臺灣高等法院民事-TPHV,110,上,670,20211201,1

臺灣高等法院民事判決
110年度上字第670號
上 訴 人 周昕穎(即周俊良之繼承人)



周伯勲(即周俊良之繼承人)


共 同
訴訟代理人 林東乾律師
上 訴 人 周恩誼(即周俊良之繼承人)

被 上訴人 陳素月
訴訟代理人 曾郁榮律師
上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國110年3月26日臺灣士林地方法院109年度訴字第1599號第一審判決提起上訴，本院於110年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。

本件被上訴人主張訴外人周俊良（下稱姓名）向伊借款並簽發本票作擔保，積欠借款及票款債務未還，卻將其所有坐落新北市○○區○○段0000地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）贈與並移轉登記予其子周昕穎、周伯勲（下稱周昕穎等2人），依民法第244條第1、4項規定，訴請撤銷周俊良與周昕穎等2人間贈與系爭土地之債權行為及物權行為，並請求周昕穎等2人辦理塗銷登記；

原審訴訟進行期間，周俊良於民國109年12月16日死亡，其全體繼承人為周昕穎等2人及周恩誼，被上訴人於原審依民事訴訟法第175條第2項規定聲明承受訴訟後，已由周昕穎等2人及周恩誼承受周俊良之當事人地位。

原審為被上訴人勝訴判決後，周昕穎等2人不服提起上訴，依前開規定，周昕穎等2人提起第二審上訴，形式上屬有利益於共同訴訟人之行為，上訴效力及於周恩誼，應視同周恩誼亦提起上訴，爰將周恩誼併列為上訴人（以下提及3人時分稱姓名，合稱上訴人）。

二、周恩誼經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其對周恩誼部分一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：周俊良於102年1月23日向伊借款230萬元（下稱系爭借款），約定清償日為103年1月22日，並於同日簽發面額230萬元、到期日103年1月22日、票號OOOOOO號之本票（下稱系爭本票）交伊收執作為擔保，另以其所有新北市○○區○○○段○○○○段0000地號土地（權利範圍48分之23；

下稱95-1地號土地），為伊設定債權總額276萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。

周俊良屆期未清償系爭借款，伊於106年9月22日向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請拍賣抵押物裁定獲准，並於107年1月17日執前述裁定聲請強制執行，95-1地號土地經拍定後，伊於108年1月15日受分配107萬元，扣除執行費2萬4000元後，系爭借款尚有125萬4000元未獲清償，伊於108年7月26日向士林地院就系爭本票票款其中125萬4000元部分聲請強制執行獲准，伊即執該本票裁定聲請強制執行，經士林地院民事執行處執行未果，於108年11月12日發給伊債權憑證（下稱系爭債證）結案。

詎伊於109年2月19日委請代書查詢周俊良財產狀況，始知周俊良業已於105年5月11日將其名下系爭土地分別贈與周昕穎及周伯勳應有部分各2分之1（下稱系爭贈與），並於105年6月1日辦畢所有權移轉登記（下稱系爭登記），而周俊良名下已無財產，系爭贈與及登記顯有害於伊之債權，爰依民法第244條第1項、第4項前段規定，求為判命撤銷系爭贈與之債權行為及系爭登記之物權行為，及周昕穎等2人應塗銷系爭登記（原審為被上訴人勝訴之判決，判命周昕穎等2人與被繼承人周俊良間系爭贈與之債權行為及系爭登記之物權行為均應予撤銷，且周昕穎等2人應將系爭登記塗銷。

周昕穎等2人不服提起上訴，視同周恩誼亦提起上訴）。

於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人周恩誼未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何陳述。

上訴人周昕穎等2人則以：系爭本票裁定及系爭拍賣抵押物裁定均屬非訟事件，並未認定實體之權利義務關係，無從證明被上訴人與周俊良存有系爭借款之消費借貸關係，系爭本票並非由周俊良簽發，無從用於證明系爭借款交付周俊良之事實。

系爭本票之到期日為103年1月22日，被上訴人於106年9月間、108年7月間始分別提出本票聲請系爭拍賣抵押物裁定及系爭本票裁定，其本票票款請求權已罹於3年時效，伊自得主張時效抗辯。

