臺灣高等法院民事-TPHV,109,上更一,13,20200805,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上更一字第13號
上 訴 人 沈育慧
訴訟代理人 毛國樑律師
複 代理 人 蔡佩嬛律師
被 上訴 人 鮮于麟
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國106年6月9日臺灣臺北地方法院第一審判決（105年度訴字第1733號）提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人就上訴人所有之坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○號即同市○○街○段○○○巷○號三樓房屋，以臺北市建成地政事務所萬華字第一八八四二０號收件，於民國九十四年十一月四日登記之普通抵押權所擔保之債權不存在。

被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段0000○號即同市○○街0段000巷0號3樓房屋（下稱系爭建物），雖於民國94年11月4日經設定擔保債權總金額新臺幣（下同）300萬元，利息及遲延利息均為年息百分之六之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，惟兩造間並無該抵押權所擔保之債權存在。

縱有債權存在，亦已罹於時效而消滅。

系爭抵押權之登記損害伊就系爭建物之所有權。

爰依民法第767條第1項中段規定，求為確認該抵押權所擔保之債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認被上訴人就上訴人所有之系爭建物，以臺北市建成地政事務所萬華字第188420號收件，於94年11月4日登記系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈢被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。

二、被上訴人則以：伊為訴外人廣集成建設股份有限公司（下稱廣集成公司）之法定代理人，上訴人及訴外人張亞力（下稱上訴人等人）詐欺伊交付廣集成公司之存摺及印章後，盜領資金，業經法院判決有罪確定。

嗣上訴人等人於92年1 月27日與廣集成公司在本院91年度重訴字第93號損害賠償事件審理中成立訴訟上和解（下稱系爭和解），其等願連帶賠償廣集成公司279 萬元，及自91年10月3 日起按年息5％計算之利息（下稱系爭和解債權）。

伊賠償廣集成公司之損害後，該公司於92年間將系爭和解債權讓與伊，為上訴人知悉並承認該債務，因而委任張亞力設定系爭抵押權予伊，兩造間有該抵押權擔保之系爭和解債權存在等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷79至80頁）㈠被上訴人自廣集成公司於86年5月2日設立登記時起即擔任該公司代表人。

㈡上訴人等人經本院刑事庭於91年10月29日以90年度上易字第2864號刑事案件以詐欺等罪名判處有期徒刑各6月確定（下稱相關刑案）。

㈢上訴人等人與廣集成公司於92年1月27日在本院91年度重訴字第93號事件成立系爭和解：上訴人等人願連帶賠償廣集成公司279 萬元，及自91年10月3 日起按年息百分之五計算之利息。

㈣系爭建物為上訴人所有，其於94年11月4日委由張亞力代理，以系爭建物為被上訴人為系爭抵押權登記，擔保債權總金額300萬元，利息及遲延利息均為年息百分之六，存續期間空白。

㈤被上訴人於97年間持系爭和解筆錄為執行名義，向原法院聲請以97年度執字第14195號執行事件對上訴人等人之財產為強制執行，執行標的為系爭和解筆錄所載遲延利息，因執行無效果，而核發債權憑證；

嗣被上訴人分別於98年、99年、100年、102年間，多次執該債權憑證聲請對上訴人為強制執行。

四、得心證之理由：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

在普通抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘擔保債權並未存在，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人得請求塗銷。

次按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。

但法律另有規定者，不在此限。

民法第297條第1項定有明文。

本件上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，為被上訴人否認，抗辯其於92年間受廣集成公司讓與系爭和解債權，並設定系爭抵押權為擔保等語，依上說明，被上訴人就其抗辯事項應負舉證之責。

㈡查，廣集成公司與上訴人等人間於92年1月27日成立系爭和解債權，被上訴人固抗辯其於92年間自廣集成公司受讓該和解債權，惟未提出任何證據證明其於系爭抵押權設定前已就其所謂債權讓與通知上訴人，依上說明，無從認定被上訴人得對上訴人主張系爭和解債權；

且觀諸系爭抵押權擔保債權總金額300 萬元，利息、遲延利息均為年息百分之六，存續期間空白，系爭和解債權則約定上訴人等人願連帶賠償廣集成公司279 萬元，及自91年10月3 日起按年息百分之五計算之利息等情，為兩造不爭執（見三、㈢㈣所載），二者就本金數額、利率之約定，均不相同，申請設定系爭抵押權之文件又未檢附系爭和解筆錄（見原審卷52至60 頁），更難認系爭和解債權為系爭抵押權擔保效力所及。

況依被上訴人於原審原抗辯稱：其為廣集成公司法定代理人，故以系爭和解筆錄聲請執行；

另應上訴人要求才改設定系爭抵押權在其名下等語（見原審卷26頁），未提及任何債權讓與情事，被上訴人是否「受廣集成公司讓與系爭和解債權，始設定系爭抵押權為擔保」實屬有疑。

嗣被上訴人於原審雖提出「債權讓與證明書」，惟其上記載廣集成公司將其對於上訴人在88年4月6日所生之299萬元本息、違約金債權讓與被上訴人（見原審卷102頁），被上訴人並稱此債權讓與證明書係於87、88年間所立等語（見原審卷103頁），斯時系爭和解既尚未成立，此文件自無從證明「被上訴人受廣集成公司讓與系爭和解債權，並設定系爭抵押權為擔保」之事實，被上訴人嗣於本院改稱上開債權轉讓證明書係於92年和解後書立，目的在讓與系爭和解債權等語（見本院卷94頁），因與該文件內容及被上訴人前開抗辯均屬矛盾，仍無可採。

此外，被上訴人於97年間起持系爭和解筆錄為執行名義，向原法院聲請以97年度執字第14195號執行事件對上訴人等人之財產為強制執行，執行標的為系爭和解筆錄所載遲延利息，因執行無效果，而核發債權憑證；

嗣被上訴人分別於98年、99年、100年、102年間，多次執該債權憑證聲請對上訴人為強制執行等情，固為兩造所不爭執（見三、㈤所載），惟此僅得證明上訴人於97年間起就被上訴人持系爭和解筆錄為執行名義所為強制執行程序中消極未為異議，尚無從回溯證明上訴人於94年間因曾受被上訴人通知受讓系爭和解債權，而設定系爭抵押權為被上訴人擔保。

至於上訴人明知系爭建物遭張亞力設定系爭抵押權予被上訴人多年，均未向張亞力或被上訴人主張權利一節，因屬單純沉默，不得逕認上訴人默示同意兩造間有和解契約所示債權債務關係，附此敘明。

基上，被上訴人不能舉證證明系爭抵押權設定前，其已受讓廣集成公司系爭和解債權，並於通知上訴人後，設定系爭抵押權作為擔保等事實，則其抗辯，為無可採。

上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，即無不合。

又本件既無抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權即不成立，上訴人依民法第767條第1項中段請求被上訴人塗銷之，自屬有據。

五、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，均屬可採，應予准許。

原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二、三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
民事第二十三庭
審判長法 官 蕭胤瑮
法 官 許勻睿
法 官 袁雪華
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日

書記官 蕭英傑

附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。