臺灣高等法院民事-TPHV,110,上易,826,20220215,1

臺灣高等法院民事判決
110年度上易字第826號
上 訴 人 邱靖鈞
訴訟代理人 李富湧律師
複 代理 人 李建賢律師
被 上訴 人 杜素菁

訴訟代理人 邱顯丞律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國110年6月30日臺灣新北地方法院109年度訴字第3283號判決提起上訴，本院於111年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人主張：伊為新北市○○區○○路0巷00號房屋（下稱E棟8樓）之所有人，亦為同巷00弄0號8樓（下稱H棟8樓）樓頂平臺（下稱系爭樓頂平臺）之共有人，被上訴人之父杜慶綏（已歿）原為H棟8樓之所有人，擅自在系爭樓頂平臺加蓋如附圖A所示增建物（面積49.46平方公尺，下稱系爭增建物），被上訴人則於民國108年11月3日因繼承取得系爭增建物之事實上處分權。

杜慶綏與被上訴人以系爭增建物無權占有系爭樓頂平臺，且妨害伊與其他共有人使用、通行系爭樓頂平臺之權利，伊得依民法第821條、第767條第1項規定，請求被上訴人拆除系爭增建物，將占用之系爭樓頂平臺返還予伊與其他共有人全體。

又被上訴人以系爭增建物無權占用系爭樓頂平臺，受有相當於租金之利益，致伊受損害，伊亦得依民法第179條規定，請求被上訴人自108年11月3日起至返還系爭樓頂平臺之日止，按月給付按該建物坐落基地即新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）申報地價年息10％，計算相當於租金之不當得利新臺幣（下同）61元。

二、被上訴人則以：杜慶綏與建商好房屋建設股份有限公司（下稱好房屋公司）於82年11月15日簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭契約）時，即有約定系爭樓頂平臺除公共設施外，平常歸頂樓住戶善良管理使用，建商並在各棟樓頂平臺加蓋增建物，交付各頂樓住戶使用。

系爭增建物自84年加蓋至今已超過20年，各共有人互相容忍，對於系爭增建物之使用管理未予干涉，歷有年所，亦已成立默示分管契約，全體共有人及繼受人均應受上開分管契約之拘束。

又系爭樓頂平臺所屬之公園大第公寓大廈（下稱系爭公寓大廈）區分所有權人會議於105年雖決議應按加蓋增建面積繳交管理費，惟並未決議系爭增建物應予拆除及系爭樓頂平臺應予返還，故區分所有權人已同意伊占有使用系爭樓頂平臺。

況系爭增建物周圍仍有空間可供其他共有人晾衣、通行及使用、修繕水塔等公共設施，伊並未妨害其他共有人之權利。

上訴人起訴請求伊拆屋還地及給付不當得利，違反誠信原則，其請求為無理由等語，資為抗辯。

三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應將系爭樓頂平臺上之系爭增建物拆除，將系爭樓頂平臺騰空返還上訴人及其他共有人全體；

㈢被上訴人應自108年11月3日起至前項之樓頂平臺騰空返還上訴人及其他共有人之日止，按月給付上訴人61元。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張兩造為系爭樓頂平臺及系爭土地之共有人，被上訴人因繼承取得系爭增建物之事實上處分權等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第98、279頁），且有建物登記第一類謄本、土地登記謄本、系爭增建物之照片及新北市三重地政事務所函及檢附建物登記謄本、建物測量成果圖、建築改良物登記簿可稽（見原審重簡字卷第21-33頁、原審訴字卷第315-333頁），而原審履勘測量系爭增建物占用系爭樓頂平臺之面積為49.46平方公尺，有原審履勘筆錄、複丈成果圖在卷可稽（見原審訴字卷第225-243、259頁），堪認此部分事實為真實。

五、上訴人主張系爭增建物無權占有系爭樓頂平臺，妨害其所有權之行使，依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物並返還占用之系爭樓頂平臺予其與其他共有人全體，及依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

