臺灣高等法院民事-TPHV,110,上,559,20211221,1

臺灣高等法院民事判決
110年度上字第559號
上 訴 人 濤聲科技股份有限公司
（原名：濤聲企業有限公司）

法定代理人 王君瑜
訴訟代理人 吳宜財律師
被上訴人 華南商業銀行股份有限公司

法定代理人 張振芳
訴訟代理人 黃信諭
蔡承育

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年3月29日臺灣臺北地方法院109年度訴字第9166號第一審判決提起上訴，本院於110年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

原判決第一、二項關於「按中央銀行核定放款日拆二分之一計算之利息」之記載，應更正為「按年息百分之五計算之利息」。

事實及理由

一、上訴人主張：

(一)被上訴人持原法院民國73年7月24日核發之北院立民執地字第27160號債權憑證（下稱系爭債權憑證）為執行名義，聲請原法院民事執行處（下稱執行法院）以109年度司執字第131040號損害賠償事件對伊強制執行，請求金額為新臺幣（下同）265萬元，及自73年3月1日起按年息5%計算之利息（下稱系爭執行事件），執行法院於109年12月1日對第三人銀行及伊核發北院忠109司執宇字第131040號執行命令。

被上訴人所持系爭債權憑證係依原法院72年度訴字第3885號、本院72年度上字第2372號、最高法院73年度台上字第1514號民事確定判決（下稱系爭確定判決）所核發。

依系爭確定判決，被上訴人對伊主張之基礎事實係訴外人大來塑膠廠股份有限公司（下稱大來公司）分別於70年11月23日、同年月24日委任被上訴人開立有效期限至同年12月23日之不可撤銷信用狀2件，額度合計265萬元，大來公司持上開信用狀支付向伊購買塑料之買賣價款265萬元，並以大來公司為申請人、伊為受益人簽訂匯票承兌申請書2件（下合稱承兌申請書），向被上訴人申請就到期日分別為71年1月22日、同年3月24日，金額分別為140萬元、125萬元之匯票（下合稱系爭匯票）予以承兌。

被上訴人承兌後，伊於隔日持系爭匯票辦理票貼，惟伊嗣後將開立之統一發票申請作廢；

大來公司又未依開立信用狀之法律關係，返還被上訴人因此墊付之款項，致被上訴人所墊付之票款無法獲償而受有損失。

被上訴人為確保大來公司可能發生債務不履行，於承兌申請書約定伊應就被上訴人所受損害與大來公司連帶負損害賠償責任，故被上訴人依承兌申請書之約定請求伊給付265萬元，及自72年3月29日起按中央銀行核定放款日拆2分之1計算之利息，獲勝訴判決確定。

(二)惟依承兌申請書約定之文字，兩造間之實質法律關係應係由伊保證大來公司履行清償被上訴人之墊付款，而應適用或類推適用民法保證之規定。

被上訴人於70年間依承兌申請書為承兌付款後，迄未曾對大來公司請求償還基於開立信用狀而墊付之款項，若大來公司得對被上訴人為時效抗辯，伊應亦得依民法第741條、第742條第1項、第749條規定為時效抗辯，拒絕全部給付。

縱認伊不得援引大來公司所有之抗辯或大來公司不得為時效抗辯，然被上訴人取得系爭確定判決，於73年間對伊聲請強制執行受償15萬4,743元，並取得系爭債權憑證後，遲至81年間始再次對伊聲請強制執行，其中逾5年之利息已罹於時效消滅。

被上訴人雖再於86年間、91年8月7日、96年6月15日、101年4月3日、106年3月30日共6次聲請強制執行，然均未實際調查伊之財產而逕向執行法院誆稱查無財產而聲請換發債權憑證，有違誠信原則，其間伊均不知被上訴人有聲請對伊強制執行。

