臺灣高等法院民事-TPHV,109,勞上易,1,20200811,1

臺灣高等法院民事判決
109年度勞上易字第1號
上 訴 人 財團法人榮民榮眷基金會

法定代理人 李文忠
訴訟代理人 鄭懷君律師
殷節律師
被 上訴人 謝秀昇
訴訟代理人 王淑琍律師（法扶律師）
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年10月30日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第81號第一審判決

提起上訴，本院於中華民國109年7月21日言詞辯論終結，判決如
下：

主 文
上訴駁回。
原判決主文第二項應更正為「被告應自民國一０七年二月一日起至原告復職之日止，按月於每月第一日給付原告新臺幣參萬貳仟壹佰伍拾元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人於原審原訴請：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。
㈡上訴人應自民國（下同）107年2月1日起至同意被上訴人復職日止，按月於每月第1日給付被上訴人新臺幣（下同）3萬2,150元（如遇薪資調整，則依榮民基金會其他勞工之薪資給付），及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
嗣被上訴人以實際固定薪資給付之方式，而更正第㈡項聲明為：上訴人應自107年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月第1日給付3萬2,150元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
核係民事訴訟法第256條所定不變更訴訟標的，而更正其事實上之陳述者，非為訴之變更或追加之情形，自應准許，先予敘明。
二、被上訴人主張上訴人於106年12月28日以（106）榮基字第538號函（下稱538號函）通知被上訴人不予續聘為不合法，兩造僱傭關係應仍存在乙節，為上訴人所否認，致被上訴人工作權及得否請求給付勞務對價之私法上地位不安定，而上開不安狀態，得以本件確認判決除去，被上訴人上開聲明㈠確認與被上訴人之僱傭關係存在，即有確認利益。
又僱傭關係存續期間，受僱人為僱用人服勞務，而得請求報酬，惟僱用人受領勞務遲延者，受僱人即無補服勞務之義務，而仍得請求報酬，民法第482條、第487條本文分別有明文規定。
查被上訴人收受538號函文後，於預告終止之日，即107年1月31日起未再服勞務，則於確認兩造間僱傭關係存在，上訴人同意被上訴人復職前，被上訴人因未提供勞務，而對上訴人該期間之薪資報酬請求權，非與聲明㈠確認與被上訴人之僱傭關係存在同其範圍，聲明㈡薪資請求權之給付亦非可代替聲明㈠確認之訴，並無違反重複起訴之禁止。
被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在等語，即非法所不許，核先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：伊自89年7月1日起受僱於上訴人擔任秘書工作，每月薪資為3萬2,150元。
詎上訴人於106年12月28日以538號函通知伊，自107年2月1日起不予續聘。
依上訴人之工作規則，需考績達到丁等始得予以解聘，伊前1年考評為乙等，並不符合解聘事由；
縱認上訴人係以伊不能勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，對伊為終止，惟上訴人亦未曾對伊有何工作上之減薪、記大過、記過或申誡處分，伊並無不能勝任工作情事，上訴人之終止亦有違最後手段性。
伊已於107年1月4日以存證信函函覆不同意上訴人之終止，上訴人之終止不合法，兩造間之僱傭關係仍存續。
爰依兩造間之勞動契約，聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。
