臺灣高等法院民事-TPHV,109,勞上易,31,20200804,1

臺灣高等法院民事判決
109年度勞上易字第31號
上 訴 人 蔡永強
訴訟代理人 沈明欣律師(法扶律師)
被 上 訴人 洺嘉有限公司

法定代理人 林大永
訴訟代理人 劉宏邈律師
複 代 理人 謝憲德律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年11月14日臺灣新北地方法院107年度勞訴字第155號第一審判決提起上訴，本院於109年7月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊自民國85年12月6日起受僱於被上訴人公司，從事美髮剪刀製作工作，約定每月工資係以按件計酬之方式計算，並於翌月5日發放上個月之薪資（下稱系爭勞務契約），於伊任職期間但未經伊同意之情況下，被上訴人雖曾數次將伊之勞工保險投保單位自行變更為訴外人昇成實業有限公司（下稱昇成公司，已於104年12月1日向新北市政府為解散登記），然被上訴人於104年10月19日已將伊之勞工保險投保單位變更回其名下，而不論投保單位為何，兩造間均存有系爭勞務契約。

伊於94年7月已依勞工退休金條例（下稱勞退條例）之規定選用新制，並保留工作年資結清請求。

又依勞動基準法（下稱勞基法）第21條第1項、勞基法施行細則第12條等規定，可知按件計酬之勞工，如每日工作時間不少於8小時，其每月工資即不得低於基本工資，故所謂對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，應非單純指工作量，仍應視勞資雙方就工資有無特別約定，如有，則應視雇主所提供之工作量是否足使勞工領得約定之最低工資。

嗣於106年8月起，被上訴人每月提供予伊之工作量過少，致伊所領工資不及每月法定最低基本工資，甚而出現該月工作量為零而未能領取任何薪資之情形，伊因而無法維持生計，遂於107年8月13日依勞基法第14條第1項第5款之規定，向被上訴人表示終止兩造間系爭勞務契約。

又依勞基法第14條第4項準用同法第17條之規定，雇主應發給資遣費，而伊離職前6個月工資均不足法定基本工資，顯與法令相違，自應以基本工資計算伊可領得之資遣費，則就受僱於被上訴人之85年12月6日起至伊選擇勞退新制之94年7月1日止，年資合計8年6月又26日，請求被上訴人發給舊制年資之資遣費新臺幣（下同）18萬8,833元【計算式：｛22,000×（8＋7/12）｝≒188,833元，元以下四捨五入，下同】，及就94年7月1日起至伊終止系爭勞動契約之107年8月13日止，上訴人年資合計13年1月又12日，伊按勞退條例第12條規定請求被上訴人發給新制年資之資遣費14萬4,833元【計算式：｛22,000×1/2×（13＋2/12）｝≒144,833元】，合計33萬3,666元。

伊自106年8月起在被上訴人公司所領取薪資未達法定基本工資，則依前開規定，請求被上訴人補足基本工資25萬3,071元。

爰依系爭勞動契約及勞基法第17條、第21條、勞基法施行細則第12條、勞退條例第12條等規定，求為命被上訴人應給付上訴人58萬6,737元本息。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人對之提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人586,737元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

二、被上訴人則以：伊公司係從事美髮剪刀之加工製造，公司除基本行政人員係雇用並領取固定薪資，然技師均係以論件計酬方式承包公司工作。

上訴人自85年12月6 日起至伊公司從事美髮剪刀製作工作，兩造約定以論件計酬之承攬方式，由伊提供原料及機台將產品零件交由上訴人代工，依其所完成之零件數量計酬，而以成果完成之結果為目的，且工作量視伊訂單多寡及技師之工作意願時有增減，不同美髮剪刀品項報酬亦不同，復須視成品是否符合約定品質，如有瑕疵而無法出貨，則自完成數量扣除不予計入報酬，顯見兩造並無約定每日工時及每月應完成之工作量，伊給付報酬重在成果完成，而非勞務之給付，上訴人對伊不具經濟上從屬性。

