臺灣高等法院民事-TPHV,110,上易,227,20211201,1

臺灣高等法院民事判決
110年度上易字第227號
上 訴 人 李登林
訴訟代理人 詹振寧律師
複 代理 人 林美伶律師
被 上訴 人 僑隆建設股份有限公司

法定代理人 袁震天律師
訴訟代理人 余盈鋒律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年12月30日臺灣基隆地方法院109年度訴字第121號第一審判決提起上訴，本院於110年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊於民國81年11月10日向訴外人旭成開發股份有限公司(下稱旭成公司)、林良恭購買基隆市○○區○○段0000地號、0000-0地號土地（權利範圍均為10000分之48，下稱系爭土地）及同段0000建號建物即門牌號碼基隆市○○區○○街000○0號0樓房屋（權利範圍全部，下稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產），分別與旭成公司、林良恭簽訂房屋預訂買賣契約書（下稱A契約）、土地預訂買賣契約書（下稱B契約），系爭不動產價金合計為新臺幣（下同）332萬元，伊並於81年11月10日繳付房屋款12萬元、土地款19萬元，及於81年12月13日繳付27萬元之買賣價款，扣除銀行貸款232萬元，合計已繳付自備款58萬元。

嗣因旭成公司、林良恭經營不善，兩造及旭成公司、林良恭三方同意由被上訴人承接旭成公司、林良恭就系爭不動產買賣契約之權利義務，三方並於83年9月23日簽立房屋、土地預定買賣協議書（下稱系爭協議書），被上訴人同意承接旭成公司及林良恭已受價款，視為伊履行系爭協議書價金之ㄧ部分，故伊於交屋時應結清之自備款為42萬元。

伊於86年5月10日將系爭不動產設定收件年期86年，字號基信字第007378號，擔保債權總金額為98萬元，存續期間86年5月7日至88年5月6日之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，作為擔保42萬元買賣價金給付之用，伊已陸續清償完畢，兩造已無債權債務關係。

縱系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭債權）存在，然系爭抵押權之存續期間至88年5月6日，其清償日期至遲為88年5月6日，系爭債權之請求權時效應自88年5月7日起算，於103年5月6日即因時效完成而消滅，而被上訴人於系爭抵押權擔保之債權請求權消滅時效完成後，5年間未實行其抵押權，其抵押權亦已消滅。

詎被上訴人於108年9月16日逕以伊積欠系爭抵押權所擔保之債務81萬元未清償為由，聲請拍賣抵押物，經原法院108年度司拍字第132號裁定（下稱系爭裁定）准許，被上訴人持系爭裁定向原法院聲請強制執行，由原法院以108年度司執字第31487號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。

惟系爭抵押權設定之存續期間已於88年5月6日屆滿，且該債權已不存在，系爭抵押權亦已消滅，系爭抵押權登記妨害伊就系爭不動產之所有權，伊自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，且系爭執行事件有債權不成立之事由，伊亦得請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序（下稱系爭執行程序），爰依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，請求確認兩造間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被上訴人應塗銷系爭抵押權登記、撤銷系爭執行程序等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。

並於本院聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。

㈢系爭抵押權之設定登記應予以塗銷。

㈣原法院之系爭執行程序應予撤銷。

二、被上訴人則以：上訴人於83年9月22日與伊簽訂系爭協議書，約定由上訴人向伊買受系爭不動產，總價款332萬元，由上訴人以自備款100萬元、銀行貸款232萬元支付。

系爭不動產於86年1月14日辦理交屋手續，該時兩造確認上訴人尚有自備款69萬元、預收款12萬9,265元，共計81萬9,265元之餘款未給付，兩造復於86年4月8日結算簽立協議書（下稱86年4月8日協議書），確認上訴人仍欠餘款81萬元，並約定設定第2順位之系爭抵押權以擔保該81萬元債務之清償，於系爭抵押權88年5月6日存續期滿即系爭抵押權所擔保之債權確定之日迄今，上訴人均未清償，該81萬元債務仍存在。

兩造就該餘款合意成立消費借貸契約，且該81萬元債務未約定返還期限，伊已於105年12月22日發函催告上訴人清償，上訴人於同年12月28日收受，伊之請求權時效係自106年1月29日起始行起算，自未罹於時效而消滅，系爭抵押權亦未消滅，上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，於法無據。

伊自得聲請拍賣系爭不動產受償，本件並無於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，上訴人請求撤銷系爭執行程序，亦無理由等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於81年11月10日分別與旭成公司、林良恭簽訂房屋預訂買賣契約書即A契約、土地預訂買賣契約書即B契約，由上訴人向旭成公司、林良恭購買系爭不動產，約定系爭建物價款133萬元、土地價款199萬元，合計總價金332萬元。