㈡上訴人應自107年2月1日起至同意伊復職日止，按月於每月第1日給付伊3萬2,150元（如遇薪資調整，則依榮民基金會其他勞工之薪資給付），及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息（被上訴人於本院審理時，就原審上開聲明第㈡項更正其聲明為：上訴人應自107年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月第1日給付3萬2,150元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息）。
二、上訴人則以：被上訴人給付薪資之請求已包含確認僱傭關係效力，確認僱傭關係存在部分應依民事訴訟法第249條第1項第7款規定裁定駁回。
伊於106年12月27日即由秘書長尤志煌告知被上訴人其工作態度及做事方法不積極、不能協調、且多有逾越權責情形、上班時未到班、獎學金資料未提出等等，已不能勝任工作，因被上訴人拒絕於會議紀錄上簽名，始再以538號函，以勞基法第11條第5款規定為終止，兩造間僱傭關係已於107年1月31日終止等語置辯。
三、原審判准被上訴人全部請求，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人上訴答辯聲明：駁回上訴。
四、本院之判斷：
㈠上訴人有無依勞基法規定，以538號函向被上訴人為終止勞動契約之意思表示部分：
⒈查被上訴人自89年7月1日起受僱於上訴人擔任秘書工作，每月薪資為3萬2,150元。
上訴人於106年12月28日以（106）榮基字第538號函通知被上訴人，自107年2月1日起不予續聘，並於是日為被上訴人辦理退保等情，有538號函可按（見原審卷一第23頁），並為兩造不爭執（見本院卷第133頁），堪予認定。
⒉又查上訴人為辦理國軍退除役官兵（即榮民）福利服務業務而成立之財團法人，其組織人員，除秘書長外，其餘不超過10人均為秘書，依業務分工各自負責處理退除役官兵急難救助、獎助學金、亡故榮民動產及不動產管理等業務，受國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）監督，並就獎學金申請訂有財團法人榮民榮眷基金會清寒榮民子女獎學金申請作業要點等情，有業務職掌表、退輔會審查退除役官兵福利服務業務財團法人設立許可及監督要點、該獎學金申請作業要點可按（見原審卷一第19、161頁、卷二第301至303頁），且據證人即基金會秘書王蕾雅證述屬實（見本院卷第275頁），而堪認定。
而查被上訴人原經辦獎學金核發（已逾10年）業務外，尚有辦理遺產捐助、業務組綜合（含服務成果統計及業務法令規章增修）等相關業務，有業務職掌表、基金會歷年榮民子女獎學金核發狀況統計表（見原審卷一第19、31頁），堪予認定。
該等業務性質跨越年份，並為被上訴人主要業務範圍，為上訴人維持其營運及經濟活動，所衍生之繼續性工作，非臨時性、短期性、季節性或特定性工作，依勞基法第9條之規定，即不得約定為定期性契約，應屬不定期契約，僱主就不定期勞動契約之終止權，除法令規定或契約有特別約定外，仍需依勞基法之規定為終止，始生終止之效力。
⒊又上訴人於538號函已明確記載：「…依…勞動基準法…第11條第5款、第16條、第18條…等相關條文辦理」等語，有538函可稽，足見上訴人主張其並非以定期契約一年一聘到期不續聘，而係以被上訴人不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定終止被上訴人之勞動契約等語（見本院卷第143頁），即與其函文意思相符，而屬可採。
被上訴人仍抗辯538號函之「不予續聘」用語並非終止之意思云云，即無可採。
㈡上訴人以538號函，依勞基法第11條第5款之規定，對被上訴人所為之終止，是否合法？
查本件經上訴人102年7月30日修訂，被上訴人應適用之財團法人榮民榮眷基金會專任人員管理規則第1條規定：財團法人榮民榮眷基金會專任人員之管理，除法令另有規定外，悉依本規則行之，有該管理規則可按（見原審卷一第235頁）。