爰就兩造爭執判斷如下：㈠被上訴人抗辯其依買賣契約約定成立分管契約，得占有使用系爭樓頂平臺，為無理由：⒈按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，固應認共有人間經由建商之媒介已合意成立分管契約（最高法院103年度台上字第2061號判決參照）。

惟查系爭契約第25條雖約定：「本約房屋頂樓屋頂除公共設施外，平時歸頂層住戶善良管理使用，但其他住戶為維護公共安全設施或安裝天線時，使用人不得阻止通行」（見原審卷第148頁），其他戶房屋預定買賣契約亦有此約定（見原審卷第393頁），為上訴人所不爭執（見原審卷第364頁），然上開約定所謂「善良管理使用」之字面文義，無從認有包括加蓋增建物占有使用樓頂平臺。

參以系爭契約第12條約定：「本約房屋為求結構之安全與外觀設計整體之協調完整，甲方（即買受人）同意絕對不要求變更外觀，同時亦不得要求乙方（即好房屋公司）為將來加蓋或違建預作準備」（見原審卷第144、385頁），可見好房屋公司已與各共有人約明基於結構安全及外觀設計等因素，不進行加蓋或違建。

從而各共有人於簽訂買賣契約時，顯無同意頂樓住戶在樓頂平臺加蓋增建物占有使用之意思。

且共有系爭樓頂平臺之4棟區分所有權人32戶其中23戶於109年12月24日簽署證明書表明從未約定由頂樓住戶在樓頂平臺上加蓋增建物（見原審卷第111頁），自不能僅憑系爭契約第25條「善良管理使用」之約定即認全體共有人已透過與建商簽訂買賣契約而就樓頂平臺加蓋增建成立分管契約。

⒉又據好房屋公司負責人林宬億（原名林文洲）函覆本院：好房屋公司係依主管機關審核通過之建造執照及建築設計圖起造公園大第集合住宅，並無在樓頂平臺加蓋建物或交付樓頂平臺加蓋建物，而各戶銷售售價係依照不動產銷售市場對於各樓層高度差異而產生樓層價差，與其他因素無關等情（見本院卷第113頁），可見好房屋公司並未在系爭樓頂平臺加蓋增建之事實，與各買受人所訂買賣契約亦無就樓頂平台約定專用及加蓋增建物使用之意思。

復觀系爭社區之使照圖記載樓頂平臺之「突二」為儲藏室、「突三」為水塔、「突一」為樓梯間（見本院卷第29頁），為兩造所不爭執（見本院卷第111、120頁），新北市三重地政事務所亦函覆：「突一」、「突二」、「突三」於第一次登記時之登載用途為「樓梯間、水箱、機械室、瞭望台、防空避難室及供公眾使用停車空間」，嗣因修法而修正用語而登載主要用途為「共同使用部分」、「共有部分」為等情，並檢附建物登記謄本、建物測量成果圖、建築改良物登記簿可稽（見原審卷第315-333頁），至於系爭增建物乃取得使用執照後所增建之違章建築，業經新北市政府違章建築拆除大隊函覆明確（見原審卷第191-197頁），足認系爭公寓大廈完工時在樓頂平臺所設置之「屋突」皆屬全體共有人共同使用之公有設施，並無系爭增建物之設置，自難認其他共有人已有同意頂樓住戶在樓頂平臺加蓋增建物使用。

⒊被上訴人雖抗辯系爭公寓大廈各棟屋頂增建物之磁磚等建材外觀與整棟建物一致，可見係建商原始加蓋云云。

惟林宬億已函覆本院，好房屋公司並未在樓頂平臺加蓋建物或交付樓頂平臺加蓋建物等情，且對照使照圖及新北市政府違章建築拆除大隊之查報情形，足認系爭增建物並非建商原始加蓋增建交付頂樓住戶使用，而被上訴人於原審履勘時亦自承系爭增建物為杜慶綏所建（見原審卷第226頁），可見其此部分抗辯難以採信。

