臺灣高等法院民事-TPHV,110,上,763,20220208,1

臺灣高等法院民事判決
110年度上字第763號
上 訴 人 張佳祥
張孫碩

共 同
訴訟代理人 林淑娟律師
被 上訴 人 張再賢
張宏銘
張海麗
張雪靜
張惠嬪
張雪妮
張子鴻（即張榮二之承受訴訟人）

張子鑫
張宏達
張子錡
張大豐
張孫燦
張秩
張立昕
張立緯
張立追
張志榮
共 同
訴訟代理人 郭芳宜律師
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國110年2月20日臺灣臺北地方法院109年度訴字第4161號第一審判決提起上訴，本院於110年12月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人對於祭祀公業張永慶之派下權不存在。

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

上開法條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

查本件被上訴人張榮二於民國110年1月16日死亡，其繼承人丙○○承受其派下權，並具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、除戶戶籍謄本、戶籍謄本、臺灣臺北地方法院110年4月21日拋棄繼承備查函等件可稽（見本院卷第259至273頁），經核與上開規定相符，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：祭祀公業張永慶（下稱系爭公業）係於97年7月1日施行祭祀公業條例之前即已設立存在，且未訂立規約。

而被上訴人之所以被列為系爭公業之派下員，均源自「（長男）張建生之養女張高鴛（39年4月17日死亡）」以下之繼承系統，且其中被上訴人巳○、子○○、戊○○、庚○○、己○○更源自「張高鴛之養女張對（79年12月19日死亡）」以下之繼承系統，惟張高鴛、張對均為養女身分，生存當時尚有同輩兄弟存在，依臺灣祭祀公業派下權繼承習慣及祭祀公業條例第4條第1、2項規定，渠等並無派下權，被上訴人復未舉證證明張高鴛、張對生前業經斯時派下現員三分之二以上書面同意，或經派下員大會過半數出席、出席人數三分之二以上同意通過，亦無從適用祭祀公業條例第4條第3項規定取得派下權，是張高鴛、張對既非派下員，則被上訴人對系爭公業自無從依繼承法則取得派下權；

又縱認被上訴人已有派下現員之書面同意，惟日期為98年7月23日之同意書顯係偽造，伊否認形式上真正，況系爭公業派下現員除原審所認定之42人外，尚應計入本院109年度重上字第657號確定判決所認定之張漢標等58人，則被上訴人另行提出之31份同意書自未符合祭祀公業條例第4條第3項所規定之同意數門檻，被上訴人不能援引上開同意書而取得派下權。

伊為系爭公業派下員，被上訴人對於系爭公業派下權是否存在，影響伊法律上權益甚鉅，伊自有確認利益，爰起訴確認被上訴人對於系爭公業之派下權不存在等語。

於原審聲明：確認被上訴人對於系爭公業之派下權不存在。

（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。

並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；

㈡確認被上訴人對於系爭公業之派下權不存在。

二、被上訴人則以：張高鴛係由張建圳收養，而入戶於張建生（張建圳之兄）戶籍內，嗣招婿張潭為夫，所生子女皆歸屬妻家，伊均為張高鴛之後人，自為系爭公業之派下員，且訴外人張世志前曾否認伊為系爭公業之派下員，並提起確認派下權不存在之訴，業經本院100年度上字第682號判決敗訴確定，足見伊為派下員無誤。

又祭祀公業條例第4條第3項第1款得為派下員資格者，係以經主管機關同意備查後之派下現員人數為計算依據，伊業經系爭公業派下現員三分之二以上書面同意，伊已取得派下權，至於張漢標等58人尚未報請同意備查，不能計入系爭公業派下現員人數等語，資為抗辯。

並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠系爭公業於祭祀公業條例97年7月1日施行前即已存在，並未訂立規約（見原審卷第39頁）。

㈡系爭公業之首任管理人為張建生，張建生父親為張永臨，育有長男張建生，次男張建乾、三男張建圳（見原審卷第21頁）。

㈢張建生育有長男張迺無、次男張迺巡、三男張迺顯、四男張迺仁、五男張迺秋（見原審卷第21頁）。

㈣張建乾育有長男張迺炎、螟蛉子張迺永。

張迺永育有長男張佳福、次男張佳明、三男張平峰、四男張佳正、五男張佳和、六男丑○○（即上訴人）（見原審卷第21頁）。

㈤張建圳育有長男張迺喜，張迺喜育有養子張國清、張直康。

張國清育有長男張守進、次男張孫賢、養女張若蓉。

張直康育有長男張孫凱、次男寅○○（即上訴人）（見原審卷第21頁）。

㈥張高鴛育有長男張佳猷、次男張家錫、養女張對。

張家錫育有長男張紀多、次男張榮二、三男張孫勇、四男甲○○（即被上訴人）、五男卯○○（即被上訴人）。

張對育有長男張孫一。

張記多育有長男辛○○（即被上訴人）、次男癸○○（即被上訴人）、長女辰○○（即被上訴人）、次女未○○（即被上訴人）、三女申○○（即被上訴人）、肆女午○○（即被上訴人）。