是該管理規則第22條雖規定：「年終考成之獎懲如左…三、考成列入丁等者解聘」等語，僅係針對獎懲丁者亦符合解聘（終止）之例示規定，並未排除勞基法其他僱主終止權之行使，且本件上訴人並非專以被上訴人之年度考成結果等第為終止事由，上開規定即非優於勞基法關於不能勝任工作，始得終止之最低限度保障，所為之特別規定，並無「明示其一，排除其他」原則之適用，被上訴人抗辯其考成並未達丁等，上訴人即不得為終止云云，即無可採。
㈢被上訴人有無上訴人所指符合勞基法第11條第5款規定不能工作之事實？縱有不能工作之事實，上訴人之終止有無違反解僱最後手段性？
⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止契約，為勞動基準法第11條第5款所明定。
而所謂確不能勝任工作，應就勞工之客觀行為及主觀意願為合併觀察判斷，亦即該條款之要件，除指勞工客觀上之能力、學識、品行、身心狀況不能勝任工作外，亦包括勞工主觀上能為而不為，或怠忽所擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付義務在內。
茲就上訴人所稱被上訴人有不適任之情事，是否符合上開條款之要件，說明如下：
⑴上訴人以：被上訴人承辦之清寒榮民獎學金核發業務，曾遭監督之退輔會來函指正，承辦業務有所疏失，固據其提出退輔會106年11月7日輔服字第1060088676號函為憑（見原審卷一第115頁）。而查：
①該函文係以：「…二、查碩士獎學金申請人吳婉女士，未於本會推薦名單內，貴基金會逕排入錄取名冊第56名乙節，請於文到一週內提出說明」等語，就此被上訴人已說明：因吳婉之父吳承槐於106年9月2日亡故，吳婉申請變更為支領遺眷半俸子女，而符合獎學金申請資格，然吳承槐之榮民檔案迄獎學金申請截止之同年月30日，高雄市榮民服務處反映其遺眷身分尚未完成變更，獎學金申請資料無法鍵入，為避免影響吳婉權益，先行收件，俟身分完成變更後再予以補行登錄，並有向當時秘書長口頭報告及電知退輔會人員等語，與證人即當時承辦並發上開函文之退輔會人員田禮誠證述被上訴人電知內容相符（原審卷二第158頁），顯然被上訴人有實際審查獎學金之申請資格，始得就細節加以詳細說明，其審查更正為正確之結果，並使實際應受獎助之人，不因形式上作業不及，致權益受損，實符公平及情理，客觀上難以評價為疏失之行為。
②又上開函文亦以：「…三、大學以上榮民子女就學補助申請及獎學金等業務，係屬貴管，為事權統一，請儘速建置網路報名系統，俾利申請人直接上網申請並寄送資料至貴基金會，由貴基金會辦理審查、排序、建檔及匯款等工作，以達事權統一及業務專精之目的」等語。
而依榮民榮眷基金會「清寒榮民子女獎學金」申請核發流程圖，由獎學金申請人先向各地區榮民服務處申請，經收件、補件、建檔，初審後除交退輔會彙整，並函寄上訴人，嗣退輔會依初審檔案作成成績排序，交上訴人進行複查，符合資格者，則由上訴人將獎學金匯入地區榮民服務處，發放獎學金予申請人等情，有該核發流程圖可按（見原審卷一第191頁），並參諸被上訴人所提出自102年至106年之獎學金核發統計表（見原審卷二第277至281頁），其上均有記載申請人數、不合格人數、核發人數，及說明欄位具體說明遞補、不合規定、退還款等文字記載。
足見榮眷獎學金核發資格及排序，上訴人有實質審查之權限。
被上訴人既為上訴人就該將獎學金核發業務之承辦人，其承辦期間為實際查核，並已為相關合情合理之說明，難認有行政違失。
而上開流程不備確係地區榮民服務處行政作業不及配合所造成，縱被上訴人有指摘地區榮民服務處之言行，亦非推諉之詞至明。
上訴人執此認被上訴人主觀上任事態度不佳，尚無足採。
③而被上訴人於收受538號函文後，即未再至上訴人處提供勞務，業如前述。
故被上訴人所稱嗣後查得已核准吳承槐遺眷改支領半俸，而確認吳婉確實符合申請資料，以人工作業方式逕行評比排序，作成更正後之核發名冊，並函知高雄市榮民服務處經吳婉來函感謝等語，雖未提出任何證據以憑，衡情此等證據資料應存於上訴人處，自非被上訴人得於本件訴訟中取得並提出之資料。
