臺灣高等法院民事-TPHV,109,上更一,17,20200825,1

臺灣高等法院民事判決
109年度上更一字第17號
上 訴 人 胡慧華
訴訟代理人 林達傑律師
被上訴人 謝宜瑾
訴訟代理人 陳志雄律師
複代理人 施瑋婷律師

上列當事人間確認袋地通行權事件，上訴人對於中華民國106年5月31日臺灣臺北地方法院105年度訴字第2815號判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊共有之坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱OOO土地），及單獨所有之同段OOO-O地號土地（下稱OOO-O土地），均為袋地；

坐落「OOO土地」上之同區段建號OOO建物（門牌臺北市○○區○○街00巷0號1樓，下稱系爭房屋），及系爭房屋前方所增建未辦保存登記建物1層（下稱系爭增建物，與系爭房屋、「OOO土地」、「OOO-O土地」合稱「系爭房地」），均為伊所有，因「OOO土地」、「OOOOO土地」與最近之公路即ＯＯ街OO巷無適宜之聯絡，致不能為通常使用，只得通行周圍地以至公路。

又系爭房屋於民國58年間興建時，當時之屋前道路即重測前臺北市○○區○○○段000000地號土地（下稱重測前OOOOOO土地）之一部分，係在臺北市政府工務局（下稱工務局）同意指定之建築線範圍內，包括伊及系爭房屋所屬公寓（下稱系爭公寓）2至4樓住戶，本得通行「重測前OOOOOO土地」至ＯＯ街OO巷，後因「重測前OOOOOO土地」於67年4月18日重測編為同區ＯＯ段O小段OOO地號（下稱OOO土地），於80年3月8日分割出同段OOO-O地號土地（下稱OOO-O土地）後，「OOO-O土地」又於83年12月17日分割出同段OOO-O、OOO-O、OOO-O地號土地（均為道路用地），惟因原毗鄰ＯＯ街OO巷之分割後OOO地號土地及同段OOO地號土地，均於83年5月2日併入「同段OOO地號土地（下稱OOO土地）」內，且「OOO土地」後已建築ＯＯ星鑽大廈（下稱系爭大廈），致「OOO-O土地」與ＯＯ街OO巷之間，仍隔有「OOO土地」上如臺北市ＯＯ地政事務所（下稱ＯＯ地政）土地複丈成果圖（下稱附圖)所示A部分土地（面積4.2平方公尺，下稱「系爭A地」），而無適宜之聯絡以至公路，致不能為系爭房屋使用執照所核准經營日常零售業或居住之通常使用狀態。

又「OOO土地」扣除系爭大廈之基地部分外，其餘包括系爭A地在內之空地，依法需做綠化使用，如提供伊通行系爭A地以至公路，對於該土地之通常使用及綠化用途均無影響，應屬通行必要範圍內，對通行土地損害最少之處所及通行方式。

為此，爰訴請確認「OOO土地」、「OOO-O土地」就上訴人所共有「OOO土地」上之系爭A地有通行權存在，且上訴人不得在前開土地上為任何妨礙伊通行之行為，並應容忍伊通行等語。

二、上訴人則以：系爭A地僅可作綠化使用，並非道路用地，系爭公寓興建之初已規劃以基地與相鄰之「重測前OOO-OO土地」合併使用，其他2至4樓住戶長年均通行「重測前OOO-OO土地」、「OOO土地」上位在系爭A地東北側之狹小三角形位置（下稱OOO土地東北角），進出ＯＯ街OO巷；

縱「重測前OOO-OO土地」重測編為「OOO土地」後，已先後分割出同段OOO-O、OOO-O、OOOOO、OOO-O等地號土地，被上訴人仍可比照系爭公寓2至4樓住戶，由「OOO-O土地」借道「OOO-O土地」及「OOO土地東北角」以至公路，應無必要通行系爭A地。

加以系爭增建物是事後蓋在「OOO-O土地」上之違章建築，且與「OOO-O土地」之間隔有牆壁，才導致被上訴人無法通行「OOO-O土地」及「OOO土地東北角」至ＯＯ街OO巷，足認被上訴人之土地與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用之結果，乃其任意行為所生，其不得要求通行系爭A地，其所提確認訴訟為無理由等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴聲明不服，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷一第308頁）：

