臺灣高等法院民事-TPHV,109,家再易,2,20200819,1

臺灣高等法院民事判決
109年度家再易字第2號
再審 原告 郭峻瑋
訴訟代理人 劉岱音律師
再審 被告 蔡欣樺 住臺北市○○區○○路000巷0弄00號0 樓 林蔡玉花

上 一 人
訴訟代理人 林文義
再審 被告 蔡誠

蔡旺伸
上 一 人
訴訟代理人 蔡文凱
再審 被告 郭蔡金

蔡佳穆
蔡玉穗
上列當事人間第三人撤銷之訴事件，再審原告對於中華民國109年3月11日本院108年度家撤字第1號確定判決提起再審，本院於109年7月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事實及理由按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。

前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。

經查，本院108年度家撤字第1號確定判決（下稱原確定判決）為不得上訴第三審，雖於民國109年3月11日宣判時即告確定，惟原確定判決於109年3月19日送達於再審原告，有送達證書在卷可稽（見本院108年度家撤字第1號第434頁），再審原告於109年4月17日對原確定判決提起再審之訴，未逾30日之再審不變期間，合先敘明。

再審被告蔡誠、郭蔡金、蔡玉穗經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准依再審原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

再審原告主張：參與本院106年度家上易字第46號確定判決(下稱46號判決) 之審判長法官張靜女、法官曾部倫、法官丁蓓蓓（下稱合議庭法官），就再審原告依民事訴訟法第507條之1規定，對46號判決提起之第三人撤銷訴訟，應依民事訴訟法第32條第7款規定、本院分案實施要點第10點第1項規定自行迴避，惟合議庭法官仍參與原確定判決，原確定判決自有民事訴訟法第496條第1項第4款之再審事由。

又原確定判決雖認系爭合建契約非屬真正，惟依再審被告蔡佳穆於前訴訟程序之陳述、切結書、合建契約（影本），及伊持有土地使用證明書等，非無法證明系爭合建契約真正，且系爭合建契約即為郭哲彰（按係再審原告之父）於臺灣臺北地方法院79年度易字第5733號刑事判決（下稱5733號判決）所提出之合建契約，縱伊未能提出合建契約原本，但以系爭合建契約為遠年舊物，舉證困難，如仍由伊舉證顯失公平。

另伊持有之系爭工程契約原本外觀陳舊、紙張泛黃等，且系爭工程契約上訴外人蘇正東、潘義雄（下合稱蘇正東2人）之印文與系爭合建契約上印文相符、蘇正東印文與讓渡保證書、收條上之印文相符，即可證系爭工程契約真正，如仍令由伊舉證，亦顯失公平，原確定判決自有未適用民事訴訟法第277條但書規定之再審事由。

再者，蔡幸鄉已於5733號判決承認系爭房屋係其與蘇正東等2人合建，原確定判決竟依再審被告否認郭哲彰為系爭房屋出資之原始建築人，亦未說明何以系爭房屋全部由蔡典取得，認定事實與卷內資料不符，違反證據法則。

另系爭合建契約屬土地、房屋互易契約，且系爭房屋建築執照所載起造人為蔡典、訴外人謝心傳、黃登花等3人，原確定判決竟認系爭合建契約為承攬，因而認定蔡典取得系爭房屋1至4樓原始所有權，忽略蔡典非系爭房屋1、4樓之起造人，自有適用民法第759條、建築法第70條第1項前段規定之錯誤。

再者，蘇正東等2人除與郭哲彰簽訂承攬契約外，另將系爭房屋之興建資料包括建築執照正本、設計圖、土地使用權證明書、合建契約（影本）交予郭哲彰，原確定判決漏未審酌前揭資料均由伊持有之事實，如經審酌，即可認蘇正東2人委由郭哲彰承攬興建系爭房屋，並將其等與蔡典之合建契約權利讓與郭哲彰等，伊應可受較有利之判決，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第4款、第497條規定提起再審之訴，聲明：㈠原確定判決廢棄。

㈡46號判決及臺灣臺北地方法院106年度家訴字第78號判決主文關於附表1編號1之系爭房屋部分應予撤銷。

㈢確認再審原告就系爭房屋之所有權或事實上處分權存在。

再審被告蔡欣樺、林蔡玉花、蔡旺伸、蔡佳穆則以：再審原告在前訴訟程序審理時，未曾主張參與審判之法官有依法應自行迴避而不迴避之情形，現卻以此為由，主張原確定判決有依法律應迴避之法官參與裁判，而提起再審之訴，顯非可採。

再審原告在前訴訟程序審理時未能提出系爭合建契約正本供法院審酌，復未說明蘇正東2人為何與謝心傳、黃登花地址相同，4人關係為何，原確定判決認再審原告未盡舉證責任，並無適用法規之錯誤。