且上訴人並未否認該結果，僅爭執被上訴人程序上未先告知退輔會，已逾越權責云云（詳見原審卷一第152、153頁）。
惟證人田禮誠僅證述：其於106年在退輔會辦理此部分業務時，並未交接之前年度的資料，106年間被上訴人有就其將吳婉排入一事打電話告知，不記得被上訴人有無提到之前是否也是用電話方式處理，但伊剛接辦，認為這種事情，不能由基層承辦人員用電話決定名冊更動，至於更改作業流程部分，伊已經不記得了，後來有沒有收到變更的名冊，且註明變更原因，也不記得了；
但承辦獎學金業務整個作業流程很複雜，要向其他單位做比對，以免申請人重複申請等語（見原審卷二第158、159頁）。
再參酌上開自102年至106年獎學金核發統計表，有核發人數與原名冊不相符之情形，則被上訴人表示其係循例更改名冊以電話先行作業等情，尚非不可採信。
證人田禮誠既稱其未與前手確實辦理業務交接，且無法說明被上訴人程序究係有何不法，僅憑臆測推斷被上訴人處理有違失，並為上開發文內容，均不足作為被上訴人承辦此部分業務有疏失之證明。
④況被上訴人自受僱上訴人以來，即經辦獎學金核發作業等情，亦據其提出基金會歷年榮民子女獎學金核發狀況統計表，堪予認定。
而上訴人所提出之上開函文僅針對106年之獎學金發放，並僅1人次順序受此影響，參照證人田禮誠證述該業務之繁雜程度及基金會名冊尚未公布，並未有任何人權益受影響等語（見原審卷二第157頁），難以推認被上訴人所承辦獎學金核發事項因此即有疏失。
⑵上訴人復以：被上訴人業務輕簡，竟於106年4月至6月間應辦理亡故榮民遺產中之動產（包含股票）變價業務時，拒絕承接，且怠於辦理，就此固提出106年1月至12月收發公文統計及簽函為憑、106年年終考成審議研討會會議紀錄、107年1月11日簽呈、捐助處公文承辦簿、退輔會106年6月23日至基金會會務實地查核報告、動產清冊及基金會變價規定之電子郵件、查核缺失建議事項精進措施簽呈等件為憑（見原審卷一第111至113頁、第117至121頁、卷二第211、212頁、第227至248頁）云云。惟：
①查亡故榮民遺產動產變價業務原由兼任會計之楊慶永辦理，因退輔會主任委員於106年4月20日政策研討會議裁示，於同年5月16日至基金會實地查核，而於同年6月23日提出查核報告，建議此業務不應由會計兼辦，上訴人因而將此部分業務改由被上訴人兼辦等情，有退輔會同年月23日輔服字第1060049615號函附查核報告可按，並據證人楊慶永證述屬實（見原審卷二第192 頁、第233頁），堪予認定。
而被上訴人係於78年經特種考試國防部行政及技術人員乙等考試普通行政人員考試及格，有考試及格證書可按（見原審卷一第47頁），並不具備會計及財金專業，原承辦業務為獎學金之發放，對遺產動產（含股票）變價業務並不熟悉，應堪認定。
被上訴人既不熟悉該項業務，且係因前情始需接辦原非其業務範圍之工作，自應經訓練使其具備此部分專業能力後，始得加以判斷其就此部分之工作能否勝任至明。
②又被上訴人於受理上開業務後，於106年6月29日即先行簽請增修基金會之「動產標售變價處理作業要點」部分條文修正案；
且於同年8月28日事實上有辦理亡故榮民遺物拆封及清點接收作業；
再於同年10月18日簽呈辦理亡故榮民動產保管品清點變價實施計畫等情，有106年6月29日簽呈、同年8月28日書函、106年10月18日簽呈、點交清冊及點交照片可按（見原審卷一第37頁、本院卷第319至325頁），足見被上訴人確有受理該部分之業務無訛。
且上訴人於同年10月17日針對查核報告缺失處理情形，以表列方式說明其精進措施，亦將被上訴人列為承辦人員，有該簽呈及查核建議事項精進措施表可按（見原審卷二第243至248頁），足見上訴人亦認被上訴人已交接該等業務無訛。
上訴人仍稱被上訴人拒絕交接，怠於辦理，即與前情不符，而無可採。
至上訴人雖稱被上訴人就上開106年6月29日之簽呈僅為複製剪貼云云（見本院卷第372頁），要不影響客觀上被上訴人已實際接辦該業務之認定。
