臺灣高等法院民事-TPHV,110,上,291,20211222,2

臺灣高等法院民事判決
110年度上字第291號
上 訴 人 唐維泰
王素霞
共 同
訴訟代理人 周威良律師
蔡政憲律師
被 上訴人 唐維欣
訴訟代理人 陳佑仲律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國109年12月31日臺灣臺北地方法院第一審判決（109年度訴字第4990號）提起上訴，本院於110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣貳萬參仟參佰柒拾柒元，及按月給付逾新臺幣柒仟肆佰玖拾柒元部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。

查上訴人於本院始抗辯：坐落新北市○○區○○段○000地號土地（權利範圍：10萬分之85，下稱系爭土地）及其上同段0000建號即門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號7樓房屋（權利範圍：全部，下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地）係由上訴人唐維泰與訴外人唐汝鴻（即唐維泰與被上訴人之父，已於民國100年12月22日死亡）各出資半數，僅借名登記於唐汝鴻名下，雙方並協議由唐維泰使用管理系爭房地；

唐汝鴻無從贈與屬唐維泰所有部分予被上訴人，唐維泰仍為該房地之所有權人（應有部分2分之1），唐維泰與唐汝鴻之分管協議並應拘束被上訴人，上訴人王素霞為唐維泰之妻，伊等自均屬有權占有系爭房地等語（見本院卷第119至120、227、353頁），固屬於第二審程序所提出之新防禦方法，然審酌上開抗辯攸關上訴人是否應騰空遷讓返還系爭房屋及向被上訴人給付相當於租金之不當得利，如不許上訴人在第二審為上開抗辯，實屬顯失公平，自應准許上訴人於本院提出前開新防禦方法，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：唐維泰為伊胞兄，王素霞為唐維泰之妻。伊於100年8月22日受唐汝鴻贈與並移轉登記為系爭房地之所有權人，惟上訴人無權占用系爭房地，屢經伊催討仍迄未歸還，上訴人自應騰空遷讓返還系爭房屋予伊，並給付伊自調解聲請狀繕本送達之日即109年3月24日起回溯5年期間（即104年3月25日至109年3月24日），按系爭房地申報總價年息10%計算之相當於租金之不當得利等情。

依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋予伊，並依同法第179條規定，請求上訴人給付新臺幣（下同）65萬864元，及自聲請調解狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還該屋予伊之日止，按月給付伊1萬710元（原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。

至未繫屬於本院部分，不另贅述）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭房地係由唐維泰與唐汝鴻於89年間在苗栗老家（即苗栗縣○○市○○路00號，下稱林森路住處）協議各出資半數改建，惟借名登記於唐汝鴻名下，並自90年間起由唐維泰基於與唐汝鴻之分管協議占有使用至今。

唐汝鴻雖於100年8月22日贈與系爭房地予被上訴人，惟無從贈與屬唐維泰所有部分，唐維泰就自己出資部分仍為所有權人；

至唐汝鴻贈與另半數房地予被上訴人，亦侵害伊特留分，唐維泰已於100年間唐汝鴻死亡後旋即行使扣減權，該半數房地亦屬唐汝鴻之繼承人即唐維泰、被上訴人、訴外人唐維琳、唐宇塏（原名唐維文）公同共有。

又被上訴人與唐維琳、唐宇塏均應受唐維泰與唐汝鴻前開分管協議之拘束，唐維泰自得繼續管理使用系爭房地；

王素霞經唐維泰同意占有使用系爭房地，伊等均有權占有該房地。

退步言之，被上訴人曾於100年12月間唐汝鴻告別式時承諾繼續讓伊等無償使用系爭房地，兩造就該房地自已成立使用借貸契約，且被上訴人無權逕為終止，伊等仍屬有權占有，被上訴人自不得請求伊等騰空遷讓返還系爭房屋及給付相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人遷出及騰空返還系爭房屋、給付金錢部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、本院之判斷：㈠按所有人對於無權或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段定有明文。

被上訴人請求上訴人遷出及騰空返還系爭房屋，上訴人雖不否認占有系爭房屋之情，惟以前開情詞置辯。

經查：⒈系爭房地並無上訴人主張唐維泰因與唐汝鴻存有借名登記關係，而為其出資部分之房地所有權人，或得因行使扣減權而就唐汝鴻出資部分與其餘繼承人公同共有該房地之情事存在，應為被上訴人所有：⑴系爭房地原登記為兩造之父唐汝鴻所有，經唐汝鴻於100年8月22日贈與並移轉所有權登記予被上訴人，現被上訴人為該房地之登記所有權人等情，業有系爭房地之第一類謄本附卷可稽（見原審卷第19、21頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第119頁），堪認屬實。