況查系爭公寓大廈15戶頂樓中，僅其中10戶有在樓頂平臺加蓋增建物，且加蓋增建物外觀並非完全一致（見本院卷第29-57、91-93、151-153頁、原審卷第235、237頁之使照圖及照片），難認係取得使用執照前由建商所興建，應係領得使用執照後，由頂樓住戶各自在共用部分違規加建使用者，此屬二次施工，自亦不能據以認定全體共有人已透過與建商訂約而成立分管契約。

⒋綜上，被上訴人不能證明全體共有人於簽訂買賣契約時即已成立分管契約，約定頂樓住戶得在系爭樓頂平臺加蓋系爭增建物占有使用之事實，其此部分抗辯難認可取。

㈡被上訴人抗辯全體共有人多年來默示同意其分管使用系爭樓頂平臺，為有理由： ⒈按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之，依98年1月23日修正後民法第820條第1項規定，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

次按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。

⒉查系爭公寓大廈管理委員會（下稱管委會）於89年1月11日決議自89年2月起，違建部分須加收管理費，於91年12月5日復決議為求公平，樓頂加蓋部分應一律按坪數加收管理費，並列明杜慶綏應就系爭增建物所占坪數繳納管理費；

嗣區分所有權人會議於105年9月24日決議樓頂加蓋住戶應自89年2月起按實際加蓋坪數收取管理費，並增訂規約：「凡有加蓋之住戶，其超出所有權狀部分，應依照面積繳納管理費，若作營業用途應另加收租金」，再於107年9月22日決議聲請法院就欠繳管理費部分為強制執行等情，有89年1月11日、91年12月5日、109年4月25日、109年7月10日管委會會議紀錄、105年9月24日區分所有權人會議紀錄、管理費繳納收執聯、105年11月17日存證信函、107年9月22日區分所有權人會議決議可稽（見原審卷第39-41、45-49、65-73頁、本院卷第167、195-197頁），堪認系爭公寓大廈全體共有人對於系爭增建物占用系爭樓頂平臺以及系爭增建物為杜慶綏所有之事實，均已知悉，且容忍其占用，僅於105年9月24日區分所有權人會議決議並增訂規約規定被上訴人應按增建面積繳納管理費。

故被上訴人抗辯系爭增建物占用系爭樓頂平臺係基於系爭公寓大廈全體共有人之默示分管約定，並非無權占用等語，尚值採信。

⒊至被上訴人事後有未依上開決議及規約規定繳納管理費之情事，經管委會於109年4月25日決議請求被上訴人將樓頂平臺回復原狀歸還，雙方調解不成立，嗣管委會於110年9月25日區分所有權人會議中報告本件訴訟進行情形，並提案「頂樓加蓋管理費若所有權人超過乙年未如期繳納者，管理委員會有權以公共基金支付各項法律訴訟費用，向法院請求欠繳戶歸還頂樓平台。

如果住戶積欠管理費，經強制執行後再度積欠金額達其區分所有權總價百分之一者，管理委員會可訴請法院請該住戶強制遷離。

區大表決通過後納入社區規約執行」，惟此提案未達出席戶數4分之3同意而決議不通過（見本院卷第201-203、195-197、225-231、247-249頁），且被上訴人與管委會於110年11月2日就欠繳管理費部分已成立調解（見本院卷第235-237頁），益證系爭公寓大廈共有人就系爭增建物占用系爭樓頂平臺之情事，確有默示分管約定存在，而被上訴人有按增建面積繳交管理費之義務。

故被上訴人依默示分管約定，在系爭樓頂平臺加蓋系爭增建物占有使用，並非無法律上原因。

六、綜上，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定請求被上訴人拆除系爭增建物並騰空返還占用部分予其與其他共有人全體，及依民法第179條規定，請求被上訴人自108年11月3日起至返還之日止按月給付61元，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 15 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 楊惠如
法 官 林晏如
本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 15 日

書記官 簡維萍