楊慶永於106年6月27日寄發動產清冊及基金會變價規定予被上訴人之電子郵件（見原審卷二第239、241頁），雖未有被上訴人回覆之紀錄，惟被上訴人單純未回覆，仍難認定其有拒絕交接之意思，上訴人所提此部分電子郵件紀錄，自難作為被上訴人拒絕承辦此部分業務之證明。
③而查退輔會之查核報告，就動產部分之說明略以：「㈠基金會受捐助動產未與捐助機構當場拆封清點確認，逕存入銀行保管箱，接收程序尚欠完備且缺乏原始憑證等資料供勾稽比對，應請檢討改善。
基金會帳列82年9月17日前亡故榮民遺留動產捐助基金計有375人，動產品包括黃金等多項，現存放於…保管箱，…有規避點收責任之嫌。
…無承辦人、主管核章，因無原始憑證等資料可供比對…。
其物品種類繁瑣…由於放置已久，多數貨幣已為舊鈔無法於市面通用，手錶及戒指等物品恐有折損，是否仍有保存價值，不無疑慮。
…應適切評估其價值並依基金會所訂『動產標售變價處理作業要點』…再行研議自行標售之作業程序…。
㈡保管之動產品無相關盤點紀錄，其清冊存入、提領登載皆由會計人員1人辦理，未妥適職能分工。
…經查會計師105年度查核報告與基金會動產清冊所列示金額不符，經詢問得知係會計師於106年1月3日盤點時發現清冊有誤；
…惟盤點表上並無權責人員蓋章，且無相關盤點紀錄，經詢問基金會主辦會計人員得知，其動產保管（存入、提領）與清冊之登載皆由會計人員1人辦理…責任不明確，勾稽制度闕如。
…㈣股票之過戶及股利領取情形無法查證；
貴金屬、外幣、珠寶等處理方式差異極大，宜請基金會評估研訂接受捐助（贈）動產之管理辦法。
…鑑於基金會皆以封存方式管理遺贈之財產，以致查核受到限制，其遺贈股票應辦理過戶並存於專戶，以利後續配股管理。
另所孳生之現金股息，亦應登帳處理…應請基金會予詳查說明」等語，有該實地查核報告可稽（見原審卷二第232至234頁）。
就上開缺失處理情形，經上訴人於106年10月17日列表提出說明：「…『本會現存大宗動產保管品，計有101年6月間來自輔導會採封包接收者178包，另陸續接收自各遺產管理單位者199包，將區分兩階段於主管機關派員見證實施全面清點，估計可於1 個月完成。
經協調臺銀貴金屬部，同意於107年度採專案方式代為標售』、『本基金會於年度終了之次年元月，均由會計、出納會同會計師事務所人員赴臺銀保管箱盤點…』、『由於現行動產變價規定僅允臺銀貴金屬部優先拍賣，若不及辦理再交第三公正人辦理，未允逕赴銀樓變賣。
臺銀曾於102至103年協助變賣2次，104年後，認本會非屬公務單位，以人力不足不願拍賣，第三公正人亦臺灣金融服務公司亦以利潤不豐且經驗不足，婉拒辦理。
惟經日前再次協調臺銀貴金屬部，已同意於107年度採專案方式代為標售』、『目前接收榮民遺留動產保管品之股票均在封包中…本會已著手研修受捐動產標售變價處理作業要點，待董事會審議通過後遵循』」等情，有該簽呈可稽（見原審卷二第243至246頁）。
足見關於亡故榮民所遺之動產，自82年來並未詳加清點、核對、且經會計師查核現況財產與登載不相符、無從勾稽及計算其正確價值之情形，且相關變價法令及程序均未完備，並無清冊上之權責人員可與被上訴人辦理交接，其業務經數十年未能完成。
而依前所述，被上訴人於106年6月間接辦之初簽請增修作業要點、逐一會同辦理保管動產之清點、再簽請辦理實施變價之計畫等，即係針對退輔會查核缺失所處理之必要事宜，亦與上訴人函覆退輔會精進措施內容相符，被上訴人於4個月內所執行之業務內容，相較於上訴人經年之程序未完備、點交權責不明之情況下，縱尚未完成，客觀上難認被上訴人有於接辦業務後故意怠於辦理之情形。
至上訴人函覆退輔會之精進措施中，除將被上訴人列為承辦人員外，尚有將楊慶永併列為承辦人，股票部分則尚列出納人員雷鳴宇共同承辦等情，有上開簽呈可按，以楊慶永作為該業務原承辦人，而雷鳴宇為動產存入之保管箱保管人，本屬上訴人於被上訴人對上開業務不熟悉時應提供之輔助人力，亦難認以此認被上訴人客觀上工作能力有所不足。
楊慶永既為亡故榮民動產業務原承辦人，僅因不宜兼辦始改由被上訴人辦理，則逐一清點辦理交接動產前，縱由楊慶永收受該業務之相關函文，以利後續交辦予被上訴人，依前所述，難認被上訴人有何疏失或能力欠缺可言。