況伊因業務需要，於91年2月6日至被上訴人○○分行開立存款帳戶，並於翌日匯入11萬9,837元，直至94年4月27日結清該帳戶止，被上訴人均未曾就該帳戶為抵銷或扣押，且多次任由伊提領帳戶之存款，致伊信任被上訴人已不欲行使其債權，被上訴人再執系爭債權憑證為本件強制執行，有違誠信原則而生權利失效之法律效果，伊得拒絕全部給付。

再退步言，若認被上訴人本件債權未失效，惟因造成被上訴人損害者係大來公司，縱伊與大來公司內部間存有義務分擔，仍應由大來公司負終局賠償責任，故如被上訴人對大來公司之請求權時效已完成，伊亦得援用大來公司之時效利益而拒絕全部之給付；

又縱認伊有義務負擔大來公司對被上訴人之債務不履行責任，因被上訴人對大來公司之時效已經完成，伊亦得就被上訴人本件債權之半數主張時效利益而拒絕給付。

大來公司亦應曾以名下不動產設定抵押權予被上訴人用以擔保本件借款債務，被上訴人應有於取得系爭確定判決後，對大來公司就擔保物取償，被上訴人應陳明其取償之情形。

另承兌申請書上所載信用狀申請人及受益人即大來公司及伊並聲明交易如有不實，致被上訴人受有損失時，願連帶負損害賠償之責任，屬基於共同侵權行為所生之連帶損害賠償責任，被上訴人在系爭確定判決訴訟中對伊主張債務不履行之法律關係有誤。

(三)爰依強制執行法第14條第1項規定，求為：系爭執行事件之執行程序，應予撤銷；

被上訴人不得持系爭債權憑證為執行名義對伊聲請強制執行之判決。

原審判決系爭執行事件，就超過「本金265萬元及其自76年11月8日起、按中央銀行核定放款日拆2分之1計算之利息」部分，對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷；

被上訴人不得持系爭債權憑證，就超過「本金265萬元及其自76年11月8日起、按中央銀行核定放款日拆2分之1計算之利息」部分，對上訴人聲請強制執行；

並駁回上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。

上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，系爭執行事件，關於「本金265萬元及其自76年11月8日起，按中央銀行核定放款日拆2分之1計算之利息」部分對上訴人所為之執行程序，應予撤銷。

㈡被上訴人不得持系爭債權憑證為執行名義，就「本金265萬元及其自76年11月8日起，按中央銀行核定放款日拆2分之1計算之利息」部分對上訴人聲請強制執行。

二、被上訴人則以：本件債權係以上訴人違反其與大來公司共同簽訂之承兌申請書作為債務不履行損害賠償之請求權依據。

依民法第125條規定，請求權時效應自伊第一次獲發系爭債權憑證之73年7月24日起算15年，故伊於81年11月7日參與分配，86年聲請強制執行及其後歷次聲請強制執行，均發生中斷時效之效果，伊對上訴人之本金請求權並未罹於時效。

至於73年7月24日至伊81年11月7日再獲換發債權憑證，期間超過5年之利息已罹於時效一節，伊不爭執。

伊已提出對於大來公司之執行法院76年3月12日核發北院立民執壬字第5465號債權憑證（下稱另件債權憑證），顯示伊歷次向大來公司強制執行均無結果，伊並未自大來公司獲償，且對於大來公司之請求權亦未罹於時效，上訴人主張援用大來公司之時效利益而拒絕給付，並無理由。

伊自73年間取得系爭債權憑證後，歷次換發債權憑證至今已近40年，足證伊並無使權利失效之意思表示，上訴人僅因伊於長年追蹤之過程中，因科技時空環境不同無法詳盡查調財產之狀況，逕為解釋伊權利失效，顯屬不當。