又縱認系爭合建契約為真正，依系爭合建契約約定，由蔡典提供土地，蘇正東2人出資興建房屋，蘇正東2人興建系爭房屋2、3樓之報酬，乃其等分得系爭房屋1、4樓基地之價款，是原確定判決認系爭合建契約為承攬與買賣之混合契約，亦無適用法規錯誤之情形。

再者，再審原告在前訴訟程序審理時，未曾提出系爭房屋建築執照正本、興建設計圖正本、蔡典出具之土地使用權證明書正本等證物，況系爭房屋建築執照之起造人為蔡典及黃登花、謝心傳，非蘇正東2人，亦非郭哲彰，再審原告提起再審之訴為無理由等語，資為抗辯。

答辯聲明：再審之訴駁回。

再審被告蔡誠、蔡玉穗未於言詞辯論期日到場，惟其等曾到場，所為之陳述聲明，則與再審被告蔡欣樺、林蔡玉花、蔡旺伸、蔡佳穆相同。

再審被告郭蔡金未於言詞辯論期日到場，惟其曾到場，所為之陳述則以：對本件沒意見，請法院依法判決等語。

再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第496條第1項第1款、第4款及第497條之再審事由，然為再審被告所否認，並以前開情詞置辯。

經查：㈠民事訴訟法第496條第1項第1款部分：⒈按所謂適用法規顯有錯誤，係指裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官解釋顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括裁判理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠周、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院104年度台聲字第1206號、100年度台再字第33號裁判意旨參照）。

⒉再審原告主張原確定判決違反證據法則、消極不適用民事訴訟法第277條但書之規定，適用法規顯有錯誤云云。

然按依家事事件法第10條第2項本文準用民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。

當事人主張之事實，如因年代久遠，人物全非，難以查考，而舉證困難，固得依民事訴訟法第277條但書規定，以降低證明度之方式，減輕其舉證責任，惟其仍須提出相當之證據，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始得謂已盡舉證責任（最高法院107年度台上字第2095號判決意旨參照）。

查，原確定判決認定：「被告（即再審被告）辯稱系爭合建契約所載蔡典之簽名非其所簽，固為原告（即再審原告）所不否認，而關於系爭合建契約上所蓋『蔡典』之印文，亦無法確認是否為蔡典所親蓋，因兩造均非系爭合建契約之當事人，且年代久遠，無從確認該印文之真正，而原告又無法提出系爭合建契約之原本供本院審酌，又無法說明蘇正東2人與黃登花、謝心傳之關係，其主張建商以人頭申請建造乃業界常見云云，並未舉證證明系爭合建契約有何建商以人頭申請建造之事實，自難憑採。

是被告辯稱原告所提出之系爭合建契約非屬真正，尚非無據。」

（見原確定判決事實及理由欄㈠⒈）。

可見原確定判決就再審原告主張系爭合建契約為真正，係以其上蔡典之簽名非蔡典所簽，亦無法確認蔡典印文為真，且再審原告復未提出前揭證據證明，而否採再審原告之主張，揆諸前開說明，並無違反民事訴訟法第277條但書規定之情形。

又原確定判決認定：「該刑事判決（按係5733號判決）僅能認定郭哲彰及訴外人陳龍川、謝南星未以強暴脅迫妨害他人行使權利或有恐嚇、強暴脅迫等行為而構成刑事犯罪，不足以作為認定郭哲彰就系爭房屋具有所有權之證據」（見原確定判決事實及理由㈣），原確定判決已說明5733號判決不能作為認定郭哲彰就系爭房屋具有所有權之證據，乃證據取捨之職權行使，依前揭說明，並非適用法規顯有錯誤之再審事由。

再審原告主張原確定判決消極不適用民事訴訟法第277條但書之規定，適用法規顯有錯誤云云，洵非可採。

⒊再審原告復主張原確定判決認定系爭合建契約適用承攬及買賣之法律關係，適用法規顯有錯誤云云。

然查，原確定判決認定：「蔡典與蘇正東2人所成立之合建契約，既約定由蔡典提供土地，蘇正東2人出資興建房屋，於完工後由蔡典取得系爭房屋2、3樓所有權，蘇正東2人取得系爭房屋1、4樓所有權，蔡典將坐落土地所有權應有部分2分之1移轉登記予蘇正東2人，且其中第7條約定營造執照2、3樓應以蔡典名義；

1、4樓應以蘇正東2人名義請領，可知蔡典與蘇正東2人訂約之真意，係由蘇正東2人承攬興建蔡典分得之房屋，而蔡典將其應給付之報酬，充作蘇正東2人買受分歸蘇正東2人所有房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。」

（見原確定判決事實及理由㈠⒉），核屬契約解釋之認定之職權行使。

縱有錯誤，揆諸前揭說明，亦非屬適用法規顯有錯誤之範疇。

再審原告據以提起再審之訴，要屬無據。

⒊再審原告固主張系爭房屋建築執照起造人為蔡典、謝心傳、黃登花等3人，原確定判決竟認由蔡典取得系爭房屋1至4樓原始所有權，適用民法第759條、建築法第70條第1項前段，亦顯有錯誤云云。