張榮二於110年1月16日死亡，由丙○○（即被上訴人）繼承其派下權。

張孫勇育有長男丁○○（即被上訴人）、次男壬○○（即被上訴人）、三男乙○○（即被上訴人）。

張孫一育有長男巳○（即被上訴人）、次男張子定、三男子○○（即被上訴人）。

張子定育有長男戊○○（即被上訴人）、次男庚○○（即被上訴人）、三男己○○（即被上訴人）（見原審卷第21頁）。

㈦據新北市深坑區公所（下稱深坑區公所）檢送之系爭公業最新派下現員名冊及繼承派下全員系統表，顯示兩造皆被列為系爭公業之派下員（見原審卷第39至43頁）。

㈧系爭公業現任管理人甲○○於108年11月19日向深坑區公所申報公告欲將「養女：張高鴛」原列在祭祀公業之「長男：張建生」以下繼承系統，改列為「參男：張建圳」以下繼承系統（見原審卷第489頁）。

四、上訴人主張：張高鴛及張對均有同輩兄弟存在，並無適用祭祀公業條例第4條第1、2項規定而取得系爭公業派下權餘地，且張高鴛、張對生前亦未經斯時派下現員書面或會議決議同意列為派下員，其後代子孫即被上訴人對於系爭公業自無派下權；

且系爭公業派下現員除原審認定之42人外，尚應計入本院109年度重上字第657號確定判決所認定之張漢標等58人，則被上訴人提出之同意書自未符合祭祀公業條例第4條第3項所規定之同意門檻，無從取得派下身分等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：㈠上訴人是否有確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即謂有即受確認判決之法律上利益。

本件上訴人為系爭公業之派下員（參不爭執事項㈣、㈤、㈦），而祭祀公業為派下全體公同共有，若是欠缺派下員資格之人竟列為派下員，獲得享受祭祀公業祀產之公同共有權利，對於真正之派下員而言，其權利實已減損。

被上訴人既經列為系爭公業派下員（參不爭執事項㈦），將使上訴人之法律上地位（派下權）受有不安，且攸關上訴人對於系爭公業之財產權益，此種不安定狀態得以確認判決予以除去，堪認上訴人提起本件消極確認訴訟，具有確認利益。

㈡被上訴人辯稱張高鴛係由張建圳收養，而入戶於張建生戶籍內，招贅張潭為夫，所生子女皆歸屬妻家，伊均為張高鴛之後人，自為系爭公業之派下員，是否有理？⒈按祭祀公業條例97年7月1日施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。

無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。

派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。

該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。

派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。

二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。

祭祀公業條例第4條定有明文。

派下員之繼承事實發生於00年0月0日祭祀公業條例實施之後者，女子得否繼承為派下員，應依該條例第4條第2、3項規定定之；

反之，如派下員繼承之事實發生在該條例實施之前，且並未制訂規約者，女子能否繼承取得派下員資格，自應回歸臺灣民事習慣予以判斷。

準此，系爭公業於祭祀公業條例施行前已然存在，且未經制訂規約乙節，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈠），則張高鴛於39年4月17日死亡時（見原審卷第21頁)，既無規約可資遵循，有關是否取得其就系爭公業派下權之資格認定，自應參酌臺灣民事習慣以定之。

⒉次按祭祀公業係以祭祀祖先、及結合同姓同宗之親屬為目的而設立之獨立財產，其祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承自不同於一般遺產之繼承，而係依宗祧繼承之舊慣以定之，習慣上以男系子孫為限，女子原則上無繼承權，倘無其他子女，而係以繼嗣為目的收養女子，由養女承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分者，即非不得認其於該派下員死亡時，繼承其派下權；