況上訴人自承係於91年2月6日於伊○○分行開立存款帳戶，至94年4月27日結清帳戶，而依系爭債權憑證上之註記，伊於91年8月7日以原法院91年度民執丙字第21406號事件聲請強制執行時，執行無結果，係執行時並無上訴人所稱之存款存放於上開帳戶中，伊再於96年6月15日以原法院96年度民執辰字第39835號事件聲請強制執行時，上訴人更早已結清帳戶，顯見上訴人並未將存款長期存放於上開帳戶，伊係歷次執行均無結果，並非明知上訴人有存款而不執行，無違反誠信原則及權利失效之法律效果可言等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)被上訴人前對上訴人起訴主張：上訴人會同大來公司於70年間以塑膠料業已交貨，簽發統一發票2件，以大來公司為申請人，上訴人為受益人，簽訂承兌申請書向被上訴人申請承兌系爭匯票，並於承兌申請書聲明交易如有不實致被上訴人遭受損失時，願與大來公司連帶負損害賠償責任；

惟上訴人嗣即向稅捐機關申請作廢所簽發之統一發票，足見上開交易不實，致被上訴人受有265萬元損害，依承兌申請書之約定，請求上訴人給付265萬元，及自72年3月29日起按中央銀行核定放款日拆2分之1計算之利息，獲系爭確定判決勝訴在案。

(二)被上訴人取得系爭確定判決後，於73年間對上訴人聲請強制執行無結果，經執行法院於73年7月24日核發系爭債權憑證；

被上訴人於系爭執行事件係以系爭債權憑證為執行名義，對上訴人聲請強制執行265萬元，及自73年3月1日起按年息5%計算之利息，系爭執行事件之執行程序尚未終結。

(三)前開事實，有承兌申請書、系爭確定判決、系爭債權憑證等為證（見原審卷一第23-25、99-131頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛。

四、關於上訴人主張被上訴人於系爭執行事件聲請強制執行之債權是否已罹於時效部分：

(一)按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。

(二)經查被上訴人所持執行名義即系爭債權憑證所由換發之系爭確定判決之債權為債務不履行之損害賠償請求權，本金債權之請求權應適用民法第125條規定之15年消滅時效一節，為兩造所不爭執（見原審卷一第91-93、159頁）。

依系爭債權憑證所載，被上訴人於73年取得系爭確定判決後，同年間向上訴人第一次聲請強制執行受償15萬4,743元（其中6,695元為執行費），同年7月24日取得系爭債權憑證，迄81年11月7日始再聲請執行法院以81年民執丙字第8836號強制執行，受償金額為0元（見原審卷一第23-25頁）；

被上訴人就其中超過5年之利息已罹於時效一節，並不爭執（見原審卷一第287頁），被上訴人對上訴人76年11月7日以前之利息債權，已罹於時效而消滅，並經原審判決上開利息之執行程序應予撤銷及不得強制執行，被上訴人未聲明不服。

系爭債權憑證所載被上訴人對上訴人歷次聲請執行法院強制執行之情形如下：被上訴人於81年11月7日執行無結果後，86年再聲請以86年度民執字第12904號執行無結果，91年8月7日聲請以91年度民執辰字第21406號執行無結果，96年6月15日聲請以96年度民執辰字第39835號執行無結果，101年4月13日以101年度民司執辰字第35131號執行無結果，106年4月5日以106年度司執字第34249號執行仍未受償（見原審卷一第23-25頁）；

嗣於109年11月27日再以系爭債權憑證為執行名義，以系爭執行事件對上訴人聲請強制執行，經本院調閱系爭執行事件卷查核無誤，堪認被上訴人就其對上訴人之265萬元本金債權，及自76年11月8日起之利息債權，均有於相隔5年內為中斷時效之行為，均未罹於時效而消滅。

另利率管理條例業經於74年11月29日因廢止而失效，應給付利息之金錢債務，其利率未經約定者，關於在該條例失效之前已生之利息，固應依該條例第6條規定依照當地中央銀行核定之放款日拆2分之1計算，但在該例失效後，所生之利息，既不能再適用此項規定予以計算，自應適用民法第203條規定按週年利率百分之5計算之（最高法院75年度台上字第1727號判決意旨參照）。