被上訴人對於周俊良之系爭本票債權既不存在，亦未舉證證明系爭借款債權存在，即非債權人，不得訴請撤銷系爭贈與及系爭登記，亦不得請求塗銷系爭登記等語，資為抗辯。

於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄；

⑵被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第107至108頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：㈠周俊良係周昕穎、周伯勲、周恩誼之父，周俊良於109年12月16日死亡，全體繼承人為周昕穎、周伯勲、周恩誼。

㈡被上訴人以其持有系爭本票為由，聲請取得士林地院108年度司票字第5425號本票裁定確定（原審卷第16至20頁，下稱系爭本票裁定）。

被上訴人曾持前述本票裁定及確定證明書，向士林地院聲請強制執行，經士林地院核發108年度司執字第66386號債權憑證（原審卷第24至25頁）。

㈢系爭土地（權利範圍全部）原係周俊良所有，登記於周俊良名下，周俊良於105年5月11日贈與周昕穎、周伯勲，於105年6月1日以贈與為原因辦竣所有權移轉登記（周昕穎、周伯勲各取得權利範圍2分之1）。

㈣周俊良名下另有系爭95-1地號土地（權利範圍48分之23），於102年1月23日提供前述土地，為被上訴人設定擔保債權總金額276萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。

㈤被上訴人以其對周俊良所有前述95-1地號土地有系爭抵押權為由，聲請取得士林地院106年度司拍字第490號准予拍賣抵押物之裁定（原審卷第178至180頁，下稱系爭拍賣抵押物裁定）。

㈥被上訴人於107年1月17日，持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書，向士林地院聲請強制執行，士林地院以107年度司執字第5482號拍賣抵押物執行事件受理，前述95-1地號土地以107萬元拍定，依士林地院執行處108年3月13日分配表所示，被上訴人受全額分配107萬元（含執行費2萬4000元），尚有125萬4000元未受償。

四、兩造之爭執事項：㈠系爭本票是否由周俊良簽發？系爭本票所表彰之本票債權是否已罹於時效？㈡周俊良與被上訴人間是否有借款關係？被上訴人對於周俊良有無借款債權？被上訴人得否主張其對周俊良有借款債權未獲清償，依民法第244條第1項規定，撤銷周俊良與周昕穎、周伯勲間就系爭土地之贈與債權行為及物權行為，並依同法第244條第4項規定，請求塗銷登記？

五、得心證之理由：㈠系爭本票是否真正應屬不明，縱為真正，系爭本票債權已罹於3年時效：⒈按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。

票據法第5條第1項定有明文。

次按本票本身是否真實，即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責，故發票人主張本票係偽造，依非訟事件法第101條第1項（現為第195條第1項）規定，對執票人提起確認本票係偽造或本票債權不存在之訴者，應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證責任（最高法院65年第6次民庭庭長會議決議參照）。

經查，周昕穎等2人否認系爭本票係由周俊良簽發，則被上訴人自應先就系爭本票為真正一節負舉證責任，惟被上訴人並未提出直接證據，僅提出曾於102年1月23日（系爭本票之發票日）就周俊良名下95-1地號土地設定系爭抵押權，前述95-1地號土地於104年12月30日以贈與為原因辦理所有權移轉登記予周恩誼，被上訴人已聲請取得系爭本票裁定及系爭拍賣抵押物裁定，並就95-1地號土地實行抵押權進行拍賣抵押物執行事件而獲得部分清償等間接事實。

本院調取士林地院106年度司拍字第490號事件、107年度司執字第5482號事件、108年度司票字第5425號事件、108年度司執字第66386號事件之卷宗核閱結果，前述卷宗內對於周俊良或周恩誼之送達，固曾由周恩誼親自簽名收受，惟並無由周俊良親自簽名收受之紀錄（歷次送達係由周恩誼或其他親屬以同居人身分簽收），周俊良於107、108年間已受監護宣告（士林地院107年度監宣字第21號裁定、107年度家聲抗字第64號裁定），有戶籍資料可參；

尚難僅憑周俊良及周恩誼對於前述本票裁定及執行事件、拍賣抵押物裁定及執行事件之通知，未曾積極以言詞或書狀為反對或爭執之意思表示，即謂周俊良曾承認系爭本票為真正。

周俊良不曾於上開非訟程序明示自認系爭本票為真正，周昕穎等2人否認系爭本票係由周俊良簽發，而被上訴人並未提出證據證明系爭本票為真正，此部分自難為有利於被上訴人之認定。