上訴人以公文承辦簿上，並無被上訴人同意接辦文句，且106年8月28日之公文仍由楊慶永以保留文句之方式簽收，固有公文承辦簿可考（見原審卷二第211至212頁），依前所述，仍難以此認定被上訴人有怠於接辦該業務之證明。
④被上訴人既有接辦亡故榮民動產之業務，並就該業務有為具體之規畫、執行，以其時程觀之，尚難認有延宕之情，業如前述。
則上訴人於106年12月25日之年終考成會議上，就此部分紀錄「趙科長」發言：被上訴人交接期2個月，工作態度消極，且不熟悉相關作業程序及規定，顯現其對工作之不用心等語（見原審卷一第119頁），與前開業務並非2個月得以完成點交或熟悉作業之情狀不符，尚無從作為不利於被上訴人此部分工作能力不能勝任之認定。
另證人雷鳴宇證述：被上訴人於107年1月11日會議中有表示股票買賣係伊工作，應該由伊辦理，被上訴人未同意辦理後，即由伊承辦，伊有拿資料去稅捐處詢問等語（見原審卷二第198頁）；
而股票登記作業亦有前述清點、過戶、辦理專戶等手續，且非被上訴人所熟悉之業務，業如前述，因而被上訴人於會議中表示關於亡故榮民動產之股票部分，提議由具此專業之雷鳴宇辦理，難認屬推諉之情。
且上訴人於106年12月28日已通知被上訴人不予續聘，衡諸常情，即無再交辦被上訴人重要事項之可能及必要，上訴人乃於其後之簽文中逕自指摘被上訴人107年1月11日拒絕辦理股權登記作業一事（見原審卷一第121頁），認被上訴人不能勝任工作云云，亦屬過苛，更無從回推作為上訴人對被上訴人為終止時，判斷被上訴人能否勝任工作之證據。
至證人楊慶永雖證述：被上訴人應於106年6月接辦，後續之處理，應由伊帶著被上訴人做，但因為被上訴人沒有表達交接意願，伊也就沒有回應，有與被上訴人一同前往銀行協調同意以專案方式拍賣，到10月協調成功，被上訴人到同年10月才接辦等語（見原審卷二第191至193頁），足見楊慶永亦遲至106年10月始完成銀行變賣之協調工作，難認屬可歸責於被上訴人之延宕。
況依前述，被上訴人於此期間尚自行以簽呈方式辦理相關業務，楊慶永上開主觀證述與被上訴人已實際辦理之情狀難謂相符，尚無從認定被上訴人此部分怠於辦理而工作能力不足。
⑤至於公文收發數量，與承辦業務性質及承辦人員作業習慣相關。
而被上訴人所原承辦全國地區榮民服務處陳報獎學金核發業務，查對內容並非易事，被上訴人慣常以電話聯絡相關業務，業如前述，且為上訴人主要業務範圍之一，此經證人王蕾雅證述無訛（見本院卷第275頁），其業務之繁簡，本難以收發數量之多寡評斷業務執行之難易或成效。
被上訴人更自106年6月間起始逐步清點亡故榮民動產，並係先以內部簽呈提出變價計畫及修改相關作業流程，尚無收發大量公文之必要。
上訴人以被上訴人106年收發公文數量相較之下甚少，有收發公文統計表及簽函為憑（見原審卷一第111至113頁），認被上訴人怠於執行其業務云云，即無可採。
⑶上訴人又以：被上訴人經常不假外出從事游泳等私人活動、直呼退輔會人員之名稱，並拒絕接聽退輔會電話，而有敵視、輕蔑主管機關之舉止，態度不佳云云。惟：
①證人即承辦亡故榮民不動產業務之王蕾雅證述：在基金會工作上下班不用打卡，8點到8點半中間上班、5點到5點半下班、彈性上班，中午有休息，沒有很硬性的休息時間；
伊中午也會去信義運動中心上瑜珈班課程；
同仁要出去會跟秘書長報告等語（見本院卷第277、279、281頁）。
足見基金會上班彈性、氛圍較為輕鬆，本未有核對出勤時間之情形，且外出亦可口頭向秘書長報告即足。
又證人榮懋祥亦證述：伊從洪桂楠秘書處取得年度考績只有106年度的，其他年度都沒有，電子檔及紙本均是如此，被上訴人106年考績為甲等等語（見原審卷二第163頁）。
而依上訴人之工作規則第12條、第16條、第20條、第21條、第22條規定，倘員工未請假視為曠職，於曠職超過特定日數，年終考成即有不得核列甲、乙等第，會影響晉薪，倘超過14日即予以解聘等情，有工作規則可憑（見原審卷一第237至239頁）。
倘被上訴人確有上訴人所述長期不假外出游泳從事私事，復未經准假之情形，豈有於106年考績仍考列甲等之可能。