嗣因旭成公司、林良恭財務危機，繼續興建恐有困難，兩造及旭成公司、林良恭三方同意由被上訴人承接旭成公司、林良恭之權利義務，三方並於83年9月23日簽訂系爭協議書，被上訴人同意承接旭成公司、林良恭已受價款，視為上訴人履行系爭協議書價金之一部份，約定房屋價款、土地價款各約定為232萬元、100萬元，有系爭協議書、A契約、B契約附卷可憑（見原審卷第191-223頁、第227-257頁）。

㈡兩造就系爭不動產約定之買賣價金為332萬元，上訴人於辦理交屋手續時以銀行貸款給付被上訴人232萬元。

㈢上開A契約附件㈠付款明細表之「定金預約」欄下方記載「4萬元、收款日期81年11月10日」、「定金簽約」欄下方記載「8萬元、收款日期81年11月10日」，「備註」欄記載：「彰銀桃園分行No.22-76…81/12/13＄27万」。

B契約附件㈠付款明細表之「定金預約」欄下方記載「6萬元、收款日期81年11月10日」、「定金簽約」欄下方記載「13萬元、收款日期81年11月10日」，有A契約、B契約附卷可憑（見原審卷第221頁、第255頁）。

㈣上訴人於86年5月10日將其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，有系爭土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第21-31頁）。

㈤被上訴人以上訴人積欠其81萬元為由，向原法院聲請裁定准予拍賣系爭不動產即拍賣抵押物，經原法院於108年11月15日以系爭裁定准許，被上訴人即以系爭裁定及裁定確定證明書為執行名義，向原法院聲請強制執行，經原法院以系爭執行事件受理，有系爭裁定附卷可憑（見原審卷第33-37頁），並經本院調閱上開卷證核閱屬實。

四、上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已因清償完畢或罹於請求權時效而不存在，系爭抵押權亦已消滅，其自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，且系爭抵押權登記妨害其就系爭不動產之所有權，其亦得請求塗銷系爭抵押權登記，又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，其並得請求撤銷系爭執行程序，惟為被上訴人所否認，並執前詞置辯。

經查：㈠上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字 第1031號判例參照）。

本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被上訴人所否認，則該債權是否存在即不明確，並致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而得經法院以確認判決除去，揆諸首揭說明，上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。

⒉次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。

又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。

本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，此為被上訴人所否認，依前開規定及說明，自應由被上訴人就其抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證之責。

經查：⑴被上訴人辯稱兩造於86年4月8日會算結果，上訴人尚積欠其81萬元，並約定設定第2順位之系爭抵押權以擔保該81萬元債務之清償等語，業據其提出交屋證明單、協議書為證（見原審卷第81-83頁）。

觀兩造於86年1月14日辦理交屋手續時所簽立之交屋證明單，其上記載「結清自備款690000、結清銀行貸款2320000、預收款129265」，及於右下角特別註記：「應收690,000+129,265=819,265，尚無法支付，以2順位抵押支付。」

等語（見原審卷第81頁），可知兩造交屋時，上訴人尚有81萬餘元之款項未支付。

其後兩造結算簽立之86年4月8日協議書記載：「立協議書人…就買賣標的○○0區00棟0樓建物乙戶及其上基地持分…雙方權利義務已清，嗣後不得再行爭執，特立此書為證」，其上並以手寫註記：「註：餘額新台幣捌拾壹萬元正，办理二順位」等語，上訴人並於該協議書、上揭手寫加註部分蓋章及簽名（見原審卷第83頁）。

參以上訴人確於86年5月10日設定系爭抵押權予被上訴人，有土地及建物登記謄本附卷可憑（見原審卷第21-31頁），益徵兩造於交屋後之86年4月8日會算結果，上訴人確實積欠被上訴人81萬元，上訴人始依86年4月8日協議書約定，辦理第2順位抵押權予被上訴人。

上訴人雖否認上開交屋證明單上之簽名及印文為真正，然觀其後兩造結算之系爭協議書亦係載明上訴人未付款項為81萬元及設定第2順位抵押權以為擔保，二者記載之金額、內容大致相符，上訴人並確實設定系爭抵押權予被上訴人，堪認該交屋證明單應為真正，上訴人上開主張，不足採信。

⑵被上訴人另辯稱上訴人購買系爭不動產之銀行貸款與自備款如不足以支付全部價金時，其即將差額以消費借貸名義出借予上訴人，再由上訴人以系爭不動產設定抵押權擔保價金餘額即借款金額之清償，故兩造就該81萬元成立消費借貸契約等語。

觀上訴人於108年5月15日就拍賣抵押物事件向原法院陳報略以：「…其中之僑隆二順位之設定金額98萬元，但實際金額是當初公司之無息貸款81萬元，而且本人先前也繳了45萬元，因此所餘之36萬分3年繳清之由來」等情，有陳述書狀影本可稽（見原審卷第87頁），可知上訴人自陳向被上訴人無息貸款81萬元之事實。