又上訴人上、下班時間自由，工作中得自由來去，無加班或休假，遲到不須扣款，請假亦毋須填繳假單，與伊公司其他非技師人員有別，伊公司雖為配合交付工作而請上訴人盡量於一般正常上班時間來廠代工，且上訴人進出工廠皆有打卡，然此僅係伊公司設有門禁系統，須以感應卡片解除門禁，技師打卡上雖有應上、下班時間及實際上、下班時間與遲到、早退、曠職等項，但此係伊公司全體員工之紀錄，非作為技師每月出缺勤或考核之依據。

況上訴人自100至102 年間，常有未至伊公司或停留時間甚短之情，且於106年4 月起至107年3月間，除星期六、日外，上訴人每月皆有6日以上未至伊公司，且於106年4月起至107年8月13日止，工作日339日中有113日未至伊公司，已達3 分之1 ，顯與一般僱傭關係不符，可徵上訴人對伊不具人格、組織上從屬性，故兩造間應係承攬契約，而非僱傭契約自明。

縱認兩造間成立僱傭契約，然上訴人除於上揭期間曠職多日外，即使有至伊公司，停留時間極短，停留2小時內者合計146日，僅停留10分鐘以內者合計84日，停留1分鐘者合計25日，甚而有在凌晨或午休時段始至伊公司，故上訴人除無法完成伊公司交付工作外，伊亦因上訴人出勤狀況而客觀上無法交付工作，故上訴人主張係伊未能提供其充分工作，顯非屬實。

其依勞基法第14條第1項第5款單方終止勞動契約，並不合法，依同條第4項規定請求資遣費，亦無理由。

又兩造未約定給假制度及上班時間、每月上班日數、工作時數等，未到勤上班僅係無法承接工作，伊並無准否請假之權利，而上訴人既無提供勞務，伊自無給付報酬之義務，上訴人無法舉證每日工作時數超過8小時，亦非每日規律上班者，自無最低基本工資可言，伊自毋須補足106年7月起至107年8月之基本工資。

況縱認伊有補足基本工資之義務，上訴人曠職日數甚多，停留在伊公司時間亦甚為短暫，伊無法得知上訴人已至公司，交付給上訴人之工作亦多未完成，尚須轉由其他技師接替，上訴人請求補足基本工資有違誠信原則。

且若上訴人全無工作時數亦得請求法定基本工資，亦非勞基法保障勞工本旨所允許，自應以上訴人出勤超過2小時始依其工作時間比例計算補足應領之基本工資，故上訴人僅得請求4,340元等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷第121至122頁）㈠上訴人自85年12月6日起為被上訴人公司提供勞務，從事美髮剪刀製作工作，約定每月工資以按件計酬方式計算，並於翌月5日發放上個月之薪資。

㈡被上訴人公司有為上訴人投保勞工保險。

上訴人之勞工保險投保單位原列為訴外人昇成公司（該公司已於104年12月1日向新北市政府為解散登記），於104年10月19日經被上訴人將上訴人之勞工保險投保單位變更回被上訴人公司名下，且有為上訴人提撥勞工退休金至勞退專戶。

㈢被上訴人公司設有門禁管制，人員須刷卡進出，上訴人之打卡紀錄如出勤狀態查詢報表及打卡紀錄表所示（見原審卷第159至119頁）。

㈣上訴人106年1月迄107年8月間之薪資明細如付款簽收簿所載（見臺灣新北地方法院107年度板司勞調字第28號卷【下稱板司勞調卷】第12頁及原審卷第135至139頁所載），106年係領1月至10月之薪資，107年僅有5月領取薪資。

四、上訴人主張兩造間為僱傭關係，並請求被上訴人給付資遣費及補足工資，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

