臺灣高等法院民事-TPHV,109,勞上易,8,20200811,1

臺灣高等法院民事判決
109年度勞上易字第8號
上 訴 人 郭星妍
訴訟代理人 侯冠全律師
被 上 訴人 詹金盛即信昌鑄印社

訴訟代理人 陳為元律師
上列當事人間請求給付勞退金損失等事件，上訴人對於中華民國108年11月8日臺灣新北地方法院108年度勞訴字第64號第一審判決提起上訴，本院於109年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決關於駁回上訴人後開二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

二、被上訴人應提繳新臺幣壹拾萬柒仟壹佰壹拾捌元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

三、被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍萬貳仟陸佰玖拾陸元，及自民國一0八年六月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

四、其餘上訴駁回。

五、第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之六十，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊自民國96年4月23日起受僱被上訴人公司擔任會計及記帳工作（下稱系爭勞動契約），惟被上訴人嚴重違反勞動基準法（下稱勞基法）等勞工法令，從未為伊提繳勞工退休金，且沒有特別休假、嚴重超時工作，亦無外勤津貼，更無故扣薪。

被上訴人自伊任職起即未為伊提繳勞工退休金，依96年4月23日至101年12月31日實際工資計算，被上訴人應依民法第184條第2項規定，提繳新臺幣（下同）10萬7,118元至伊於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

又被上訴人雖自107年起為伊投保勞健保，卻高薪低保勞保薪資為2萬2,000元，伊要求更正，被上訴人仍不肯為之，伊遂於107年2月28日非自願離職，被上訴人應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定給付資遣費16萬5,072元。

另伊自97年4月23日起至105年12月31日止，共有104日特別休假未休，伊之平均工資為1,054元，則被上訴人應依勞基法第38條規定，給付特別休假未休工資10萬9,616元。

另伊自104年6月至106年6月長達26個月，每日均自下午5時30分加班至晚間10時30分共5小時，以伊每日工資1,054元、每日加班費1,006元、每月工作22日計算，扣除被上訴人已給付之加班費，被上訴人應依勞基法第24條規定，再給付加班費22萬3,652元。

另於任職期間，每日中午均與另名員工輪值午休時間1小時，每月輪值11日，被上訴人應給付近5年午休時間待命1小時之加班費合計8萬6,955元。

且被上訴人未在每年5月1日勞動節放假，應依勞基法第37、39條規定，加倍給付合計11年之勞動節工資2萬3,188元。

又伊於任職期間經常騎乘機車至銀行往來業務及客戶往來貨款，惟被上訴人未給予任何補償，故應補償外勤津貼11萬6,000元。

爰依勞退條例第12條第1項、民法第184條第2項及勞基法相關規定，求為命被上訴人應提繳10萬7,118元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，並應給付上訴人72萬4,483元本息。

二、被上訴人則以：因上訴人應徵工作時提供不實之個人資料，致伊無法為上訴人投保勞工保險。

上訴人為自願離職，被上訴人依法不須給付資遣費；

如認要給資遣費，對上訴人請求之資遣費金額16萬5,072元及計算式不爭執。

上訴人之任職期間雖未於勞動節放假，但伊已將該部分薪資計入當月薪資。

兩造並未約定外勤補貼，伊否認上訴人有超時加班，上訴人就此應負舉證責任。

兩造已於勞資爭議調解時，同意伊賠償及提繳102年1月1日起至107年2月28日之勞工退休金，上訴人請求伊提繳96年4月23日起至101年12月31日止之勞工退休金損失，為無理由。

另就上訴人請求自97年4月23日起至105年12月31日共104日之特別休假未休工資，為時效抗辯，況縱認上訴人得請求，其亦僅得請求102至105年度，共計56日之特休補償等語，資為抗辯。

三、原審就上訴人請求96年至106年5月之勞動節工資合計9,133元部分，為上訴人勝訴之判決，駁回上訴人其餘請求。

上訴人不服原判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開二、三項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應提繳10萬7,118元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

㈢被上訴人應給付上訴人27萬4,688元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（上訴人除就前開請求部分即附表編號一、編號二之1、2部分提起上訴外，就其餘受敗訴判決部分未提起上訴；

被上訴人就其敗訴之9,133元部分亦未提起上訴或附帶上訴，是各該部分業已確定，不在本院審理範圍內）。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第71、100頁）：㈠上訴人自96年4月23日起受僱於被上訴人擔任會計、記帳人員，兩造終止勞動契約之日為107年2月28日。

㈡上訴人於107年4月19日申請勞資爭議調解（下稱第一次調解申請），兩造於107年4月30日達成勞資爭議調解（下稱第一次調解，第一次調解申請及調解紀錄見原審卷第71至78頁）。

被上訴人已依第一次調解結果所載，於107年5月15日給付上訴人13萬3,515元。

㈢上訴人於107年5月31日申請勞資爭議調解（下稱第二次調解申請），兩造於107年6月19日行勞資爭議調解（下稱第二次調解），該次調解不成立（下稱第二次調解，原審卷第39至41頁）。