②上訴人提出被上訴人曾於FB留言表示其於106年5月8日遲到，卻仍於當日簽到簿簽到，有該簽到簿及FB留言截圖可佐（見原審卷一第107、109頁），固堪認定。
惟依被上訴人於上開FB留言截圖之內容，係表示其一大早開車去游泳，發現前輪沒氣，因輪胎店9點才開門，只好等換輪胎再開回辦公室等語，顯然被上訴人係於上班前所發生無法預期之突發狀況至明，尚與上訴人所稱被上訴人工作時間仍在外晃盪情狀不符。
除此之外，上訴人並未再提出其他被上訴人有不假外出之客觀事證（見本院卷第275頁），自難僅憑此即指摘被上訴人有長期經常之不假外出行為。
至證人王蕾雅雖證述：被上訴人下午2、3點去游泳，回來後待一下子就離開，當時的秘書長鄭生智有在辦公室用比較嚴厲的口氣對大家說請大家遵守上班紀律，不要亂跑等語（見本院卷第278、279頁），與證人楊慶永證述：被上訴人有在辦公室對大家說有拿游泳定期卡，救生人員不好，有去申訴過，去游泳很頻繁，鄭生智有對大家說上班要有紀律，不要隨便外出，不要去游泳這些話，但沒有指誰的名字等語（見原審卷二第194頁）。
惟證人王蕾雅亦證述：被上訴人去游泳是大家聊天時聽被上訴人說的，不會每一次被上訴人人不見了就問他去那裡，被上訴人會聊到是因為他跟另一位離職的榮秘書也在同一個地方游泳，雷鳴宇、李偉榮也有經常在上班期間公事外出等語（見本院卷第280至282頁）。
足見王蕾雅並不知悉同仁或被上訴人外出實際從事何事，其特別稱雷鳴宇、李偉榮外出係公事，顯係迴避臆測之詞，且王蕾雅所證被上訴人下午游泳時段等語，亦與前述被上訴人FB留言係於清早游泳之情形不符。而證人楊慶永更未曾證實被上訴人實際外出時間及活動
，或被上訴人游泳時段，況證人楊慶永有因前述亡故榮民動產交接權責不清，而與被上訴人有所嫌隙，其證詞難認無主觀偏頗之情形。
是王蕾雅、楊慶永證述被上訴人上班外出游泳等事應屬其臆測附和之詞，不足採信。
又基金會同事亦多有利用工作之餘從事經常性游泳或運動之行為，以維持身體健康，非不正當之行為；
遑論並非僅被上訴人有上班期間有外出之情形；
更何況鄭生智發表上開言詞亦未有針對性之對象，基此基金會長期之工作形態而言，實難以同仁間此等拼湊、臆測之證詞即認上訴人指被上訴人有長期經常不假外出之行為為真。
③證人田禮誠固證述：被上訴人於106年8月間臨時動議改選董事之會議中，對退輔會服照處趙幼蘭科長態度不佳，直呼其名字，口氣很大聲，於106年10月間退輔會至基金會查核時，對稽查之態度不友善等語（見原審卷二第157、158頁），及證人雷鳴宇雖亦證述：106年9月至10月間，辦公室有電話響起，被上訴人站起來說不要接這個電話，因為是退輔會打來的，所以大家就沒有接等語（見原審卷二第199頁）。
惟查退輔會於106年6月間實地查核時，對基金會業務多有指摘，並致上訴人將亡故榮民動產業務轉由被上訴人承辦，原
清冊權責不清之風險亦轉由被上訴人負擔，業如前述，以上開證人所指被上訴人態度不佳之時間點觀之，被上訴人因此第一時間對退輔會人員頗有微詞、較為不滿之情緒流露，況其係基於為上訴人遭查核指正缺失而發之不平之鳴，惟對自己所承辦之業務並未受有影響，均如前述，與其主觀上工作意願之有無亦無涉，亦難認有違忠誠履行勞務給付義務。
是田禮誠既因於106年間承辦獎學金業務時，因前述對工作流程認知差異已與被上訴人有嫌隙；
而主管上訴人業務之退輔會人員趙幼蘭又因曾遭被上訴人直呼其名字而有所不滿，是渠等於年終考成會議紀錄中對被上訴人工作態度不佳之發言等詞（見原審卷一第119頁），自難遽以採信。
且縱渠等所述內容屬實，亦非屬情節重大之違規情事，更與被上訴人之工作能力無涉，上訴人執為被上訴人不能工作之論據，自不足採。
⒉按終止勞動契約係消滅僱傭關係之法律效果，影響勞工權益重大，自應就是否符合勞基法所規定之終止要件詳為審酌。
而僱主依勞基法第11條第5款規定，就勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雖得終止勞動契約，然就該條款之規範本旨而言，仍應就勞工是否確有不能勝任工作之具體事實為審酌，並認依該具體事實為審酌後，在客觀上已難期待雇主得採用解僱以外之懲處手段而仍繼續其僱傭關係，亦即解僱與勞工之行為在程度上具有相當之對應性時，始符合該條款所稱得終止之要件。