⑵按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；

若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

借名登記契約，乃當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。

當事人主張借名登記契約者，應就該借名登記之事實負舉證責任。

查：①觀之唐維泰於原審從未提及其與唐汝鴻就系爭房地存有借名登記關係，僅稱其行使扣減權後，可保有系爭房地3分之1之所有權等語（見原審卷第74、134頁）；

於上訴時先係主張：系爭房地自90年起，由上訴人自興建完成入住時起，支付唐汝鴻擴建差額款45萬元與每月2萬元之房屋款（共92個月）共計229萬元，占系爭房地總價476萬1,892元之比例為48%，故系爭房地應有48%比例屬伊所有等語（見本院卷第22、24頁），嗣改稱：伊除因添購室內坪數4坪補繳差額47萬4,650元，並自90年起至97年8月止每月繳納2萬元為購買系爭房地之實質出資款，至少為系爭房地2分之1所有人等語（見本院卷第133、135頁），後再改謂：伊於89年間與王素霞約定結婚之際，與唐汝鴻在林森路住處協議將當時改建中之系爭房地於日後交由上訴人永久居住使用，約定出多少錢所有權之比例就多少，並由上訴人自行決定增坪坪數及負擔費用，且須每月給付2萬元給唐汝鴻、劉玉民（即兩造之母）供作向唐汝鴻購買系爭房地費用，惟因系爭房地為軍宅，必須以唐汝鴻名義購買，故成立唐汝鴻為出名人、伊為借名人之借名登記關係，並於97年8月間結算出資比例，系爭房地所有權為唐汝鴻及伊每人各一半等語（見本院卷第227頁），就唐維泰對系爭房地出資之種類、數額、換算為房地所有權之比例，前後陳述已未盡一致。

次觀王素霞所稱：伊是後面經由唐維泰告知才知道為何每個月要給2萬元等語（見本院卷第120頁），亦與其後所為其於唐維泰與唐汝鴻協議須每月給付2萬元供作向唐汝鴻購買系爭房地費用時在場之陳述情節大相逕庭（見本院卷第227頁）。

參以唐維泰亦自陳無書面證明可資佐證（見本院卷第120頁），其是否確曾就系爭房地與唐汝鴻協議借名登記事宜，實屬可疑。

②證人李王玉華（即兩造之阿姨）雖於本院證稱：唐汝鴻、劉玉民在大鵬新村要增建時，因都要洗腎及負擔小兒子的生活、教育費，唐維泰要結婚，劉玉民告訴伊說其與唐汝鴻、唐維泰協商，同意房屋給唐維泰住，增坪及裝潢的費用是唐維泰支出，爾後房屋所有支出、修繕及稅費問題都由唐維泰負擔，所以劉玉民同意房屋增坪，劉玉民及唐汝鴻口頭上有講要將房屋所有權全部給唐維泰，但後來沒有移轉所有權登記給唐維泰；

改建後門牌號碼是新北市○○區○○路000巷○0○0號7樓（即系爭房地）等語（見本院卷第270至271頁）。

惟依唐維泰所陳情節，證人李王玉華顯未在其所稱與唐汝鴻締結借名登記契約時在場見聞（見本院卷第227頁）；

再觀證人李王玉華復證述：劉玉民及唐汝鴻在伊面前都沒有明確提到系爭房地借用名義登記的事，伊所知道口頭議約的事，即唐維泰要負擔增坪及裝潢的錢，系爭房地給唐維泰居住使用等情（見本院卷第272頁），顯見唐汝鴻縱同意由唐維泰負擔系爭房地相關費用並居住於該房地，亦與借名登記無關；

況證人李王玉華所稱唐維泰與唐汝鴻口頭議約之內容，係將來欲將系爭房地所有權讓與唐維泰，與上訴人主張係按出資比例與唐汝鴻共享系爭房地所有權，僅登記在唐汝鴻名下之情節全然不同，自難依憑證人李王玉華所證口頭議約乙情，遽認唐維泰與唐汝鴻就系爭房地確有借名登記之合意。

③再依上訴人所提空軍總司令部列管台北縣新店市「大鵬華城」交屋通知單（見本院卷第47頁），系爭房地改建後之房地總價為476萬1,892元，扣除因唐汝鴻中校身分所得之補助款428萬7,242元，僅須補繳差額47萬4,650元，且其中45萬元並可辦理貸款。

觀之上訴人提出自90年2月起至97年8月1日止之亞太商業銀行、復華銀行、元大銀行收入憑條（見本院卷第49至76頁），唐維泰均係將款項存入劉玉民而非唐汝鴻之帳戶，且其中僅92年10月13日之收入憑條上載有「十月月費＋45萬元房貸」等字樣（見本院卷第57頁），其餘則均無可認與系爭房地相關之記載；