(一)上訴人為「OOO土地」之共有人之一，應有部分為 247/10000。

(二)「OOO土地」、「OOO-O土地」分別是被上訴人與訴外人共有與單獨所有之土地。

(三)系爭房屋及系爭增建物是被上訴人所有。

(四)系爭房屋前之「OOO-O土地」分割自「重測前OOO-OO土地」，該地原屬現有道路或道路預定用地，系爭公寓原起造人齊杰臣曾出具切結書，表明願照價承購殘餘路地之事實。

五、兩造間之爭點如下：

(一)被上訴人訴請確認「OOO土地」、「OOO-O土地」對「OOO土地」上如附圖所示系爭A地，有通行權存在，上訴人應容忍其通行，不得有任何妨礙通行之行為，有無理由？

(二)被上訴人抗辯上訴人不同意其通行系爭A地，係權利濫用等語，是否有據？

六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：

(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。

又請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要（參照最高法院76年度第7次民事庭會議決議）。

本件被上訴人主張伊所共有「OOO土地」及單獨所有之「OOO-O土地」均為袋地，對上訴人所共有「OOO土地」上之系爭A地有通行權等語，為上訴人所否認，足見被上訴人就該通路之使用與利用權利有不明確情形，處於不確定狀態，須以確認判決予以確認。

故被上訴人提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，且僅須以否認其主張之通行土地共有人即上訴人為被告即可，無以通行土地共有人全體為被告之必要。

(二)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

民法第787條第1項定有明文。

次按有民法第787條第1項之情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，同條第2項前段定有明文。

又鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。

所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例要旨參照）。

而上開通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。

而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院79年度台上字第2246號、87年度台上字第2247號判決意旨參照）。

(三)經查：1.被上訴人所共有「OOO土地」（重測前地號為ＯＯ區ＯＯＯ段OOO-OO地號）之地目為「建」，使用分區為第三種住宅區，其所有「OOO-O土地」之地目為「道」，至上訴人所共有「OOO土地」之地目為「建」，使用分區亦為第三種住宅區等情，有前開土地登記謄本、地籍圖及都市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書可稽（原法院臺北簡易庭105年度司北調字第382號卷〈下稱調字卷〉第18頁、第28頁；

原審卷第153頁、第155頁）；

而「第三種住宅區」係可供設置各式住宅及一般零售業等使用，亦有臺北市土地使用分區管制規則可參（原審卷第154至155頁）。

是以，被上訴人所共有「OOO土地」，應依其所屬第三種住宅區係可設置住宅及一般零售業等使用之法定用途，判斷其通常之使用方法。

2.訴外人即「OOO土地」原共有人陳方致蘭，前於55年9月9日以其所有ＯＯ街OO巷O號房屋擬改建為由，委由技師向工務局申請指定建築線，經工務局於同年月21日以55線字第538號指定建築線完成，當時作為屋前道路使用之「重測前OOO-OO土地」之一部，即屬工務局所指定建築線範圍內，且與建築基地「OOO土地」間呈一塊斜三角形之區塊乙節，有建築線指定申請書暨道路剖面圖、系爭公寓1樓平面圖附於外放之系爭公寓建照執照卷可參（影本見調字卷第22頁、第31頁及原審卷第86頁、第146頁）。

又訴外人齊杰臣於工務局指定前開建築線之後，係於56年3月25日取得系爭公寓建造執照（下稱系爭建照），以「OOO土地」作為系爭公寓之建築基地，其並向工務局提出切結書1紙，表明系爭公寓雖經指定建築線，惟前段殘餘路地（即「重測前OOO-OO土地」），無法與基地合併建築，俟將來擴充道路，該地出售時，其願照價向有關機關承購殘餘路地等語，經承辦人員以便箋敘明：「一、市○○○○○○○○段000000地號新建案，經查該基地並未臨接建築線，依章應與同段OOO-OO地號（據登記謄本記載係道地，但無產權記載，似屬國有）合併使用，惟該地目前係現有路，合併使用實有困難，現該民附來切結書略以『該地計劃道路完全開闢時，願向有關機關承購』等情前來。

二、上述情屬實， 擬依照本市畸零基地使用規則第5條下半段之規定准予所請…」上呈等情，有齊杰臣切結書、工務局便箋附於系爭建照卷第28、34、35頁可憑，兩造對此並不爭執（本院卷一第308頁）。