⒉按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；

見票即付之本票，自發票日起算；

三年間不行使，因時效而消滅。

對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。

票據法第22條第1項定有明文。

查被上訴人所執系爭本票載明到期日為103年1月22日，依上開說明，其所表彰之本票債權，應自到期日起算，3年間不行使，時效即消滅。

被上訴人係於106年9月22日提出系爭本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書等文件，聲請取得系爭拍賣抵押物裁定，於108年7月18日提出系爭本票而聲請取得系爭本票裁定，此經本院調取上開卷宗查明無誤；

然查，系爭本票所表彰債權之3年時效期間，自到期日103年1月22日之翌日起算，計至106年1月22日即屆滿，被上訴人遲至106年9月22日始提出系爭本票行使權利，顯然已逾3年期間屆滿日，復未提出有何時效中斷或不完成之說明及舉證。

是以，被上訴人就系爭本票是否真正一節舉證不足，已如前述，縱若係真正，其提出系爭本票行使本票債權，亦已逾3年之時效期間，周昕穎等2人提出時效抗辯，主張3年時效已經消滅等情，自屬可採。

被上訴人雖主張周昕穎等2人於系爭本票裁定已確定後方提出時效抗辯係於法不合云云，然因本票裁定係屬非訟事件，僅依非訟事件程序，審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力，顯然無從妨礙當事人嗣後於訴訟中提出時效抗辯，被上訴人此等主張自無可採。

㈡周俊良與被上訴人間是否有借款關係，被上訴人舉證不足：⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。

民法第474條第1項、第478條分別定有明文。

次按消費借貸契約，係當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得成立。

則當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，應負舉證責任（最高法院108年度台上字第1866號判決意旨參照）。

⒉本件被上訴人主張其曾借款230萬元予周俊良，與周俊良間有消費借貸關係等情，既經周昕穎等2人否認在卷，是關於借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均應由被上訴人負舉證之責任。

然查，被上訴人對於係何時、何地與周俊良成立借款合意、如何交付借款等詳情，無法提出任何說明及佐證，僅陳稱：借款債權主要是以抵押權設定契約佐證，周俊良陸陸續續向被上訴人借款，無法提出相關借款資料，也無法證明當時借款詳情等語（本院卷第85、86頁、第107頁），顯然就借貸意思表示合致及借款已交付之事實均未能舉證以實其說，而抵押權設定登記之客觀事實與消費借貸關係是否存在，本屬二事，無從憑此為有利於被上訴人之認定。

被上訴人主張對於周俊良有借款債權存在，即無從採信。

㈢被上訴人無從以債權人身分行使民法第244條第1項、第4項之撤銷訴權並要求塗銷登記： ⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。

債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。

民法第244條第1項、第4項前段定有明文。

民法第244條所定之撤銷權，乃為保全債權之履行而設。

甲對乙基於債權之請求權，既因罹於消滅時效而經判決敗訴確定不能行使，則甲之撤銷權，顯無由成立（最高法院71年度第7次民事庭會議決議參照）。

債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年台上字第2609號判決先例參照）。

⒉查被上訴人係以其對周俊良有借款債權及本票債權存在，周俊良積欠債務未還，卻將其名下系爭土地贈與周昕穎等2人並辦理系爭登記，依民法第244條第1項規定，訴請撤銷周俊良與周昕穎等2人間就系爭土地之贈與債權行為及物權行為，並依同法第244條第4項規定請求周昕穎等2人塗銷登記。

然查，被上訴人所稱借款債權存在一節，舉證明顯不足，無從認定被上訴人主張對於周俊良有借款債權存在，又被上訴人所稱本票債權存在一節，就系爭本票是否真正一節舉證不足，已如前述，縱若係真正，周昕穎等2人已提出時效抗辯，應認本票債權已罹於時效。

周昕穎等2人上揭抗辯事由，既有利益於上訴人全體，所為抗辯效力自及於周恩誼。

是以，被上訴人主張其有借款債權及本票債權存在，均無可採，其以周俊良之債權人身分提起本件訴訟，惟其既無任何債權可資保全，自無從行使民法第244條之權利。

依上開說明，被上訴人所為之請求自無從准許，應予駁回。

六、綜上所述，被上訴人主張其有借款債權及本票債權存在，均不足採，其既無債權可資保全，自無從本於債權人身分行使民法第244條撤銷訴權，其訴請撤銷系爭贈與及系爭登記，並請求周昕穎等2人辦理塗銷登記，均無理由，應予駁回。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱慧真
法 官 張婷妮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日

書記官 張英彥