臺灣高等法院民事-TPHV,109,重上,375,20220215,1

臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第375號
上 訴 人 梁景雄
訴訟代理人 劉厲生律師
上 訴 人 林柱雄
訴訟代理人 陳錦芳律師
複 代理 人 林哲安律師
劉時宇律師

上列當事人間請求返還借款事件，兩造對於中華民國109年3月6日臺灣臺北地方法院107年度訴字第3261號第一審判決各自提起上訴，本院於111年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決關於駁回林柱雄後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。

二、梁景雄應給付林柱雄新臺幣參佰捌拾陸萬肆仟零伍拾捌元，及自民國一百零八年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、梁景雄之上訴及林柱雄之其餘上訴均駁回。

四、廢棄部分之第一審訴訟費用由梁景雄負擔。第二審訴訟費用，關於梁景雄上訴部分，由梁景雄負擔；

關於林柱雄上訴部分，由梁景雄負擔十分之八，餘由林柱雄負擔。

五、本判決第二項所命給付，於林柱雄以新臺幣壹佰貳拾玖萬元供擔保後得假執行。

但梁景雄如以新臺幣參佰捌拾陸萬肆仟零伍拾捌元預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、上訴人梁景雄（下稱梁景雄）本訴主張及反訴答辯如下：㈠本訴部分：兩造於民國104年10月間共同參加訴外人顧維雄為會首且以交付遠期支票作為各期會款之合會（下稱系爭合會），伊得標取得到期日均為105年7月25日、面額共計新臺幣（下同）352萬5000元支票之11紙（下合稱系爭支票）。

嗣對造上訴人林柱雄（下稱林柱雄）向伊表示可協助持向他人調取現金，伊遂將系爭支票全數交付林柱雄，惟林柱雄僅交付80萬元，其餘272萬5000元（下稱系爭款項）並未交付，經訴外人陳顯秀於106年底協調後，兩造合意由林柱雄向伊借貸該款項，林柱雄迄未清償等情。

爰依消費借貸之法律關係，求為命林柱雄給付272萬5000元及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。

㈡反訴部分：緣訴外人昇捷建設股份有限公司（下稱昇捷公司）委由訴外人長欣營造股份有限公司（下稱長欣公司）施作天沐住宅建案，長欣公司將其中住宅區模板工程部分（下稱系爭模板工程），委請訴外人才永開發有限公司（下稱才永公司）施作，才永公司於104年6月間將系爭模板工程分包予伊，伊於105年初完成第5期地下室工程後，邀同林柱雄投資系爭模版工程200萬元（下稱系爭合資），惟兩造未簽立書面，迄系爭模板工程將完工之際，兩造始於106年2月22日補簽訂合資契約協議書（下稱系爭協議書），約定俟全部完工時結算。

嗣才永公司驗收後並未退還保留款，與伊就保留款數額仍有爭執，迄未結清，林柱雄自無從請求分配利潤，且模板回收料殘值僅20萬餘元等語，資為抗辯。

二、林柱雄本訴答辯及反訴主張如下：㈠本訴部分：梁景雄取得系爭支票後，因系爭模板工程須現款投入，由伊出面協助梁景雄將系爭支票交付訴外人吳家文、吳家康進行票貼，經扣除月息5分之利息後，可得166萬8750元，伊已轉交其中80萬元予梁景雄，其餘款項則由吳家文、吳家康自行交付，與伊無涉。

兩造間就系爭款項並無消費借貸之合意等語，資為抗辯。

㈡反訴部分：兩造於106年2月22日簽訂系爭協議書，約定伊出資200萬元，梁景雄為才永公司施作系爭模板工程，各占系爭模板工程股份及獲利均50%，並以每平方公尺130.4元按實作數量計算利潤，應於預估完工日期106年3月23日結清。

系爭模板工程業經完成第20期估驗，累計施作數量5萬8432.07平方公尺，伊投資後施作數量則為4萬3927.27平方公尺，依約伊可獲取380萬9771元之利潤。

又系爭模板工程所餘模板仍有相當價值，金額約200萬元，伊可分配100萬元。

總計梁景雄應給付伊480萬9771元等情。

爰依系爭協議書法律關係，求為命梁景雄如數給付及自反訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。

三、原審駁回梁景雄之訴及林柱雄之反訴，兩造分別提起上訴。㈠梁景雄上訴部分：⒈梁景雄上訴聲明：⑴原判決不利於梁景雄部分廢棄。

⑵林柱雄應給付梁景雄272萬5000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⑶願供擔保請准宣告假執行。