是本件爭點厥為：㈠兩造間關於勞務提供之契約關係之性質為何？是否為勞基法規定之勞動契約？㈡上訴人主張於107 年8 月13日依勞基法第14條第1項第5款之規定，向被上訴人表示終止兩造間系爭勞務契約部分，是否有理由？㈢上訴人請求被上訴人發給資遣費費，及補足106年7月起至107年8月13日止之工資，有無理由？茲析述如下： ㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。

而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

民法第482條、第490條第1項分別定有明文。

參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。

可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。

而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係（最高法院89年度台上字第1620號、94年度台上字第573號民事判決意旨同此見解）。

次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

⑵經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。

⑶組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年度台上字第347號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。

再者，契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式，並自行負擔業務風險以為斷。

如勞務債務人就其實質上從事勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬勞務債權人間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（司法院大法官會議釋字第740號解釋意旨、最高法院106年度台上字第301號民事判決意旨同此見解）。

㈡經查，依上訴人於100至107年8月之出勤狀態查詢報表觀之（見原審卷第159至317頁），上訴人自100年起，出勤狀態上即多有記載下班早退308分鐘、226分鐘、356分鐘等紀錄，即8時許上班後，於中午前即下班之情形，且於105 年間工作日未至公司出勤之日數為54日，106 年間工作日未至被上訴人公司出勤之日數為93日，107 年1月1日起至107年8月13日該段期間之工作日，共有33日未至公司出勤，此段期間亦有多日至公司後僅停留數分鐘、或1至2小時即離開公司等情。

又查被上訴人公司設有門禁管理系統，擺設刷卡機於大門供員工感應卡片以解除門禁，故人員進出均留有刷卡紀錄，並經被上訴人提出大門出入口刷卡機照片可參（見原審卷第85頁），可知上訴人於系爭勞務契約期間之出勤並無一定日數或規律期間，工作時間亦非固定，可見上訴人得自行決定是否到勤，即上訴人提供勞務之內容，不以時間之長度、時段界定其勞務之範圍，與僱傭契約之受僱人提供勞務之內容、方式並非相同。

㈢又就被上訴人公司對於技師出勤有無何懲戒或考核機制一節，亦經證人林念永即被上訴人公司技師於原審到庭證稱：伊自88、89年起迄今，任職在被上訴人公司，於107 年11月起擔任廠長，公司技師若未正常上下班即有遲到、早退之情形時，公司沒有懲處或扣薪，因為技師是論件計酬，不會有懲處或扣薪等語（見原審卷第344頁）；

及證人陳德明即被上訴人公司技師於原審到庭證稱：伊從退伍後迄今都在被上訴人公司工作，被上訴人公司有要求貨品交貨，工作時間沒有特別的規定，以前沒有打卡，現在公司搬廠後有刷卡紀錄，技師未正常上下班即遲到、早退，被上訴人公司一般不會懲處或扣薪，對於技師的工作只有完成剪刀後，公司對剪刀鋒利度會檢查等語（見原審卷第353頁），可知被上訴人公司就技師未出勤或有遲到、早退之情形時，並無何懲處制度，且僅對技師完成之工作品質有所管控，而別無其他考核、績效之獎懲制度甚明，堪認兩造間所成立之系爭勞務契約中，被上訴人對上訴人之勞務請求權重在完成結果為目的，並無絕對服從之從屬關係，系爭勞務契約自不具人格上從屬性。

㈣另就勞務提供之專屬性乙事，證人林念永於原審證稱：之前廠長在忙時伊會幫忙分配剪刀工作，分配時會看技師的技術條件，剪刀有各種造型，從拋光廠回來後由生管找訂單，訂單附有圖樣，全部資料給廠長，才能決定由何人製作哪些剪刀，由廠長填單分配，並由廠內部門將剪刀指圈處拋光後，依前開所填單子分配剪刀給各技師，這個分配流程一般技師都知道，長期都是如此，有不在場而未獲分配者，以前不太有這種情形，現在會請這些技師主動告知後，找庫存讓技師先製作，上訴人任職期間在外兼差是90幾年的事情等語（見原審卷第345至348 頁）；