反之，若已有其他同輩男性兄弟存在，則該養女並非為承繼宗祧之目的而收養，縱使招贅生有男子，該男子亦不得為派下員。

經查，張高鴛無論係歸入張建生抑或張建圳名下之養女，惟張建生育有長男張迺無、次男張迺巡、三男張迺顯、四男張迺仁、五男張迺秋（參不爭執事項㈢），張建圳育有長男張迺喜（參不爭執事項㈤），足見張高鴛斯時均有同輩兄弟存在，並非為承繼宗祧之目的而收養並招贅夫，自無從依臺灣民事習慣繼承取得系爭公業派下資格，其所生子女（含養子女）及再轉繼承人（即被上訴人）亦無派下權可言。

㈢被上訴人辯稱本院100年度上字第682號確定判決已認定伊為系爭公業派下員，上訴人應受其拘束，不得為相反主張，是否有理？經查，訴外人張世志前曾以張紀多（即辛○○、癸○○、辰○○、未○○、申○○、午○○之被繼承人）、張榮二（已歿，承受訴訟人為丙○○）、丁○○、壬○○、乙○○、甲○○、卯○○、巳○、張子定（即戊○○、庚○○、己○○之被繼承人）、子○○及上訴人、其他派下員為被告，主張系爭公業及祭祀公業張雙慶均為伊祖父張建生單獨設立，僅張建生之直系血親始有派下權，張建乾、張建圳一系均無派下權，請求確認張建乾、張建圳後人之派下權不存在等情，經本院100年度上字第682號判決認定張世志不能舉證證明系爭公業及祭祀公業張雙慶為其祖父張建生所單獨設立，故其認為張建乾、張建圳一系均無派下權乙節不足為採而駁回其請求（見原審卷第211至240頁），可見該案之訴訟標的法律關係為張世志以上情為由所提出之消極確認之訴，核與本件上訴人以張高鴛未因招贅夫婿生子而取得系爭公業派下權，被上訴人亦未經派下現員合法同意而取得派下權所為消極確認之訴訟標的法律關係並不相同，不生既判力，復未經兩造於前案提出訴訟資料而盡力攻擊防禦，自亦不受爭點效之拘束，是被上訴人辯稱本件不得為與本院100年度上字第682號判決相歧異之認定云云，尚無所據。

㈣被上訴人辯稱伊已取得系爭公業派下現員之同意書，依祭祀公業條例第4條第3項第1款規定而有派下權，是否有理？⒈被上訴人辯稱系爭公業之派下員已於98年7月23日作成同意書，同意派下員子孫如有養子女、螟蛉子亦具派下權，衡諸斯時系爭公業派下員共35人，有26人在同意書上用印，已符合祭祀公業條例第4條第3項第1款規定等語。

惟查，該同意書僅有用印無人簽名（見原審卷第341頁），而以形式上觀之，顯多為同種格式之印章，上訴人既否認其形式上真正，則該等印文是否為該等人士親自或授權蓋印，即不無疑義，被上訴人就此未能舉證以實其說，難認該同意書為真實可採；

況派下員張若蓉於原審證稱：伊沒有在同意書上蓋章，伊也不知道這件事，養子女有派下權這件事伊沒有表示過意見…伊大弟張守進、小弟張孫賢都是委託伊處理，他們應該都沒有同意等語（見原審卷第490頁），則以被上訴人所稱系爭公業斯時派下員共計35人（見原審卷第332頁），扣除張高鴛後代即張紀多、張榮二、丁○○、壬○○、乙○○、甲○○、卯○○、巳○、張子定、子○○等10人後為25人（計算式：35－10＝25），而該同意書上記載同意之派下員為26人，亦須扣除張紀多等10人，再扣除張守進、張孫賢、張若蓉等3人後，同意人數僅餘13人（計算式：26－10－3＝13），未逾派下現員三分之二以上書面同意之門檻（計算式：25×2/3＝16.67），故被上訴人以此辯稱取得系爭公業派下權云云，顯非有據，不能採信。

⒉被上訴人再辯稱系爭公業除渠等以外，於109、110年間之派下員尚有張進興、張瑞松、張瑞福、張瑞盟、張奇文、張淑凌、張淑靜、張淑婉、張心瑀、張世欽、張世明、張世傳、張世志、張宏基、張超俊、張展梅、張葳達、張孫瑋、張彥文、張凱欣、張芯綺、張佳雄、張佳印、張秋成、張立方、郎張幸、陳張好、張玲玲、張嚶嚶、張宸浤、張子豪、張宇荻、張云杰、張孫榮、丑○○、張守進、張孫賢、張若蓉、張孫凱、寅○○、張石城、張義信等共計42人（見原審卷第19、41頁、本院卷第411頁，下稱張進興等42人），則伊已取得其中31人所出具之同意書，載明：「…同意本公業三房派下員張高鴛招婿所生之子女、子孫…皆得以有繼承派下員資格」等語，自屬因派下現員同意而取得派下權（見本院卷第357、358頁），並提出該31份同意書及授權書、印鑑證明等件為憑（見原審卷第571至695頁）；