⒉林柱雄答辯聲明：⑴梁景雄之上訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

㈡林柱雄上訴部分：⒈林柱雄上訴聲明：⑴原判決不利於林柱雄部分廢棄。

⑵梁景雄應給付林柱雄480萬9771元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⑶願供擔保請准宣告假執行。

⒉梁景雄則答辯聲明：⑴林柱雄之上訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第89至90頁、第452頁、第473頁、第484頁）： ㈠兩造於104年10月間共同參加以交付遠期支票作為各期會款之系爭合會，梁景雄得標取得系爭支票後交付林柱雄，林柱雄嗣後交付80萬元予梁景雄。

㈡兩造於106年2月22日簽立系爭協議書，約定：「甲方林柱雄投資天沐工地金額200萬元，占模板工程股份權利一半，雙方以實作數量為憑，數量公司預算約87000㎡。

一、模板代工單價（㎡330元整）。

一、模方扣稅除外餘460.4元。

二、回收料約200萬。

二、全部結算完工3月23日結清」。

梁景雄已收受林柱雄出資之200萬元投資款。

五、兩造之爭點如下：㈠兩造間就系爭款項是否存有消費借貸關係？如為肯定，林柱雄應返還之金額為何？㈡林柱雄得否依系爭協議書請求梁景雄分配利潤及回收模板價值半數？如為肯定，其得請求之金額若干？

六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠梁景雄未舉證兩造間就系爭款項有借貸合意及金錢之交付，其主張兩造間就系爭款項成立消費借貸法律關係，為無理由：⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及金錢交付之事實，負舉證之責任。

⒉梁景雄主張：伊將系爭支票全數交付林柱雄向他人辦理票貼後，林柱雄僅交付現金80萬元，尚有系爭款項並未交付，經陳顯秀於106年底協調，兩造已將系爭款項轉為借貸之合意，林柱雄迄未清償云云。

惟證人陳顯秀證述：兩造曾相約至伊任職法律助理之會計師及律師聯合事務所辦公室表示要商談事情，梁景雄有提起他將互助會標得之系爭支票交給林柱雄去調現，票面金額並沒有完全給他，兩造有認同梁景雄將交付系爭支票予林柱雄一事，梁景雄要求林柱雄還錢，林柱雄沒有提到要還，伊有問有什麼辦法，兩造沒有達成什麼共識就離開了，只有這一次等語（見本院卷第429至431頁），不足證明兩造經陳顯秀協調時將林柱雄未交付之系爭支票餘款轉為借貸之合意存在。

又證人即兆璟建設公司總經理吳家康證述：林柱雄說兩造間因為合作模板生意，資金不足，就找梁景雄跟伊調借資金，拿標會遠期票來調借現金，票到期就算還款，所以會先以10-12％計算到期票之利息，再將剩餘金額交付，只是時間久遠，實際金額及支票數亦不復記憶等語（見本院卷第516、517頁），核與證人陳顯秀證述梁景雄表示將系爭支票交予林柱雄用以調現等詞相符，可知林柱雄僅係受託持系爭支票向吳家康辦理票貼，且吳家康實際貸與之款項，業經預扣利息，而非交付系爭支票相同面額之金錢，是梁景雄交付系爭支票予林柱雄，既無由林柱雄持以兌現之意，自難評價為金錢之交付。

林柱雄抗辯：伊受梁景雄之託持系爭支票向吳家康調現，伊非借款人等語，應屬可採。

梁景雄主張兩造間就系爭款項有消費借貸合意及交付金錢，均未能舉證以實其說，其依消費借貸法律關係請求林柱雄返還系爭款項，洵非有據。

㈡系爭合資關係類似於合夥，於系爭模板工程完工後，經林柱雄請求清算未果，其訴請梁景雄依系爭協議書約定按其參與出資期間所施作實際數量計算，請求給付386萬4058元，應屬有據；

逾此範圍之請求，為無理由：⒈按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有 名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約之性質及經濟目的而類推適用關於有名契約之規定。

又合資契約乃雙方共同出資完成一定目的之契約；

合資契約與合夥均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，惟兩者之差異僅在合夥係以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院110年度台上字第2084號判決意旨參照）。

又依民法第694條、第697條第1項、第2項、第4項及第699條規定，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算人應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。

是倘合夥人無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；

則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許，合資契約亦得類推適用（最高法院106年度台上字第88號判決、108年度台上字第1475號判決意旨參照）。

⒉梁景雄自承：才永公司於104年6月間將系爭模板工程分包予伊，嗣因伊資金不足，由林柱雄另行出資200萬元，並於106年2月22日簽立系爭協議書等語（見原審卷第32頁、本院卷第243、247、319、321、382、401、484頁），核與林柱雄所陳出資情節大致相符（見本院卷第240頁）；

