臺灣高等法院民事-TPHV,110,上,663,20211207,1

臺灣高等法院民事判決
110年度上字第663號
上 訴 人 楊鳳珠
訴訟代理人 胡倉豪律師
被 上訴 人 趙守文

訴訟代理人 廖柏宇
李郁奇
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110年3月9日臺灣新竹地方法院109年度訴字第958號第一審判決提起上訴，本院於110年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。

上訴人雖於本院審理時始提出由訴外人蕭鴻光之繼承人簽認蕭鴻光積欠上訴人新臺幣（下同）200萬元債權（下稱系爭債權）之借據，並否認系爭債權已罹於時效等語。

惟上開抗辯攸關上訴人對蕭鴻光間債權存否、系爭債權得否列入分配表分配之重要爭點，且原法院於民國110年2月23日第一次言詞辯論期日因上訴人未到庭即宣示辯論終結並定期宣判（見原審卷第87至88頁），如不許上訴人於本院提出此項抗辯顯有失公平，應准其提出上開新防禦方法，先予敘明。

二、被上訴人主張：伊因受讓取得訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司對蕭鴻光之債權，聲請拍賣蕭鴻光所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段000○00000○00000○000○000○000地號土地（下合稱系爭土地），經原法院執行處（下稱執行法院）108年度司執字第33380號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定，於109年9月11日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年11月12日進行分配。

上訴人雖登記為系爭土地第三順位抵押權人，然其與蕭鴻光間並無債權關係存在，且系爭債權已罹於時效，抵押權亦因除斥期間屆至而消滅，其竟以抵押權人地位聲明參與分配。

爰依強制執行法第41條第1項之規定，求為將系爭分配表次序3之執行費受分配額16,000元、次序6之債權原本受分配額200萬元剔除，不得列入分配之判決。

原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：蕭鴻光於85年間積欠伊200萬元借款未還，遂以系爭土地設定最高限額200萬元抵押權（下稱系爭抵押權）以擔保系爭債權，蕭鴻光於104年8月22日過世後，其法定繼承人即訴外人尹秀錦、蕭智航、蕭志緯、蕭宛芸（下以姓名稱之，合稱尹秀錦等4人）並於104年12月間承認系爭債權存在，系爭債權未因時效經過而消滅，系爭抵押權仍為擔保系爭債權而存在等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

四、查蕭鴻光前於84年8月4日為義務人兼債務人，以系爭土地為上訴人設定最高限額200萬元之系爭抵押權，約定權利存續期間自84年7月25日起至85年7月24日止，系爭分配表於109年9月11日作成後，執行法院以上訴人為系爭土地第三順位抵押權人，將系爭債權200萬元及所徵收執行費用16,000元均列入分配，定於同年11月12日實施分配，被上訴人已於同年月10日具狀聲明異議及向執行法院為已起訴之證明等情，業經本院調取系爭執行事件案卷核閱屬實，並影印外放可參，且為兩造所不爭執。

被上訴人主張上訴人執以列入分配之系爭債權不存在，上訴人不應受分配，系爭分配表次序3執行費債權及次序6之債權原本受分配額200萬元，均應剔除等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

又按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號、100年度台上字第1834號判決意旨參照）。

再按最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後曾有債權發生，自應由主張該法律關係存在之抵押權人負證明責任。

上訴人主張系爭抵押權係為擔保其與蕭鴻光間系爭債權，並以系爭債權參與分配，被上訴人則否認系爭債權存在，揆諸上開說明，即應由上訴人就系爭債權存在負舉證責任。

㈡上訴人主張蕭鴻光向其借款，固提出借據一紙為證，惟該借據係尹秀錦等4人於104年12月26日出具，僅記載「茲蕭鴻光於85年間積欠甲方（即上訴人）新台幣貳佰萬元借款未清償，現因蕭鴻光業已逝世而仍積欠甲方前揭借款未清償，現乙方為蕭鴻光之繼承人，願承認蕭鴻光前揭借款債務」等語（見本院卷第25頁），僅能證明尹秀錦等4人曾於104年間向上訴人表示承認蕭鴻光於85年間向上訴人借款200萬元，尚未能證明上訴人與蕭鴻光間確有消費借貸之合意及上訴人有交付借款予蕭鴻光等情，被上訴人否認系爭債權存在，依民法第474條第1項規定意旨，應先由上訴人證明其與蕭鴻光間就200萬元有借貸意思表示合致及交付款項之事實。