嗣系爭公寓興建完成後，因臺北市政府劃設基地內現有巷道供連接該公寓之基地與ＯＯ街13巷，並核發使用執照，且於58年2月7日辦畢建物第一次登記後，齊杰臣即將系爭房屋及基地出售並移轉登記予訴外人吳德超，吳德超於69年10月2日出售並移轉登記前開房地予訴外人張銳如，再經被上訴人母親林綉香於76年12月底購買取得系爭房屋及其坐落基地「OOO土地」應有部分乙節，亦有系爭房屋建物登記謄本、使用執照存根、系爭房屋建築改良物登記簿可參（調字卷第17頁、第27頁；

本院卷一第457頁）；

復經原審會同兩造、ＯＯ地政人員到場履勘，並囑託地政人員鑑測系爭房屋坐落土地現況，暨本院受命法官會同兩造到場履勘系爭房屋、系爭增建物之使用情形明確，有原審及本院之履勘筆錄、履勘照片、土地複丈成果圖可佐（原審卷第44至47頁、第78頁；

本院卷一第143至161頁、第245至265頁、第271至295頁）。

準此，足認系爭公寓之指定建築線範圍，本已包括「重測前OOO-OO土地」與公寓基地「OOO土地」間之斜三角形區塊面積在內，且經齊杰臣於建築完成系爭公寓後，以「OOO土地」無法與「重測前OOO-OO土地」合併使用為由，聲明日後將購買「重測前OOO-OO土地」之殘餘路地，作為系爭公寓及系爭房屋基地連接ＯＯ街13巷之通路位置甚明。

3.是以「重測前OOO-OO土地」及重測後 ＯＯ段O小段OOO、OOO-1、OOO-O、OOO-O、OOO-O、OOO、OOO等地號土地及周圍土地之歷來登記資料（即臺北市土地登記簿、土地登記謄本、地籍圖等），對照前揭各筆土地之分割、合併歷程之結果，可知： (1)「OOO土地」於56年間即經齊杰臣作為建築基地使用，且經工務局以坐落該基地前方之「重測前OOO-OO土地」一部之面積，列入系爭公寓指定建築線範圍內，作為供系爭公寓住戶之通路使用等情，業如前述。

又「重測前OOO-OO土地」及鄰近同段OOO-OO、OOO-OO、OOO-OO、OOO-OO、OOO-OO、OOO-000、 OOO-OOO等地號土地，於67年4月24日重測後依序編為ＯＯ段O小段OOO、OOO、OOO、OOO、 OOO-O、OOO、OOO、OOO等地號，其中「OOO土地」即為系爭公寓基地，其周圍土地依順時鐘方式由東向北依序為同段OOO、OOO、OOO、 OOOO、OOO、OOO-O、OOO-O、OOO-O地號，其中僅OOO-O、OOO-O、OOO-O地號土地（分割前均屬重測前OOO-OO土地之一部）為道路用地外，其餘土地均為建地；

嗣被上訴人於97年4月10日向管理機關財政部國有財產署購入「OOO-O土地」乙節，有ＯＯ地政受原審囑託複丈所製附圖、「OOO土地」及「OOO土地」之臺北市土地登記簿、臺北市建築物套繪圖、「OOO土地」重測前後地籍圖謄本、附圖及「OOO-O土地」登記謄本可憑（原審卷第78頁、第134至138頁、第150至153頁、第18頁）。

(2)而「OOO土地」及其鄰地「OOO土地」（即重測前 OOO-OOO地號），均於73年7月4日分割後，新增地號依序為同段OOO-O、OOO-O地號及OOO-O地號，嗣「OOO土地」於80年3月8日再分割出同段OOO-O地號，前開分割新增土地原均作為道路使用，其中「OOO土地」所分割新增之「OOO-O土地」，係坐落在系爭公寓指定建築線內之「重測前OOO-OO土地」斜三角形區塊通路之同一位置上，且「OOO-O土地」嗣於83年12月17日分割出之同段OOO-O、OOO-O、OOO-O地號土地，位置亦相當為「重測前OOO-OO土地」之斜三角形區塊範圍；

至「000-1土地」則經土地所有人於92年7月4日贈與台北市而為市有土地等節，此有前開土地之登記謄本、臺北市土地登記簿(OOO、OOO地號）、臺北市建築物套繪圖、「OOO土地」重測前後地籍圖謄本，及另案經ＯＯ地政人員於108年3月28日鑑測所製土地複丈成果圖可參（調字卷第19頁、第28至30頁；