但查，原確定判決認定：「『則就地主部分而言，依建築法第70條第1項前段規定，建築工程完成後，應由起造人會同承造人及監造人聲請使用執照。

又依土地登記規則第70條第1項規定，申請建物第一次所有權登記應提出使用執照，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人。

是地主如以自己名義領取建築執照而由建築商建築，自為該建物所有權第一次登記之申請人即原始建築人，應認該房屋之原始所有人為地主』（最高法院86年度台上字第1019號判決意旨參照）。

準此，縱認原告提出之系爭合建契約為真正，蔡典依系爭合建契約所分得系爭房屋2、3樓部分，……，亦應由蔡典原始取得系爭房屋之所有權。」

（見原確定判決事實及理由㈠⒉），乃係認定蔡典依系爭合建契約，就系爭房屋2、3樓部分出資興建並原始取得所有權，自與民法第759條、建築法第70條第1項前段之規定無違。

再審原告主張原確定判決適用民法第759條、建築法第70條第1項顯有錯誤云云，顯非可採。

㈡民事訴訟法第496條第1項第4款部分： ⒈次按民事訴訟法第32條第7款規定，法官曾參與該訴訟事件前審裁判者之迴避，係用以保障當事人審級之利益。

所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。

然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言（最高法院48年台再字第5號判決先例、30年渝抗字第103號裁判先例、95年度台抗字第611號裁判意旨參照）。

⒉經查，46號判決及原確定判決固均由合議庭法官參與審判，此經本院依職權調閱前開判決卷宗核閱無誤。

另46號判決係再審被告蔡玉穗就蔡典所留遺產對其餘再審被告提起之遺產分割之訴。

再審原告主張就蔡典所留遺產中系爭房屋為其所有，乃依民事訴訟法第507條之1規定，以再審被告為被告，對46號判決提起第三人撤銷訴訟。

參與46號判決、原確定判決固均為合議庭法官，惟第三人撤銷訴訟係就兩造訴訟有法律上利害關係之第三人，非因可歸責於己之事由而未參與訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防禦方法，且其權益因該確定判決而受影響者，得以原確定判決之兩造為共同被告，對於該確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決（民事訴訟法第507條之1立法理由參照），故第三人撤銷之訴，係對於利害關係第三人之特別救濟程序。

46號判決及原確定判決，並非下級審裁判，亦與除權判決對於撤銷除權判決之訴、宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴等類足以影響當事人審級利益之裁判情形不同。

是以，合議庭法官縱參與46號判決，就再審原告對再審被告提起第三人撤銷之訴，自無迴避之必要。

至本院分案實施要點第10點第1項，係就最高法院發回更審之案件及再審案件迴避之規定，與原確定判決為第三人撤銷之訴不同，亦無準用或類推適用前開規定。

再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第32條第7款之規定之再審事由云云，難認有據。

㈢民事訴訟法第497條再審事由部分：⒈再按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得為再審事由，固為民事訴訟法第497條前段所明定。

惟所謂之重要證物漏未斟酌，係指前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為當事人聲明之證據，未經確定判決予以調查，或雖調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由，而該證物足以動搖原確定判決基礎者而言。

如已在確定判決理由中說明不為調查或取捨之理由，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎者，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。

⒉再審原告固於本院言詞辯論期日提出系爭房屋建築執照正本、興建設計圖正本、蔡典出具之土地使用權證明書正本及系爭合建契約影本為證，主張審酌前開證物後，應可受較有利之判決云云。

惟原確定判決已針對再審原告提出之系爭合建契約、系爭工程契約、建築執照、土地使用權證明書、讓渡保證書、收條等，於原確定判決事實及理由㈠⒈⒉⒊認定，系爭合建契約非屬真正，蔡典取得系爭房屋之所有權，且系爭房屋非全由郭哲彰出資興建等情，且於原確定判決事實及理由說明再審原告其餘攻擊防禦不予審酌之理由，因而為再審原告敗訴之判決。

是縱使斟酌前開證物，再審原告亦未能受較有利之判決，揆諸上開說明，仍不屬足以影響原確定判決之重要證據。

再審原告以前開證物據為本條所定之再審理由，亦非可採。

綜上，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第4款、第497條之再審事由，委無可取。

從而，再審原告提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，再審原告另聲請訊問證人陳龍川，及向臺北市建築工程管理處調閱系爭房屋建築執照申請全部資料與審查意見表，以證明系爭房屋已完成查驗，可申請使用執照（見本院卷第252頁），核無調查必要。

又兩造其餘攻擊防禦方法，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
家事法庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 賴劍毅
法 官 陳君鳳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日

書記官 郭姝妤