佐以系爭協議書記載：「甲方林柱雄投資天沐工地金額200萬元，占模板工程股份權利一半，雙方以實作數量為憑，數量公司預算約87000㎡。

一、模板代工單價（㎡330元整）。

一、模方扣稅除外餘460.4元。

二、回收料約200萬。

二、全部結算完工3月23日結清」（見本院卷第391頁），可知兩造系爭合資之目的係完成系爭模板工程後分配利益，林柱雄得以施作系爭模板工程每平方公尺460.4元，扣除成本330元後，按實作數量計算之利潤及回收料價值200萬元，均依出資比例1/2受分配，且無共同承作工程作為其所營事業約定。

又系爭模板工程已經業主於106年11月9日估驗完成，為兩造所不爭執（見本院卷第247、555頁），顯見系爭合資目的已完成，類推適用民法第692條第3款及第694條規定，應予解散並行清算。

梁景雄於提起本件訴訟後，曾提供業主各期估驗明細表與林柱雄進行會算，並抗辯才永公司尚欠伊工程保留款未付而拒絕給付（見調字卷第27至67頁、原審卷第47頁、第51至66頁、第169至171頁、本院卷第555頁），而兩造為系爭合資之全體當事人，對於各自提出之帳目或合資財產處理方式多有爭執，各執己見，無法進行清算，揆諸前揭說明，法院應依林柱雄之請求，就清算結果為判斷。

梁景雄抗辯：系爭合資未經清算，林柱雄尚不得請求給付云云（見本院卷第554頁），即屬無據。

⒊依系爭協議書約定，林柱雄應受分配之利潤，應按實作數量 計算。

依梁景雄所陳：林柱雄投資時已完成第5期地下室工程之施作（見本院卷第484頁），林柱雄亦不爭執其出資時系爭模板工程應完成地上1至25樓部分（見本院卷第240頁），可知林柱雄投資前系爭模板工程已完成第5期工程，則林柱雄合資範圍自未包括梁景雄分包才永公司後已施作第5期前之工程，其受分配利潤之實作數量自應扣除前5期之數量。

以系爭模板工程最後1期即第20期估驗計價請款單記載之累計完成數量，其中模板工程為4萬7340平方公尺、清水模板工程為1萬1092.07平方公尺，共計5萬8432.07平方公尺；

而系爭模板工程前5期施作住宅區普通模及清水模之各期數量（見原審卷第51頁），合計1萬4504.8平方公尺（計算式：3822.07＋4255.73＋1502.6＋781.5＋1563＋755.2＋1824.7＝14504.8）。

是林柱雄出資後，系爭模板工程實作數量為4萬3927.27㎡（計算式：58432.00－00000.8＝43927.27 ），依此數量計算系爭合資應受分配之利潤為572萬8116元【計算式：（460.4－330）×43927.27＝5,728,116，元以下四捨五入】。

⒋梁景雄雖抗辯：伊尚未取得系爭模板工程之工程保留款294萬7592元及部分工程款90萬元等語，提出臺灣桃園地方法院106年度桃簡字第893號、106年度桃簡字第1018號民事簡易判決及確定證明書（下分稱893號、1018號確定判決）、107年度建字第25號判決（下稱另件判決）、104年11月17日會議記錄、請款單、存摺明細表、執行分配表、工程款一覽表為憑（見原審卷第115至122頁、第213至215頁、本院卷第273至285頁）。

惟查：依893號、1018號確定判決，梁景雄對才永公司之工程款債權尚有90萬元未獲償，其債權既經判決確定存在，而具有同等之財產價值，自非虧損。

審酌梁景雄於另件所陳：系爭模板工程之工程款僅餘10％之工程保留款未付，參照估驗請款單模板工程的單價495元扣掉30元介紹費，所以單價是465元（含稅），伊承作範圍還有免拆模板、樑柱接頭免拆模板，也要扣單價30元，所以是770元（含稅），模板追加的單價則是368元；

之前是直接向才永公司請款，後來因為才永公司沒有如期放款，才會直接拿長欣公司的票去領款等語（見原審卷第217、222頁），才永公司於另件陳稱：伊對業主依約有10％工程保留款，但伊與梁景雄並無約定10％保留款，伊與梁景雄間要扣除差價作伊應得之管理費，長欣公司開票給伊時，是開495元含稅的9成票給伊，伊把票背書轉讓蓋掉交給梁景雄，讓梁景雄去領，梁景雄已領足全部工程款，伊尚未扣除管理費與梁景雄結算，梁景雄對伊並無10％工程保留款債權存在等語（見原審卷第222頁），參互以觀，才永公司並未否認對長欣公司有工程保留款債權，僅表示依分包契約伊對梁景雄已無欠款，該工程保留款非梁景雄得請求等情，並經另件判決認定梁景雄對才永公司並無該工程保留款得為請求；