㈣被上訴人於107年1月2日為上訴人投保勞保，並於107年3月１日辦理退保。

五、兩造爭執要點：(見本院卷第196至197頁）㈠上訴人主張被上訴人有違反勞基法等勞工法令之行為，依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止系爭勞動契約，並依勞退條例第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費16萬5,072元，有無理由？⒈按勞基法分別就雇主如有符合同法第14條第1項各款所定可歸責之事由存在時，勞工得不經預告向雇主終止勞動契約，雇主並應準用同法第17條規定給付資遣費。

是勞工如欲依同法第14條規定，主張可歸責於雇主而不經預告終止勞動契約，自應於向雇主為終止契約之意思表示時一併以明示或默示告知終止事由，使雇主得以即時判斷其效力，並辨明勞、雇雙方應負之權利義務，而免雙方權益長期陷於不確定之狀態，並免勞工事後任意追加終止事由，增加雙方法律地位之不安定性。

經查，上訴人主張因被上訴人有違反勞基法等勞工法令之行為，其已於107年2月28日為非自願離職之意思表示，並依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止系爭勞動契約乙情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

然上訴人並未舉證證明其曾依勞基法第14條第1項第5、6款規定，向被上訴人為終止契約之意思表示；

再觀諸上訴人所簽立之離職證明書、離職手續辦理清單（見原審卷第57至59頁），關於離職證明書上載有「於107年2月28日申請離職」等語，且上訴人係於離職手續辦理清單上「離職日」欄填寫「107年2月28日」，並在離職原因「□自行離職□非志願離職」該欄勾選「自行離職」，則被上訴人主張上訴人係自行離職，並未敘明離職原因乙節，即非無憑。

⒉上訴人雖主張：於107年2月28日離職當日已向被上訴人表示非自願離職，並請求被上訴人開立非自願離職證明書，遭被上訴人拒絕，始書立上開離職證明書、離職手續辦理清單，且於107年4月19日申請勞資爭議調解時具體指出被上訴人不法之處，可見伊107年2月28日確係屬非自願離職云云。

惟上訴人上開所述非自願離職之情形，已與離職證明書、離職手續辦理清單所載文義不符，且上訴人並未舉證證明此部分事實。

再觀諸上訴人於107年4月19日第一次調解申請書記載內容及第一次調解紀錄（見原審卷第71至78頁），上訴人係記載被上訴人有違反勞基法法令並請求外勤補助、超時工作工資等，並未敘及其於107年2月28日係非自願離職及曾於斯時依勞基法第14條第1項第5、6款規定為終止系爭勞動契約乙事，自難僅憑上訴人於離職後申請勞資爭議調解，逕認上訴人於107年2月28日係非自願離職，及於107年2月28日離職時已表明其終止契約事由。

從而，系爭勞動契約已因上訴人自請離職而於107年2月28日消滅，則上訴人據此依勞退條例第12條第1項規定，請求被上訴人給付資遣費16萬5,072元，即屬無據，不應准許。

㈡上訴人主張其於系爭勞動契約期間之97年4月23日起至105年12月31日止，共有104天之特別休假未休，依勞基法第38條規定，請求被上訴人給付其特別休假未休工資10萬9,616元，有無理由？⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。

一、一年以上三年未滿者七日。

二、三年以上五年未滿者十日。

三、五年以上十年未滿者十四日。

四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。

」，105年12月21日修正前勞基法第38條第3、4款定有明文。

又按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，106年6月16日修正前勞基法施行細則第24條第3款、106年1月1日修正施行之勞基法第38條第4項迭有明文。

經查，上訴人主張被上訴人並無給予上訴人及其他員工特別休假，被上訴人公司僅告知員工一整年請假不得超過10天等語，並有被上訴人所提出之信昌公司章程之規範在卷可參（見原審卷第63頁），是依被上訴人公司上開規定，自無從期待上訴人得依修正前勞基法施行細則第24條第2款與被上訴人協商排定特別休假日期，堪認被上訴人無法排定特別休假，核屬可歸責於被上訴人之事由所致。

⒉上訴人主張依前揭修正前勞基法規定，其於①97年4月23日起至99年4月22日止，合計兩個年度，各享有7日特別休假；

②99年4月23日起至101年4月22日止，合計兩個年度，各有10日特別休假；

③101年4月23日起至105年12月31日止，合計5個年度，各有14日特別休假；

故其合計共有104日之特別休假未休(計算式：7x2+10x2+14x5)，此日數為被上訴人所不爭執（見本院卷第195至196頁）。

惟本件被上訴人就102年度以前特別休假未休工資已為時效消滅之抗辯。

按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；

消滅時效，因起訴而中斷。

又聲請調解，與起訴有同一效力，民法第126條、第129條第1項第3款及第2項第2款分別定有明文。

而上開「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照），是勞工未休之特別休假，雇主雖應按勞工未休日數，給付最近一個月之平均日工資，然其適用民法第126條規定短期時效之結果，勞工關於此特別休假未休工資請求權因5年間不行使而消滅。