上訴人則主張除前揭張進興等42人以外，另有張漢標、張漢輝、張敬標、張世傅、張凱明、張宇貴、張凱榮、張國欽、張國武、張清木、張書豪、張嘉麟、張婷婷、張琳琳、張維茹、張維翔、張世銓、張世明、張勢昌、張仲毅、張仲達、張文龍、張文進、張宏賢、張宏德、張宏三、張淑華、張淑惠、張淑娟、張嘉隴、張愛玲、張郁英、張淑惠、張國松、張進興、張進義、張國銘、張志耀、張子世、張名淞、張子養、張子吉、張伯壽、張森義、張錦祥、張桂陽、張桂銘、張桂能、張清海、張清江、張然榮、張書誠、張朝輝、張明峰、張茂雄、張聰明、張竣傑、張書綺等共計58人（下稱張漢標等58人），亦為系爭公業之派下員，故縱使該31份同意書為真實，亦不符合派下現員三分之二以上書面同意之規定等語。

經查：⑴張漢標等58人前曾就派下權之爭議，以系爭公業為被告提起確認派下權存在之訴，經本院以109年度重上字第657號受理在案（下稱前案），而前案調取訴外人張昭賢、張紀多於本院100年度上易字第1214號事件所為之證詞，及該事件內張紀多與其他親族談話錄音之勘驗筆錄，佐以張紀多向深坑區公所申報時填載系爭公業為清光緒年間設立等情，互參以觀，認祭祀公業張雙慶與系爭公業之構成員均屬相同，僅出資購買土地設立祭祀公業之時間點有落差，且系爭公業復未就相關土地（即祀產）確屬張永臨一房單獨捐資購買舉證以實其說，自難僅憑系爭公業已亡故之管理人張建生係張永臨一房之子孫，即推認系爭公業名下財產為張永臨所捐資成立，且相關土地（即祀產）往昔非僅由張永臨派下子孫管理收益，系爭公業之公祠所列牌位係自張啟賞20世以下張氏祖先，非獨列張永臨一房而已，是張漢標等58人主張系爭公業係張氏祖先第23世永字輩14房子孫共同捐助設立公同共有，堪以認定，張漢標等58人既為張氏第23世張（永）溝、張（永）齊、張永階、張永祈、張永禮、張永源之現存共同承擔祭祀之繼承人，渠等請求確認對系爭公業之派下權存在，洵屬有據，並經前案判決張漢標等58人對系爭公業之派下權存在（見本院卷第413至439頁），系爭公業不服提起上訴，復經最高法院以110年度台上字第3122號裁定駁回而告確定（見本院卷第441至449頁）。

揆諸系爭公業並非法人，僅係以非法人團體之資格起訴或應訴之團體，其判決結果實質上均歸諸於祭祀公業派下員全體，易言之，以祭祀公業為當事人之民事訴訟，其派下員應受判決結果之拘束（最高法院90年度台抗字第88號、92年度台抗字第331號裁定意旨參照），從而張漢標等58人既經前案確定判決認定為系爭公業之派下員，加計張進興等42人後，派下現員至少有100人（計算式：58＋42＝100），被上訴人僅提出前述之31份同意書，顯未符合祭祀公業條例第4條第3項第1款「經派下現員三分之二以上書面同意」之規定，無從取得系爭公業派下資格甚明。

⑵被上訴人就此固辯稱派下現員應以經主管機關備查者為限，而張漢標等58人尚未報經深坑區公所備查，自不應計入派下現員之人數等情。

惟民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100年台上字第790號判決意旨參照）。

是本件系爭公業之派下員縱經報請深坑區公所公告並經核備在案，亦僅生行政備查之效力，張漢標等58人於公告時縱尚未列入派下員名冊中，因派下權係屬身分資格，採真實主義，倘派下員名冊確有不符，張漢標等58人自仍得申請深坑區公所更正派下全員證明書，不影響渠等自始為系爭公業派下員之事實，故被上訴人所辯，自不足採。

㈤綜合被上訴人前述各項證據觀之，均無法證明渠等有系爭公業之派下員資格，是上訴人請求確認被上訴人對於系爭公業之派下權不存在，洵為有據。

五、綜上所陳，上訴人請求確認被上訴人對於系爭公業之派下權不存在，自屬正當，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 湯美玉
法 官 周珮琦
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
書記官 強梅芳