證人陳德明則於原審證稱：公司會有發貨的人，發貨有固定時間，如果沒貨會跟發貨的人講，東西來時上訴人可能不在，但組裝員會希望伊先幫忙處理不良剪刀，因為要趕出貨等語（見原審卷第354 至356 頁），則由上開證述內容，上訴人若未到勤而無承接工作時，則由被上訴人公司其他技師承接工作，亦即上訴人之工作得任意使第三人代服勞務以完成剪刀製作工作，欠缺勞務請求之從屬性及專屬性。

且上訴人於任職被上訴人公司期間尚曾在外兼差，益證上訴人所提供勞務不具專屬性。

㈤又兩造就系爭勞務契約係約定以按件計酬方式計算報酬一節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠所載）。

勞基法第2條第4項、第23條第1項雖有所謂工資按件計酬情形，但仍應限於所約定勞務給付契約具有勞務請求從屬性、專屬性，工資係採按件計酬之情形而言，非謂按件計酬情形之勞務給付契約均屬勞基法所規定之勞動契約。

況被上訴人公司之技師勞動條件均相同，並無固定薪資、全勤獎金、績效獎金、年終獎金或其他名目之給付一節，業經證人林念永、陳德明證述明確（見原審卷第344至345 頁、第353至354 頁），足徵兩造間所約定系爭勞務契約，乃重在一定工作之完成，並據以結算報酬，則上訴人實非從屬於他人而為他人目的之勞動，自應認系爭勞務契約不具經濟上從屬性，而非僱傭性質之勞動契約關係。

審酌上訴人得決定工作時間及調整排班，非無自由決定工作時間之權利；

所得報酬則取決於其完成剪刀之數量；

再參以其於從事工作所憑者乃其個人之專業技術與能力，被上訴人公司並無從介入指揮，其工作本身之完成亦無需與其他技師協力分工，兩造復未約定底薪，被上訴人對上訴人亦未為一定業績之要求各節，堪認兩造間於經濟上、人格上及組織上之從屬性甚低，實難謂係具有僱傭性質之勞務契約。

㈥至上訴人主張被上訴人有為上訴人投保勞健保，並由被上訴人提撥勞工退休金，故兩造間所成立系爭勞務契約屬僱傭契約云云，固有勞工保險被保險人投保資料表、勞工個人專戶明細表、健保保險對象投保歷史資料查詢影本可稽（見板司勞調卷第8、11頁、原審卷第33至44頁）。

然被上訴人公司就上訴人以外之其餘技師，均由技師其等自行至公會投保勞、健保乙節，為證人林念永、陳德明證述綦詳（見原審卷第343 頁、第356 頁）。

且依勞保條例第6、8條規定，除受僱員工等應依法強制參加勞保外，實際從事勞動之雇主，亦得準用勞保條例之規定，以自願方式參加，足見得參加勞保者，非必為勞基法所稱之勞工，不能以上訴人曾參加勞保，即認系爭勞務契約為勞基法規定之勞動契約。

另依勞退條例第7條第2項規定，實際從事勞動之雇主及經雇主同意為其提繳退休金之不適用勞基法之本國籍工作者，得自願提繳，並依該條例規定提繳及請領退休金，是依該條例規定提繳及請領退休金者，亦不以勞基法上之勞工為限。

是上訴人此部分主張，均屬無據。

㈦上訴人另主張被上訴人於97年1月18日曾張貼公告要求所屬技師全力配合加班，若無故不到或請假者，需負擔當天組裝人員加班費之一半，及於91年10月21日要求上訴人需參與上訴人指定之高雄建寺落成典禮，否則將取消年終抽獎資格。