就此而言，勞工行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之影響、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等情，均為是否達到解僱程度之衡量標準。
本件上訴人所稱被上訴人辦理獎學金作業流程有疏失、怠於交接亡故榮民動產及股票業務、且辦理後未有積極之作為、上班經常不假外出、對主管機關敵視態度不佳等情，如前所述，除獎學金排序逕行更動1人次、未於106年6月間即積極表示同意接辦亡故榮民動產交接、曾於106年5月8日遲到而仍簽到、有1次直呼退輔會趙科長名字、並要求不要接退輔會電話外，其餘事由，均無證據證明。
該獎學金核發排序變更，為正確之結果，亦未造成基金會權益受損，被上訴人並無疏失。
而亡故榮民動產及股票業務之交接，以被上訴人承接時之法令未備、清點不明、承辦業務短暫情狀
觀之，亦無從認係被上訴人能力不足所致。
又此亦與被上訴人其對退輔會表達主觀不滿行為之時間點相近，應屬一時性之情緒，並不影響其業務之辦理，難認已達不能勝任工作之程度。
至於其因突發狀況而遲到1日，而仍予以簽到，雖有疏失，然衡其情節，非不得補請事假，依其工作規則亦僅得記曠職，並達一定日數考成不得列為甲等，與工作規則規定需列為丁等始得不予續聘之規定相較，本件若以終止勞動契約處理，顯屬過重而難謂為適當。
是上訴人以上開事由終止契約，依前揭說明，應與上開最後手段性原則有所違背，本院經斟酌後，認上訴人上開終止並不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存續。
㈣被上訴人於收受538號函後，即於107年1月4日以存證信函表示不同意終止，有該函可憑（見原審卷一第25頁），既為上訴人所不否認，足認被上訴人已有將準備依勞動契約本旨提供勞務，惟為上訴人所拒，上訴人應負受領遲延之責任，且被上訴人無補服勞務之義務，自仍得請求上訴人給付報酬。
又被上訴人自承其自107年2月1日即未有工作及收入，上訴人對此亦不爭執（見本院卷第283頁），即無民法第487條但書規定，自僱用人應給付之報酬中，扣除受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人於106年12月28日以538號函終止契約並不合法，應屬可採。
從而，被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人應自107年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月第1日給付3萬2,150元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
原審確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人如數給付，且就金錢給付部分，分別酌定相當之擔保金額，而為假執行及免為假執行之宣告，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
至於被上訴人已更正其原判決第㈡項聲明為：上訴人自107年2月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月第1日給付3萬2,150元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦如前述，爰一併予以更正如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
勞動法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
書記官 陳珮茹