又上訴人自陳前開補繳差額47萬4,650元係就系爭房地增坪之款項（見本院卷第133頁），縱其中45萬元之貸款為唐維泰所繳納，並另負擔裝潢、水電、該房地93年至100年間之稅費等費用（見本院卷第139至199頁），參諸系爭房地係唐汝鴻交予唐維泰居住使用，唐維泰基於自身居住需求、使用者付費或答謝等人情之常負擔前述款項，亦非事理所無，不能以此推認唐維泰為系爭房地之所有權人。

遑論上訴人自陳系爭房地之所有權狀正本係由被上訴人持有（見本院卷第268頁），且自被上訴人登記為該房地所有權人後之101年間起即未再繳交房屋稅（見本院卷第230頁），亦顯見上訴人並非系爭房地之所有權人甚明。

④綜上以觀，唐維泰不能證明系爭房地係其出資部分改建，及就其出資部分與唐汝鴻存有借名登記關係，唐汝鴻於贈與被上訴人系爭房地前方為該房地唯一之所有權人，應無可疑；

被上訴人因唐汝鴻贈與並移轉所有權登記而取得系爭房地之所有權，自甚明確。

⑶再按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1225條定有明文。

又同法第1187條規定，遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。

而自由處分財產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，亦屬之，若侵害特留分，應可類推適用民法第1225條規定，許被侵害者行使扣減權（最高法院109年度台上字第361號判決可參）。

足見特留分係以被繼承人之死後處分為其扣減之標的，不及於生前之處分。

本件唐汝鴻係於生前之100年8月22日贈與並移轉系爭房地所有權登記予被上訴人，前已敘明（見三、㈠⒈），該房地自不屬唐汝鴻之遺產，非特留分扣減之標的；

縱被上訴人曾於唐汝鴻告別式時向證人李王玉華表示系爭房地將來如有處理會分成3份，然此究非對唐維泰及唐汝鴻其他繼承人所為之意思表示，不因此即生合意系爭房地為遺產性質而得行使扣減權之效果。

是唐維泰主張因行使扣減權而與唐汝鴻之其餘繼承人公同共有系爭房地云云，亦非可取。

⒉唐維泰與唐汝鴻就系爭房地並無分管協議；

兩造雖於100年12月間唐汝鴻之告別式時就該房地訂有使用借貸契約，惟依民法第470條第2項規定，被上訴人得隨時請求返還，上訴人自收受被上訴人於108年12月19日所寄發請求上訴人返還系爭房地之台北信維郵局存證號碼037018號存證信函（下稱系爭存證信函）之翌日即同年月21日起，即屬無權占有系爭房地：⑴上訴人自陳自系爭房地改建完成時起即由其等2人占有至今（見本院卷第22、119頁），惟唐維泰並非系爭房地之所有權人，與唐汝鴻間亦無借名登記關係存在，自無從基於其所主張之分管協議占有使用系爭房地，遑論依繼承關係以該分管協議對抗被上訴人；

王素霞因屬唐維泰之妻而共同占有使用系爭房地，其亦不得基此主張係有權占有。

⑵按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；

未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。

借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物，此觀民法第470條第1項前段、第2項規定自明。

觀被上訴人於108年12月15日與唐維泰之LINE通訊軟體對話紀錄中曾表示：「我三月已說我房子年底要收回」、「我已經說過我要自住。」

、「當初我承諾過……不會趕你們走」、「我有需要在說」、「我真的沒有趕你們走……我給你們7個月找房子」、「我只有答應過你 我不會趕你走會讓你們住」等語（見原審卷第141、143頁、本院卷第283頁），復於同年月19日所寄發予上訴人之系爭存證信函中自承：「台端『無償租用』本人所有坐落於新北市○○區○○路000巷00號7樓房屋及停車位。」

、「依『民法第472條規定』本人有權終止契約並請求返還房子。」

等語（見本院卷第395頁），佐以證人李王玉華所證：被上訴人在唐汝鴻告別式時跟伊在走廊講話，被上訴人主動稱不會叫哥哥（即唐維泰）搬家等情（見本院卷第278頁），足徵被上訴人曾同意上訴人於唐汝鴻死後繼續居住使用系爭房地；

上訴人主張兩造於100年12月間唐汝鴻告別式時就系爭房地成立使用借貸契約，固非無據。

惟兩造均不爭執前開使用借貸契約未約定期限（見本院卷第387、409頁），上訴人亦非基於一定目的而借住系爭房地，自不能依借貸之目的而定其期限，依民法第470條第2項規定，被上訴人得隨時請求返還；

