有本院公務電話紀錄可佐（見本院卷第61頁），揆諸前開說明，不生合法送達系爭通知書予康瀛豐之效力。

六、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。

但以因維持審級制度認為必要時為限；

且該判決，得不經言詞辯論為之，此觀民事訴訟法第451條第1項、第453條規定自明。

所謂因維持審級制度之必要，係指當事人於第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言，當事人因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵。

查原審109年2月3日言詞辯論期日通知書並未合法送達康瀛豐，則康瀛豐未於該期日到場，有民事訴訟法第386條第1款所定「未於相當時期受合法通知」之事由，原審遽依被上訴人之聲請，准由被上訴人一造辯論而為判決，其所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，被上訴人表示由本院依法處理，康偉成則表示請求將本件發回原法院審理（見本院卷第45、46頁)，而康瀛豐則未具狀或到庭表示是否同意由本院為實體判決。

又本件訴訟標的法律關係之存否對於上訴人必須合一確定，無從割裂裁判，故為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更審之必要。

七、綜上所述，原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疪，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更審，以符法制。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁
法 官 鍾素鳳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日

書記官 常淑慧