從而被上訴人對上訴人76年11月8日以後之利息債權，應按年息5%計算。

五、關於上訴人主張被上訴人有自另一債務人大來公司受償部分：

(一)上訴人援引另案本院73年度上更㈠字第325號刑事判決（按該案之被告為訴外人蔡敬恩，見原審卷一第275-280頁），主張：大來公司應曾以名下不動產設定抵押權予被上訴人用以擔保本件借款債務，被上訴人應有於取得系爭確定判決後，對於大來公司就其提供之擔保物取償，被上訴人應陳明其對大來公司取償之情形云云；

被上訴人則否認有自大來公司受償，並提出其對大來公司、大來公司法定代理人及其他訴外人之另件原法院76年3月12日所核發之另件債權憑證為證（見原審卷一第291-297頁）。

(二)經查觀諸被上訴人所提出另件債權憑證顯示：被上訴人於72年間對大來公司、其法定代理人及其他訴外人等取得原法院72年度訴字第3287號返還消費借貸款之勝訴確定判決（下稱另件確定判決）後，迄106年5月4日計6次聲請強制執行均無結果，堪認被上訴人已陳明其對大來公司多次請求償還之情形。

次查依大來公司登記公示資料，該公司已解散（見原審卷一第199頁）；

經原審調閱大來公司登記案卷（見同上卷245頁及原判決第6頁記載），大來公司於75年間經命令解散，依公司法規定，由全體董事程剛、程子海、程曉峰、程曉華、程曉皓為法定清算人，其中程剛、程子海已亡故，程曉皓則查無戶籍登記資料（見原審卷三全卷），又大來公司並未向所在地之原法院呈報清算人，有原法院民事紀錄科查詢表可參（見原審卷一第213頁）。

原審乃於110年2月5日就大來公司是否有向被上訴人清償積欠之債務，函請程曉峰、程曉華說明：大來公司解散，是否有進行清算程序？清算程序中，是否有通知被上訴人申報對於大來公司之債權或以公告方法催告債權人申報債權？若有，被上訴人是否有申報債權？大來公司是否有對被上訴人清償債務等情（見原審卷一第271頁），經合法送達該2人後（見原審卷一第335、337頁），迄未獲回覆；

此外，查無被上訴人有自大來公司受償債務之證據。

而債務人縱有提供不動產為擔保，並不當然可認債權人有就該不動產執行受償，且債權人本不須就債務人並未清償債務之消極事實盡舉證責任；

況依被上訴人所提出另件債權憑證，亦堪認被上訴人抗辯其並未自大來公司受償一節，應可採信。

六、關於上訴人主張依民法第741條、第742條第1項、第749條規定援引大來公司之時效抗辯部分：

(一)按民法第741條規定：保證人之負擔，較主債務人為重者，應縮減至主債務之限度。

第742條第1項規定：債務人所有之抗辯，保證人得主張之。

第749條規定：保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。

但不得有害於債權人之利益。

(二)經查本件上訴人係以信用狀受益人之身分，依其與大來公司共同簽立承兌申請書之約定，與大來公司對於被上訴人負債務不履行之連帶損害賠償責任。

上訴人並非大來公司之保證人，其所負債務性質上亦與保證債務有別，本件無民法第741條、第742條第1項、第749條等規定之適用，上訴人此部分主張為不足取。

七、關於上訴人得否對被上訴人主張民法第276條、第280條規定之適用部分：

(一)按民法第276條規定：債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免除其責任。

前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，準用之。

第280條前段規定：連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。

(二)經查觀諸被上訴人對大來公司、大來公司法定代理人及其他訴外人等之另件債權憑證所載，執行名義為原法院72年訴字第3287號確定判決（見原審卷一第291-297頁），被上訴人係對大來公司及其法定代理人等人請求返還消費借貸款，與系爭債權憑證所由來之系爭確定判決，被上訴人對上訴人所請求者為依承兌申請書所約定之債務不履行損害賠償請求權並不相同，且依另件債權憑證所載，被上訴人固有對大來公司及其法定代理人取得「大來公司應與其法定代理人應連帶給付」金錢之執行名義，然並未取得「上訴人」應與大來公司等人連帶給付金錢之執行名義，難認上訴人與大來公司等人為「連帶債務人」。