雖上訴人陳稱：尹秀錦與蕭鴻光夫妻一起來借款，剛開始是10萬元以下小額借款，有借有還，後來伊跟了尹秀錦起的互助會，被倒了170多萬元，尹秀錦說還要跟其他會員處理，要向伊借款，伊要求他們夫妻給伊保障，伊就同意讓蕭鴻光借貸至200萬元，系爭抵押權權利存續期間設定為1年是代書問伊1年好不好，伊說好，設定系爭抵押權後又陸續向伊借10幾萬元，且積欠會款及後續借款均未曾還款，到200萬元時，伊就跟尹秀錦說不能再借等語（見本院卷第111至112頁），惟尹秀錦證稱：伊因與蕭鴻光開公司週轉困難向上訴人借款，金額約3至7萬元不等，但因資金不足均未償還上訴人，81年間購屋頭期款也向上訴人借，後來伊擔任會首召集互助會，因會員未繳會款至83年間倒會，伊再召集一個互助會也被倒會，上訴人說伊積欠3個互助會款合計149萬元，對其沒有保障，伊與蕭鴻光就設定系爭抵押權給上訴人，設定200萬元內容除該互助會欠款外，尚包括之前因公司週轉不靈、買房頭期款向上訴人借款，加起來約190餘萬元，約定設定為200萬元，設定之後就未再向上訴人借款等語（見本院卷第115至116頁），其等就雙方間金錢往來經過，或系爭抵押權所擔保借款範圍，抑或各筆款項金額等項均不相同，亦與上訴人前於訴外人鴻漢資產管理顧問有限公司起訴請求塗銷系爭抵押權登記事件中，關於系爭抵押權設定經過證稱：伊曾借款給蕭鴻光，蕭鴻光設定系爭抵押權給伊，說1年後會還款，1年後伊打電話給尹秀錦，尹秀錦說被別人倒會，再給她時間，伊借款200萬元都是用現金交付，忘記分幾次借款等語（見臺灣新竹地方法院107年度訴字第207號卷，下稱另案卷，第156頁，原審卷第107頁），及尹秀錦於另案陳稱：蕭鴻光確實有跟上訴人借錢，借款金額200萬元，分2次借等語（同上卷頁），均迥不相同，上訴人未能進一步提出交付借款之證據，難認上訴人此部分之主張為可採。

㈢另參以關於尹秀錦等4人出具借據經過，上訴人陳稱：伊聽說蕭鴻光去世，問尹秀錦說欠伊的錢怎麼辦，因伊知悉尹秀錦等4人已辦好繼承登記，就請尹秀錦等4人寫一張借據給伊，承認系爭債權等語（見本院卷第112至113頁），核與尹秀錦證稱：蕭鴻光過世半年後，上訴人找伊問要如何處理這筆錢，遂同意簽立借據給上訴人保障等語（見本院卷第117頁）大致相符，則上訴人在借款19年後聽聞蕭鴻光過世消息，因擔心系爭債權未獲償還，旋積極邀集尹秀錦等4人處理系爭債權事宜，惟上訴人於取得該借據後2年餘，在另案審理中經詢問有無系爭債權證明時，卻證稱：未以電匯方式交付借款，也未寫借據，事隔那麼久伊已拿不出證明等語（見另案卷第157頁），實與常情有違。

況系爭抵押權登記債務人為蕭鴻光（見原審卷第91頁），然上訴人就系爭債權之債務人部分，陳稱：倒了170多萬元內容都是伊跟尹秀錦的互助會，都是活會，尾會結束後尹秀錦沒有給伊會錢，她說她也是被人家倒，後又陸陸續續向伊借款10幾萬元，到了200萬元的時候，伊就跟尹秀錦說不能再借了，伊借她錢都沒有算利息等語（見本院卷第111頁），尹秀錦亦證稱：伊因3個互助會積欠上訴人149萬元等語（見本院卷第115頁），堪認系爭抵押權所擔保之債權多半為上訴人對尹秀錦之互助會金債權，而依尹秀錦提出互助會會單，記載會首為尹秀錦，蕭鴻光並未列於會員名單中（見本院卷第127至129頁），尚難據此認定蕭鴻光應負會首對會員返還會款之責任，上訴人復未提出證據證明蕭鴻光須為上訴人與尹秀錦間互助會款負債務人責任之原因，自無法僅以尹秀錦等4人出具借據及尹秀錦證詞證明上訴人與蕭鴻光間確有系爭債權存在。

基此，被上訴人主張系爭抵押權所擔保系爭債權不存在，上訴人自無從執系爭債權於系爭執行事件受分配，系爭分配表次序3執行費受分配額16,000元、次序6抵押權受分配額200萬元，均應剔除，不得列入分配，洵屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項之規定，請求剔除上訴人於系爭分配表次序3執行費受分配額16,000元、次序6抵押權受分配額200萬元，不得列入分配，為有理由，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 汪曉君
法 官 管靜怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日

書記官 蕭進忠