且依差勤打卡規定可知技師上班時需填寫加班表格，下班時間未到不得離開公司，若未報備視同曠職云云，並提出97年1月18日、91年10月21日之公告及90年度考勤打卡規定在卷為憑（見本院卷第31至33頁、第111頁、第175頁) 。

然被上訴人公司除技師外，尚有其他一般員工，而一般員工須遵守上下班規定，發薪前會核算上班日數、有無遲到，全勤則發給獎金乙節，業經被上訴人於原審提出一般員工之刷卡出勤明細表在卷可參（見原審卷第153至157頁），觀諸上訴人所提出之差勤打卡規定規範對象係包含一般員工及技師，故該打卡規定雖有記載「加班申請表格請於當天下午4時至4時30分至辦公室索取並請主管實核...以備月底結算薪資之用」乙節，亦與上訴人身為技師之薪資核算係按件計酬方式計算無涉。

再審酌由技師承攬被上訴人公司中關於美髮剪刀工作之執行，被上訴人對於公司進出、夜間公司所留人員，及公司整體經營管理及形象，自不可能毫無規章以資遵循。

故上開97年1月18日公告及差勤打卡規定就加班部分各項要求僅在規範一般員工，及技師如本於自由意願同意列入加班之行為，為達成與組裝員併配合春節趕貨時間之必要制度規則；

另相關換穿工作服等儀容規範則為使工作場所維持整齊等，顯然均未能逕以雇主之指揮監督或考核、懲處視之；

至被上訴人91年10月21日公告僅係就未參與落成典禮者表示將取消年終抽獎資格，此亦不影響兩造間關於考核、獎懲、薪資等規範。

故上開公告及考勤打卡規定核屬單純行政管理措施，與認定兩造訂定之系爭勞務契約之目的，在於一定事務之處理或僅係勞務之給付無關。

則上訴人執上開公告及差勤打卡規定，主張其人格、經濟及組織上均從屬於被上訴人公司云云，殊無足取。

㈧至於上訴人主張其於96年間曾就薪資問題，要求被上訴人應補足95年3 月至96年2月之薪資差額，被上訴人當時除開立支票3萬7935元外，更在上訴人簽收之字據上記載 ：「只是本公司員工，要以公司規定的工資，可調可降，不是以自己為主？如還不足可以改行，以後外加工請開發票來領工資」等語，亦曾於薪資扣除「住宿1500元」宿舍費，可見被上訴人係將上訴人視為勞工看待，並提出支票及手寫文字、薪資條為憑（見本院卷第35頁、第113至115頁）。

然依上開被上訴人法定代理人所寫內容，可知被上訴人係指如上訴人為公司僱傭之員工，則無對工作內容及工資討價還價之權利，更表示日後上訴人如欲就剪刀製作外加工部分欲請領費用時，要開立發票以為請領，堪認被上訴人亦強調上訴人係以獨立承攬人身分向被上訴人請領此部分款項。

至被上訴人於公司員工、技師有租屋需求時向訴外人林秀美租賃房屋時，雖有由被上訴人代為扣款「住宿1500元」，然單純租賃契約亦無從此據為兩造間存有勞基法所定勞動契約之有利於上訴人之認定。

㈨從而，兩造間之系爭勞務契約非屬僱傭性質之勞動契約，而應係承攬契約，故本件並無勞基法及相關勞工法令之適用。

則上訴人主張其於107 年8 月13日合法終止兩造間系爭勞務契約，並依勞基法第14條第4項準用同法第17條之規定，請求雇主發給資遣費，並分別依勞退條例施行前後之年資計算舊制、新制之資遣費，另得依勞基法規定請求被告補足未達法定基本工資之部分等主張，均屬無據，不應准許。

五、綜上所述，上訴人依系爭勞務契約及勞基法第17條、第21條、勞基法施行細則第12條、勞退條例第12條等規定，請求被上訴人給付586,737 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 林佑珊
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日

書記官 張永中