觀被上訴人於與唐維泰之前開LINE通訊軟體對話紀錄中所稱「我給你們7個月找房子」等語，經參酌其於該對話前段所述「我三月已說我房子年底要收回」等語，以及該對話之時間為108年12月15日，可認係指被上訴人已於同年3月間向上訴人提及同年年底前要收回系爭房地，希冀上訴人於7個月內找房子自行搬離，惟因上訴人仍未為之，方有前開對話之產生，被上訴人亦始以系爭存證信函向上訴人請求返還系爭房地，要非自該對話時或上訴人收受系爭存證信函時起尚需給予上訴人7個月之時間搬遷。

兩造間就系爭房地所締結之使用借貸契約，性質上既得由被上訴人隨時請求返還借用物，而被上訴人已於系爭存證信函內敘明請求返還系爭房地之意旨（見本院卷第395頁），不因其錯引民法第472條欲解消兩造使用借貸關係而受影響；

上訴人已於108年12月20日收受系爭存證信函（見本院卷第397頁），應認上訴人自翌日即同年月21日起即屬無權占有系爭房地。

從而，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人遷出、騰空返還系爭房屋予伊，自屬有據。

㈡再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

次按城市地方房屋之租金，依土地法第97條第1項規定，以不超過土地及建築物申報價額年息10%為限；

又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明定。

而依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，則土地法第97條第1項所謂土地申報總價即指該土地之申報地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分別定有明文。

上開規定以年息10%為限，乃指租金之最高限額而言，非謂所有租金必須照申報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定（最高法院46年度台上字第855號、68年度台上字第3071號判決意旨參照）。

本件上訴人自108年12月21日起無權占有系爭房屋至今，無法律上原因而受有使用該房屋之利益，使被上訴人受有損害，被上訴人依民法第179條前段規定，請求上訴人給付108年12月21日至109年3月24日相當於租金之不當得利，自屬有據。

本院審酌系爭房屋為鋼筋混凝土造16層建物之第7層，屋齡20餘年，而該巷道為社區內道路，鄰近中正路、環河路、水源快速道路、復興路，交通便利，生活功能尚佳，惟與臺北市東區、信義區等頂級商圈地段之土地利用程度仍有相當差距等情，認本件上訴人因無權占有系爭房屋所受相當於租金利益之不當得利，應以系爭土地申報地價及系爭房屋課稅現值年息之7%為適當。

經依如附表一、二所示計算式計算結果，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付2萬3,377元，及自109年3月25日起至返還系爭房屋之日止，按月給付7,497元（即109年本件房地申報價額128萬5,234元×年息7%÷12月≒7,497元，小數點以下四捨五入），亦有理由。

四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人騰空遷讓返還系爭房屋，並依同法第179條前段規定，請求上訴人給付2萬3,377元，及自109年3月25日起至上訴人騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人7,497元，為有理由，應予准許；

逾此部分之主張，則屬無據，應予駁回。

原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

至被上訴人之請求應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院略有不同，但結論並無二致，仍應予以維持。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又本件上訴人請求廢棄原審判決第2項有關不當得利部分，雖部分有理由，惟參酌民事訴訟法第77條之3第2項關於訴訟標的價額之計算之規定，本件以一訴附帶請求不當得利者，亦不應併算其價額，故原審判決有關之裁判費部分，仍應予以維持，併就第二審裁判費爰諭知如主文第4項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊舒嵐
法 官 許勻睿
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日

書記官 秦湘羽

附表一（系爭房地申報價額）
編號 年度 系爭土地公告地價(每平方公尺/元) 系爭土地申報地價(新臺幣)【計算式：當年度系爭土地公告地價×80%×面積(平方公尺)×權利範圍，小數點以下四捨五入】 房屋課稅現值(新臺幣) 每年度系爭房地之申報價額(新臺幣) 【計算式：系爭土地申報地價＋系爭房屋課稅現值】 1 108 2萬2,816元 59萬7,705元 (即2萬2,816元×80%≒1萬8,253元，小數點以下四捨五入 1萬8,253元×38,524.22平方公尺×85/100,000≒59萬7,705元) 69萬5,700元 129萬3,405元 2 109 2萬2,825元 59萬7,934元 (即2萬2,825元×80%＝1萬8,260元 1萬8,260元×38,524.22平方公尺×85/100,000≒59萬7,934元) 68萬7,300元 128萬5,234元

附表二（相當於租金之不當得利）
編號 占用期間 當期房地申報價額(新臺幣) 年息 租金金額(新臺幣) 備註 (計算式：當期房地申 報價額×年息×期間，小 數點以下四捨五入） 1 108年12月21日至108年12月31日(共11日) 129萬3,405元 7% 2,729元 129萬3,405元×7%×11/365≒2,729元 2 109年1月1日至109年3月24日 (共84日) 128萬5,234元 7% 2萬648元 128萬5,234元×7%×84/366≒2萬648元 總 計 2萬3,377元