再，被上訴人於72年間對大來公司取得另件確定判決後，已於76年間對大來公司聲請強制執行，因執行無結果經原法院於76年3月12日核發另件債權憑證後，嗣先後於86年8月28日、91年8月8日、96年6月15日、101年4月16日、101年4月27日、106年5月4日對大來公司聲請強制執行均無結果，有另件債權憑證註記之文字可憑（見原審卷一第291-297頁）。

被上訴人就其依另件確定判決對於大來公司之消費借貸本金債權，有於15年內為時效中斷之行為，並未罹於時效，故上訴人在本件主張大來公司對被上訴人之時效抗辯，為不足取。

至被上訴人於76年3月12日經核發另件債權憑證後，迄86年8月28日始再聲請強制執行，其81年8月28日前之利息債權，固已罹於5年消滅時效，然被上訴人依另件債權憑證對於大來公司就系爭匯票之返還消費借貸款之利息債權，與被上訴人依系爭債權憑證對於上訴人基於「承兌申請書約定之債務不履行損害賠償」之利息債權，其請求權基礎之法律關係、利息起算日及利率均不相同（見見原審卷一第24、295頁），顯難認二者係屬同一利息債務，上訴人與大來公司顯係分別依據承兌申請書之約定、消費借貸法律關係，對被上訴人負擔利息債務，上訴人與大來公司非利息債務之連帶債務人。

從而上訴人不得依民法第276條、第280條規定援引大來公司對被上訴人之利息債務為時效抗辯。

八、關於上訴人主張被上訴人本件聲請強制執行違背誠信原則，權利失效部分：上訴人主張被上訴人逕依強制執行法第27條規定歷次聲請強制執行，並未實際調查上訴人之財產，有違誠信原則云云；

惟按強制執行法第27條於89年2月2日修正時增訂第2項「債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證。」

規定，立法理由說明：實務上常有債權人僅為中斷請求權時效，而聲請執行，則於其陳明債務人現行無財產可供執行時，執行法院自得逕行發給憑證，以利結案，爰增設第2項規定。

則縱被上訴人係為中斷請求權時效，而聲請執行，亦非法所不許。

況上訴人身為債務人，就系爭確定判決所示其已敗訴確定之債務，不主動清償，豈有反苛責被上訴人未盡力對其追償之理；

上訴人主張被上訴人歷次聲請強制執行，未實際調查伊之財產，違背誠信原則，權利失效云云，顯無可取。

另按第二審程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項前段定有明文。

上訴人在原審已不爭執系爭確定判決中被上訴人對上訴人之債權為債務不履行之損害賠償請求權（見四、(二)），其在第二審程序，始主張系爭確定判決訴訟中伊對被上訴人係侵權行為所生之損害賠償責任云云，屬新攻擊或防禦方法之提出，程序上已有未合，且屬上訴人臆測之詞，所為主張顯不足取。

九、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求系爭執行事件，關於「本金265萬元及其自76年11月8日起，按中央銀行核定放款日拆2分之1計算之利息」部分對上訴人所為之執行程序，應予撤銷；

㈡被上訴人不得持系爭債權憑證為執行名義，就「本金265萬元及其自76年11月8日起，按中央銀行核定放款日拆2分之1計算之利息」部分對上訴人聲請強制執行，為無理由，不應准許。

原審就上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合；

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

又被上訴人對上訴人76年11月8日以後之利息債權，應按年息5%計算，有如前述（見四、(二)），爰就原判決第一、二項更正如主文第三項所示。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。

併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 馬傲霜
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
書記官 楊璧華