原審卷第134至138頁、第144頁反面、第149頁、第150至153頁；

本院卷一第335頁、第337至341頁），兩造對此並無異詞，堪認屬實。

(3)又系爭大廈之起造人為興建該建物，於80年間申請廢道與分割、承購畸零地，委由訴外人鄭何雪向管理人即財政部國有財產局（現改制為財政部國有財產署）購買「OOO土地」、「OOO土地」（包括系爭公寓建築線內重測前OOO-OO地號土地之一部分）， 分別於80年7月24日、80年12月17日辦畢所有權移轉登記後，將該2筆土地、「OOO土地」及其他土地作為建築基地，再於83年5月2日申請將該2筆土地及同段 OOO-O、OOOOO、OOO、OOOOO地號等畸零地，均併入「OOO土地」，而以合併後「OOO土地」之大部分面積，作為系爭大廈之建築基地，嗣於85年1月9日辦妥該大廈建物第一次登記乙節，亦有建號OOOO建物登記謄本、系爭大廈81建字第OOO號建築執照存根、臺北市建築管理工程處104年7月22日北市都建照第00000000000號函暨所附建築平面圖、 建物及土地登記謄本及臺北市土地登記簿可參（調字卷第19頁、第27頁、第48至49頁；

原審卷第134至138頁）。

審酌「OOO土地」、「OOO土地」因於83年5月2日併入「OOO土地」之故，使舊有之「OOO土地」（即重測前OOO-OO土地）中緊臨ＯＯ街OO巷之部分，已為合併後之「OOO土地」範圍所囊括，而位處「OOO-O土地」、「OOO-O土地」與ＯＯ街OO巷之間的「OOO土地」部分，則於85年間興建系爭大廈完畢而事實上未作道路使用，業如前述，此即導致「OOO土地」所分割出「OOO-O土地」中，位處「OOO土地」內側之一部分面積（即83年12月17日分割後之「OOO-O土地」及「OOO-O土地」），形成無法直接連通ＯＯ街OO巷之土地，而必須通行北側「OOO土地」之系爭A地或「OOO土地東北角」部分，始得連接ＯＯ街OO巷，或僅得通行「OOO土地」上現由上訴人出租他人經營冰店之土地以至ＯＯ街乙情，亦有臺北市歷史圖資系統內地形圖、航測影像、行政區及地籍圖之套圖結果可佐（本院卷一第331至334頁）。

足徵「OOO-O土地」於83年5月2日以後，係因「OOO土地」、「OOO土地」併入「OOO土地」之故，始變為不通公路之袋地，必須通行周圍土地以至公路，方得為通常之使用，且「OOO土地」並未因被上訴人取得「OOO-O土地」所有權而改變其原為袋地之性質至明。

(4)末按，民法第787條規定所稱「因土地所有人之任意行為所生者」，依該條之立法理由揭櫫：「至於所謂任意行為（德文willkurliche Hand-lung），係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土地不能對外為適宜聯絡即是。

惟土地之通常使用，係因法律之變更或其他客觀情事變更，致土地所有人須改變其通行者，則不屬之」。

查系爭增建物早於69年間已存在，被上訴人母親林綉香則是於76年始購入系爭房地乙節，有臺北市歷史圖資展示系統所示69年版地形圖、108年航測影像套圖結果，及系爭房屋建築改良物登記簿可參（本院卷一第343頁、第457頁）；

且系爭增建物於「OOO土地」83年5月3日合併「OOO土地」、「OOO土地」之前即存在，「OOO-O土地」管理機關即國有財產署，曾於84年4月11日發函通知林綉香，謂其勘查發現「OOO-O土地」上之有磚造平房1處，要求林綉香說明該磚造平房之建築完成時間以辦理前開土地申租事件，後經該署於84年8月13日通知林綉香已辦妥前開土地承租手續等節，亦有被上訴人所提82年至85年間系爭增建物照片、國有財產署84年4月11日台財產北三字第84008615號函、林綉香84年4月18日說明書、同署84年5月13日台財產北三字第84012354號函及國有基地租賃契約書可憑（調字卷第32至33頁、第35至36頁，原審卷第139至142頁），可徵被上訴人主張系爭增建物係在「OOO-O土地」形成袋地之前，即已存在等語，應係實情。