本件上訴人係於107年4月19日為第一次調解申請（見兩造不爭執事項㈢），依民法第129條第2項第2款規定，已中斷請求權時效，則其自申請調解前1日即107年4月18日回溯5年即於102年4月18日前之特別休假未休工資請求權，業已罹於時效而消滅，依民法第144條第1項規定，被上訴人為時效抗辯拒絕給付，洵屬有據。

另就上訴人請求102年4月19日起至105年12月31日止特別休假未休工資，就此4個年度特別休假未休共計56日（計算式：14×4＝56），即屬有據，並以兩造所合意之平均日薪941元（即兩造合意以上訴人離職前最後一個月即107年2月薪資2萬8,228元，除以30日所得之日薪941元，作為特休未休每日工資之計算，見本院卷第196頁），計付特別休假未休之工資5萬2,696元（計算式：56×941＝52,696）。

㈢上訴人主張「96年4月23日至101年12月31日之勞工退休金損失10萬7,118元」不包含第一次調解成立內容中，並依勞退條例第31條第1項及民法第184第2項規定，請求勞工退休金損失10萬7,118元，有無理由？⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

雇主應為勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。

勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。

依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

上開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償。

於勞工尚不得請領退休金之情形，得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。

⒉經查，上訴人於107年4月19日第一次勞資爭議調解申請中，其申請請求調解內容中，記載被上訴人應為其提繳130個月、每月以1,896元計算、合計24萬6,480元之勞工退休金（見原審卷第72至73頁），以上訴人任職期間96年4月23日至107年2月28日、約130個月計算，可知上訴人於第一次調解申請時係包括請求被上訴人為其提繳其自96年4月23日起任職期間之勞工退休金。

嗣兩造於107年4月30日第一次調解成立之內容，就提繳勞工退休金部分僅係就102年1月至107年2月部分之勞工退休金損失達成調解之合意，即被上訴人願為上訴人提繳102年1月1日起至107年2月28日之勞工退休金，合計11萬9,520元乙節，有第一次勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見原審卷第11至13頁、第54頁、第77至78頁），然就第一次調解紀錄內容中，並未載有上訴人拋棄其就96年4月23日起至101年12月31日止該部分提繳勞工退休金之請求，顯見兩造於第一次調解所達成調解內容，係就102年1月至107年2月間請求之勞工退休金11萬9,250元部分，並未有拋棄其餘期間勞工退休金損失請求之意思。

徵諸上訴人於成立第一次調解後之107年5月31日即申請第二次調解，即就「96年4月23日至101年12月31日之勞工退休金損失10萬7,118元」部分再為調解之申請等情，有第二次調解申請資料在卷可參（見本院卷第146至148頁），可認上訴人亦認此部分請求，並未因兩造間達成第一次調解內容有解消之意思。

故上訴人請求被上訴人給付96年4月23日至101年12月31日之勞工退休金損失10萬7,118元部分，並未包含在兩造間所成立之第一次調解成立內容中，亦未經上訴人所拋棄，並非該次調解之範圍，故上訴人起訴請求被上訴人給付勞工退休金損失10萬7,118元，仍為法之所許，且被上訴人對此金額並不爭執（見本院卷第196頁），故上訴人此部分請求，應屬有據。

六、綜上所述，上訴人依勞退條例第31條規定，請求被上訴人提繳勞工退休金10萬7,118元至上訴人之勞退專戶，及依勞基法第38條規定請求被上訴人給付特別休假未休之工資5萬2,696元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年6月5日起（送達證書見原審卷第49頁）至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至逾上開範圍之特別休假未休工資及資遣費之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，則無不合。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應駁回此部分之上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 石有為
法 官 林佑珊

附表
編號 項目 上訴人於原審請求金額 原審認定金額 上訴範圍 本院認定金額 一 提繳退休金至專戶 10萬7,118元 0 10萬7,118元 10萬7,118元 二、 二之⒈ 資遣費 16萬5,072元 ★計算式：離職前6個月平均薪資30,428元×新制基數（5＋17/40）＝165,072元 0 16萬5,072元 0 二之2 特別休假未休工資 10萬9,616元 ★計算式：1,054元×104日＝109,616元 0 10萬9,616元 5萬2,696元 二之3 加班費 22萬3,652元 0 ★上訴人未上訴 二之4 午休輪值加班費 8萬6,955元 ★計算式：1,054元÷8小時÷11日×60月＝86,955元 0 ★上訴人未上訴 二之5 勞動節工資 2萬3,188元 ★計算式：1,054元×2倍×11次＝23,188元 9,133元 ★兩造均未上訴 二之6 外勤補貼 11萬6,000元 ★自96年7月至106年3月止共116個月，每月1千元計算。
0 ★上訴人未上訴
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日

書記官 張永中