梁景雄復稱：林柱雄從未參與工程會議及施工，對工程內容不瞭解等語（見本院卷第563頁），兩造簽立系爭協議書時，梁景雄亦未將系爭模板工程有按期估驗保留之工程保留款記載於上，衡以梁景雄與才永公司、才永公司與長欣公司間就系爭模板工程間之契約，分屬不同法律關係，亦與系爭合資關係並不相同。

是梁景雄執才永公司與長欣公司間就系爭模板工程估驗計價明細表，抗辯其尚受有工程保留款未獲清償之損失，難認有據。

至林柱雄有無另行受讓才永公司對長欣公司之工程保留款債權（見原審卷第153至156頁），更係其與才永公司間之另一約定，與兩造間系爭合資關係無涉。

梁景雄主張：系爭模板工程施作之結果尚有上開工程款債權未能取得，林柱雄不得請求給付云云，並無理由。

⒌再系爭協議書已記載回收料為200萬元。

參諸梁景雄不否認兩造間系爭合資關係原為口頭約定，直至全部工程將結束時，林柱雄為保障其權益，於106年2月22日補簽立系爭協議書等情（見本院卷第401頁），並稱：當時係依與建設公司的合約數量作預估（見本院卷第346頁），與林柱雄提出之系爭協議書原本背面點工詳表內容尚屬相符，則兩造當時既就結算系爭合資分配之具體方式為約定，並載明回收料200萬元，倘與實際不符，梁景雄自得比照前情要求填載以實作價值為準即可，又豈會簽名確認。

況梁景雄先否認其簽名時系爭協議書已記載回收料200萬元，並稱：工程結束退料後有請吳家文去估價約21萬元；

復改稱：完工後林柱雄請康嘉文估價，評估為22萬元，因金額談不攏，最後以28萬元出脫等語（分別見本院卷第346、403、475頁），均為林柱雄所否認，梁景雄就模板殘值係經林柱雄估價而明知一節，前後所陳不一，復未舉證以實其說，是否屬實，亦非無疑。

衡諸梁景雄從事模板工程為業，林柱雄僅於梁景雄施作系爭模板工程期間中途出資，由梁景雄購入模板材料，林柱雄亦稱：回收料是梁景雄跟伊說的，與廢料不同，回收料是馬上拿去隔壁施作，縱有1/3耗損也不會僅餘20幾萬元等語（見本院卷第347、348頁），可見系爭合資目的完成後，林柱雄同意該建案使用模板由梁景雄處分或移作他工程使用，顯然該模板除有耗損外，可重複使用而非廢料。

再佐以兩造於系爭模板工程即將完工之際始補訂系爭協議書，梁景雄對於完工後可回收模板價值當知之綦詳，倘若該批回收料僅值20餘萬元，豈會作價200萬元同意分配。

是林柱雄抗辯：兩造係約定以回收料計算，並非廢料殘值，且經兩造合意為200萬元等語，應屬可採。

⒍準此，林柱雄依系爭協議書得請求梁景雄給付之款項為386萬4058元【計算式：（5,728,116＋2,000,000）÷2＝3,864,058】，逾此範圍之請求，即屬無據。

七、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文。

林柱雄反訴請求梁景雄給付系爭合資分配款應准許部分，未定給付期限，且以支付金錢為標的，則林柱雄請求梁景雄加付自反訴狀繕本送達翌日即108年5月25日（見原審卷第94、99頁、本院卷第88頁）起計法定遲延利息，亦屬有理。

八、綜上所述，梁景雄依消費借貸法律關係，請求林柱雄給付272萬5000元本息，為無理由，應予駁回。

原審就該部分為梁景雄敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，梁景雄上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

又林柱雄反訴依系爭協議書約定，請求梁景雄給付386萬4058元，及自108年5月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應予准許部分，為林柱雄敗訴之判決，尚有未洽，林柱雄上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示，並分別為准、免假執行之宣告。

上開不應准許部分，原審為林柱雄敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，林柱雄指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。

並依民事訴訟法第78條、第79條之規定，為訴訟費用負擔之判決。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件梁景雄之上訴為無理由，林柱雄之上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
民事第二十四庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳心婷
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
林柱雄不得上訴。
梁景雄如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
書記官 陳珮茹