是上訴人抗辯：「OOO土地」及「OOO-O土地」不通公路之結果，是被上訴人在系爭房屋前方建築系爭增建物之任意行為所生云云，應屬無據。

(5)綜上，被上訴人所共有「OOO土地」既為袋地，本需通行周圍土地以至公路，縱於被上訴人97年4月10日登記取得「OOO-O土地」所有權後，其欲經由「OOO-O土地」以至公路時，如非通行系爭A地至ＯＯ街OO巷，或借道國有土地「OOO-O土地」再通行「OOO土地東北角」，而通往ＯＯ街13巷外，亦僅得通行其土地西側之「OOO土地」上經上訴人出租他人經營冰店之土地部分以至ＯＯ街，業如前述。

故「OOO土地」及「OOO-O土地」不通公路之情形，自不因被上訴人或其前手有無搭蓋系爭增建物而異其結果。

足徵被上訴人主張：與「OOO土地」相連之「OOO-O土地」，本可作為通路連接ＯＯ街OO巷，惟因「OOO-O土地」與前開巷道間隔有「系爭A地」，「OOO土地」大部分土地已興建系爭大廈，致「OOO-O土地」事後變為袋地，必須通行「系爭A地」以至ＯＯ街OO巷，方得為通常之使用等語，應為可取。

4.至通行之處所及方法，參諸附圖及臺北市建築物套繪圖所示之兩造土地及系爭公寓位置（原審卷第78、150頁），可知被上訴人自「OOO土地」經由「OOO-O土地」，再通行「OOO土地」上如附圖所示系爭A地以至ＯＯ街OO巷時，僅須通行面積僅4.2平方公尺之A地即可；

且系爭A地土地現況為水溝上方水泥地，部分舖設柏油等情，有原審及本院履勘照片可參（原審卷第65頁；

本院卷一第247頁、第249頁、第253頁）；

另該部分土地為臺灣電力股份有限公司之配電場所需保持可自由進出之淨空間乙情，有該公司105年6月24日北市字第1051082373號函可參（原審卷第109頁）；

而系爭大廈使用執照之1樓平面圖（OOO土地）標註植榕樹、草皮處等綠化設施，應依臺北市建築物及法定空地綠化實施要點規定恢復改善為綠化用途使用乙節，亦有前開要點及建管處函覆原審之北市都建使字第10564322400號函可參（調自卷第50至54頁；

原審卷第25頁）。

益徵系爭A地不具單獨利用價值，如容許被上訴人通行該部分土地以至ＯＯ街OO巷，對於「OOO土地」依法應為之綠化用途或作為系爭大廈配電場所之淨空間而言，並無明顯影響，當不致對上訴人造成何妨害，應屬對「OOO土地」損害最少之通行處所及方法。

5.另系爭增建物係在69年間已出現，且為「OOO-O土地」形成不通公路之袋地前即已存在之建物乙節，業如前述；

又上訴人係於101年5月30日因購買系爭大廈之 ＯＯ段１小段OOOO建號建物（即門牌臺北市○○區○○街00號）及基地，始成為「OOO土地」之共有人，亦有該土地登記公務用謄本可憑（本院106年度上字第943號卷〈下稱前審卷〉第155至169頁），兩造對此並無異詞。

而系爭增建物與系爭公寓2至4樓住戶共有之樓梯公共空間之間，係隔有牆壁乙情，此經本院到場勘驗無訛，有本院勘驗筆錄及勘驗照片可參（本院卷一第143至161頁、第245頁、第251頁）。

是以，依系爭增建物之可能建築期間係在69年之前，算至「OOO土地」併入「OOO土地」及「OOO土地」之83年5月為止，系爭增建物已建築完成近20年；

如予算至上訴人101年5月開始共有「OOO土地」為止，系爭增建物至少已存在30年之久，衡情上訴人於購入「OOO土地」應有部分之際，對於系爭增建物與系爭公寓2至4樓住戶共有之樓梯公共空間之間，係隔有牆壁乙情，應知之甚稔；

參佐「系爭增建物坐落之「OOO-O土地」，本為齊杰臣起造系爭公寓之際，經工務局指定之法定建築線範圍內之通路位置，且被上訴人持續有自「OOO-O土地」通行北側之系爭A地以至公路之行為，早於82年時系爭增建物之大門位置即朝ＯＯ路OO巷而開設，迄本院受命法官於109年4月13日到場履勘時並未改變乙情，有系爭增建物82年至85年間照片（調字卷第32至33頁）、本院勘驗筆錄及勘驗照片可佐，業如前述。