參以上訴人向被上訴人購買系爭不動產支付價金之途徑包含「自備款」、「銀行貸款」及「公司（即被上訴人）貸款」等三種方式，此觀被上訴人之「○○客戶資料卡」所載即明（見原審卷第79頁）。

足認被上訴人抗辯上訴人購買系爭不動產之價金，因銀行貸款與自備款尚不足81萬元，以此買賣價金餘款81萬元作為消費借貸契約之標的而成立消費借貸契約，並以系爭不動產設定系爭抵押權擔保該81萬元債務之清償等情，應可採信。

⑶上訴人雖主張其於81年11月10日繳付房屋款12萬元、土地款19萬元，及於81年12月13日繳付27萬元之買賣價款，合計已繳付自備款58萬元，於交屋時應結清之自備款為42萬元，86年4月8日協議書未扣除58萬元云云，並提出A契約、B契約付款明細表、統一發票為證（見原審卷第221-225頁、第255頁）。

上開A契約附件㈠付款明細表之「定金預約」欄下方固記載「4萬元、收款日期81年11月10日」、「定金簽約」欄下方記載「8萬元、收款日期81年11月10日」，「備註」欄記載：「彰銀桃園分行No.22-76…81/12/13＄27万」。

B契約附件㈠付款明細表之「定金預約」欄下方記載「6萬元、收款日期81年11月10日」、「定金簽約」欄下方記載「13萬元、收款日期81年11月10日」（見原審卷第221頁、第255頁），然兩造於86年4月8日會算結果，上訴人尚積欠81萬元，並據以簽立86年4月8日協議書，其後亦依該協議書約定設定系爭抵押權，則上訴人於協議當時所積欠之款項，即應以該協議書兩造會算確認之結果為準。

況上訴人於108年5月15日就拍賣抵押物事件，亦係向原法院陳報其向被上訴人無息貸款81萬元等語，已如前述，而上訴人復於106年3月21日行政執行署宜蘭分署就被上訴人為義務人之92年度營所稅執特專字第00021790號行政執行事件（下稱行政執行事件）中陳稱：「約84年以前僑隆公司（即被上訴人）對我有工程款債權81萬元，我陸續還了45萬元，剩餘之36萬元約從86年起，我每個月匯到僑隆建設股份有限公司1萬元，直到全數繳清為止…」等語，亦有該署執行筆錄影本附卷可憑（見原審卷第89頁），再再顯示被上訴人對上訴人尚有81萬元之債權存在。

是上訴人上開主張，委不足取。

⒊上訴人又主張系爭抵押權所擔保之債權僅42萬元，已陸續清償完畢云云。

然上訴人於簽立86年4月8日協議書時，尚積欠被上訴人81萬元等情，已如前述，非如其主張僅餘自備款42萬元未給付，且其此部分主張，復與其於行政執行事件中陳稱陸續還款45萬元，剩餘之36萬元約從86年起，每個月還款1萬元之數額不符。

上訴人既主張其已清償完畢，自應由其就清償之有利於己事實，負舉證責任。

惟上訴人原稱其將所欠款項匯入被上訴人設於中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）之帳戶，然經原審函詢中華郵政結果，被上訴人並未於中華郵政開立儲金帳戶，有中華郵政109年11月10日儲字第1090295735號函在卷可稽（見原審卷第161頁），且上訴人復未提出證據證明其就86年4月8日協議書所示之債務已清償完畢，其上開主張，自不足採。

⒋上訴人另主張系爭抵押權存續期間至88年5月6日，所擔保之債權至該時應即存在，其清償日期至遲為88年5月6日，系爭債權之請求權時效應自88年5月7日起算，於103年5月6日即因時效完成而消滅，而被上訴人於系爭抵押權擔保之債權請求權消滅時效完成後，5年間未實行其抵押權，其抵押權亦已消滅云云。

然查：⑴按請求權，因15年間不行使而消滅。

又消滅時效，自請求權可行使時起算。

民法第125條前段、第128條前段分別定有明文。

次按民法第478條後段規定：消費借貸未定返還期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。

貸與人經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關係即行終止，而法律為使借用人便於準備起見，因設「1個月以上相當期限」之準備猶豫期間，故貸與人須俟該期間屆滿，始得請求返還。

準此，貸與人為終止契約之通知或請求後，於其1個月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度台上字第1954號民事判決意旨參照）。