是以，倘強令被上訴人需將系爭增建物與系爭公寓1樓樓梯間之間的磚牆鑿穿、開門，由其所有「OOO-O土地」借到國有土地「OOO-O土地」，再通行「OOO-O土地」北側之「OOO土地東北角」部分，以至ＯＯ街OO巷（如本院前審卷第374頁所附通行示意圖標註之紅色箭頭指示路線），對於被上訴人而言，甚不便利，且其需鑿牆、開門之行為，對於於系爭公寓樓梯間之建物結構安全及公寓2至4樓住戶之居住安全恐生危害，並非必要且適當之通行方式，顯非對周圍地損害較少之處所及方法。

是上訴人此部分抗辯，應無可取。

6.此外，上訴人所辯被上訴人得自系爭房屋左後側小門走出，通行該房屋與系爭大廈間之防火巷，再通行「OOO土地」以至公路之通行方式，亦需通行前開土地上業經上訴人出租他人經營冰店之土地範圍乙情，有原審及本院履勘照片及上訴人所提通行示意照片可參（原審卷第63頁；

本院卷一第231至241頁、第287至289頁；

本院前審卷第384至392頁），且為上訴人所不爭執（本院前審卷第370頁）。

觀之前開照片，可知該防火巷巷道狹小，雖堪供1人步行通過，惟因該防火巷係無尾巷，其出口旁設有變電箱，且上訴人已將毗鄰該巷口之「OOO土地」一部分空地，出租他人經營冰店，而由冰店人員將該空地墊高，其高度較ＯＯ街OO巷路面高出甚多，且將店內桌椅以鐵鍊、鐵條固定於地面，無法任意移動等情，此經本院到場勘驗無訛，並觀前開履勘照片即明。

足認一般人欲通行前開防火巷以至公路時，必須先經過前開變電箱設置位置、穿越前開冰店內部已定著於地面之桌椅空隙後，方得行走，甚不便利，亦不足滿足系爭房屋所屬第三類住宅用地可供經營日常零售業及居住之通常使用目的，自非適當之通行方法，亦難認係對周圍地損害較少之處所及方法。

故上訴人此部分抗辯亦非可採。

7.至原審卷第86頁及第146頁1樓建築平面圖，即為齊杰臣申請系爭建造所用之圖說，業如前述，惟原審卷第86頁平面圖內之紅色字體、綠色圖繪、綠色線條及綠色箭頭、綠色橢圓圈等，均為上訴人於本件訴訟中所加註標示，同卷第146頁平面圖內之螢光筆標示及原子筆手寫等，則為被上訴人於本件訴訟中所加註標示乙節，業經兩造於本院審理中陳述明確（本院卷二第62頁）；

是前開兩造於訴訟中在1樓平面圖內事後加註之標示或文字，自不屬原1樓建築平面圖之內容，附此說明。

8.從而，被上訴人主張「OOO土地」本為袋地，「OOO-O土地」則因原有屋前巷道遭廢除，且「OOO土地」、「OOO土地」經併入「OOO土地」後，致與ＯＯ街OO巷之間，形成事後無適當聯絡之袋地，必須通行鄰地即「OOO土地」上之系爭A地部分以至公路等語，應係實情，業如前述；

則其據此請求確認「OOO土地」、「OOO-O土地」對上訴人所共有「OOO土地」上如附圖所示系爭A地部分均有通行權，上訴人應容忍通行，不得就前開土地為任何妨礙通行之行為等語，應屬有據。

至通行權人對於通行地因此所受損害，應支付償金，且此償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法定負擔，惟償金之支付與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判例參照）。

上訴人於事實審辯論終結前，均未提起反訴請求被上訴人給付通行系爭通行土地上如附圖編號A所示面積4.2平方公尺土地之償金，本院自無從審究，附此敘明。

(四)被上訴人請求確認通行權部分，既為有理由，業如前述，則爭點二關於被上訴人所為關於上訴人不同意其通行系爭A地部分是否屬權利濫用乙節，即無須再予論述。

七、綜上所述，被上訴人依民法第787條、第789條規定，請求確認其對上訴人共有坐落「OOO土地」上如附圖所示A部分土地(面積4.2平方公尺)之通行權存在，上訴人不得在前開土地上為任何妨礙其通行權行使之行為，並應容忍其通行前開土地，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

並依民事訴訟法第78條為訴訟費用負擔之裁判。

八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡宏文
法 官 胡芷瑜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日

書記官 莊智凱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。