另按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦定有明文。

⑵查兩造間就買賣價金餘款81萬元合意成立消費借貸契約，業如前述，上開81萬元債權之請求權消滅時效即應適用民法第125條規定，因15年間不行使而消滅。

又系爭抵押權所擔保之債權並未約定返還期限，此觀系爭土地及建物登記謄本所載系爭抵押權之清償日期為「依照各個契約約定」，而交屋證明單、86年4月8日協議書並未約定返還期限即明（見原審卷第23頁、第27頁、第81-83頁）。

依上開說明，自應由貸與人即被上訴人定1個月以上之相當期限催告返還，始得請求返還，於期間屆滿時，其消滅時效始開始進行。

本件被上訴人係於105年12月22日發函催告上訴人清償系爭抵押權所擔保之債務，經上訴人於105年12月28日收受該函，有遠見律師事務所105年12月22日105年遠律字第00075號函、掛號郵件收件回執為證（見原審卷第95-96頁）。

足見被上訴人於1個月催告期間屆滿後即自106年1月28日起始得請求上訴人返還上開81萬元，其消滅時效亦自該時起開始進行，該81萬元債權之請求權自未罹於消滅時效。

則系爭抵押權自亦無民法第880條於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅規定之適用。

上訴人雖主張系爭抵押權之權利存續期間為86年5月7日起至88年5月6日，是清償期至遲為88年5月6日云云，惟系爭抵押權之權利存續期間，僅係所擔保債權發生之期間，存續期間屆滿為所擔保之債權範圍確定之時點，與所擔保之債權清償期之概念並不相同，上訴人逕以權利存續期間屆至日期作為清償期，要不足採。

⒌末按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。

前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第881條之2定有明文。

是其擔保債權之範圍除原債權外，該債權嗣後所生之利息、遲延利息、違約金，與該債權合計不逾最高限額範圍者，亦為擔保效力所及（最高法院104年度台上字第1478號判決參照）。

系爭抵押權所擔保之債權存續期間至88年5月6日屆至，該時即為系爭抵押權所擔保之債權確定時點，上訴人於88年5月6日對被上訴人尚有81萬元債務未清償，而被上訴人於105年12月22日催告上訴人給付，上訴人於105年12月28日收受送達，應於106年1月28日前返還上開81萬元債務，均如前述，依上開說明，除原債權81萬元外，該債權嗣後所生之遲延利息，即自106年1月29日起算之法定遲延利息，於不逾最高限額範圍者，亦為系爭抵押權擔保效力所及。

經計算，至本件言詞辯論終結時止之法定遲延利息債務為19萬3,838元【計算式：81萬元×4年9月又13日（106年1月29日至110年11月10日）×5%=19萬3,838元】，連同原債權，合計為100萬3,838元（計算式：81萬元+19萬3,838元=100萬3,838元），已逾系爭抵押權最高限額98萬元，被上訴人抗辯系爭抵押權擔保之債權尚未清償，仍屬存在，應可採取。

堪認系爭抵押權所擔保之債權存在，是上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬無據。

㈡上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，是否有據？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。

惟如主債權一部消滅時，則否。

此乃基於抵押權不可分性所使然。

而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。

⒉查系爭抵押權所擔保之債權尚未因清償而消滅，已如前述，依上開說明，系爭抵押權所擔保之主債權未消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，是上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。

㈢上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程序，有無理由？⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。

強制執行法第14條第2項定有明文。

⒉被上訴人以上訴人尚欠抵押權債務81萬元未清償為由，於108年9月16日向原法院聲請拍賣抵押物，經原法院以系爭裁定准許，被上訴人持系爭裁定及確定證明書聲請以系爭執行事件為強制執行，有系爭裁定在卷可憑（見原審卷第33-37頁），並經本院調取原法院108年度司拍字第132號卷、系爭執行事件卷核閱無誤。

系爭抵押權所擔保之債權仍屬存在，已如前述，系爭執行程序之執行名義即系爭裁定並無債權不成立之事由，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定請求撤銷系爭執行程序，自屬無據。

五、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，請求確認被上訴人就系爭不動產所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在、被上訴人應塗銷系爭抵押權登記、撤銷系爭執行程序，為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、上訴人固聲請向財團法人金融聯合徵信中心函查被上訴人自80年起至90年止之金融機構開戶銀行及帳號資料，並依上開聯合徵信中心函覆資料再向各金融機構函詢被上訴人86年1月1日至89年12月31日止之客戶往來明細，以查明其所稱已陸續還款45萬元，剩餘36萬元，從86年起，每個月匯款1萬元予被上訴人之事實。

然兩造於86年4月8日協議書結算結果即已確認該時上訴人尚欠被上訴人81萬元，業經本院認定如上，且上訴人就其匯款至被上訴人何金融機構之何帳戶均無法說明，本院亦無從調查，故上訴人此部分調查證據聲請，核無必要。

又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 毛彥程
法 官 蔡世芳
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
書記官 何敏華