臺灣高等法院民事-TPHV,110,勞上,107,20240124,3

臺灣高等法院民事判決
110年度勞上字第107號
上 訴 人即
附帶被上訴人 中央研究院

法 定 代理人 廖俊智
訴 訟 代理人 嚴珮瑄
黃祿芳律師
巫星儀律師
被 上 訴人即
附 帶 上訴人 薛世怡
訴 訟 代理人 林永頌律師
白禮維律師
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國110年3月12日臺灣士林地方法院109年度重勞訴字第15號第一審判決提起上訴，被上訴人提起一部附帶上訴，本院於113年1月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於㈠主文第一項確認兩造間僱傭關係存在；

㈡主文第二、三項命上訴人給付超過自民國一百零九年四月十一日起至一百一十一年十二月二十九日止，按月給付被上訴人新臺幣八萬九千零三十五元本息及按月提撥新臺幣五千五百二十六元存入被上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶部分；

㈢主文第四項命上訴人給付被上訴人新臺幣二萬一千二百九十八元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴；

上開廢棄㈡、㈢部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。

上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之五十四，餘由被上訴人負擔；

關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人薛世怡（下稱被上訴人）主張：㈠伊自民國106年3月20日起以約聘人員身分，任職於上訴人即附帶被上訴人中央研究院（下稱上訴人）智財技轉處（下稱技轉處）擔任經理一職，約定月薪為新臺幣（下同）8萬6,465元，聘任期間屆滿後，於107年度、108年度、109年度皆獲得續約（下合稱系爭聘約），109年續約時約定薪資為8萬9,035元，伊任職期間工作績效良好，於107年、108年年度獲得甲等、乙等之考評。

伊於107年至109年間請事假、病假、生理假，均合乎系爭聘約、中央研究院聘僱人員工作規則（下稱系爭工作規則）及中央研究院智技處數理人文組108年11月4日及同年月18日第40次及第41次組務會議（下稱系爭組務會議）之指示勸告，且伊107年至109年歷次請假出國均有使用特別休假（下稱特休），有敘明事由係出國旅遊，並於出國前完成應處理之工作，無因出國導致公務處理失當，縱部分事病假假單未勾選事由為出國，然由前後接續請假或搭配週休或國定假日之情事判斷，上訴人應知悉伊請假期間係出國。

況伊需藉由請事病假補足出國行程，乃因上訴人以不符系爭工作規則相關規定之複雜加班申請程序，使員工難以申請加班，而未能按實際加班時數請求給予補休。

伊固未將107年2月2日於大陸地區廣州機場過境轉機之情填載於請假單，然相關管制法令不適用於約聘僱人員，系爭聘約及系爭工作規則亦未有相關規定，伊無違反系爭工作規則第15條第1項第6款（下稱系爭第6款）第2、9、12、13、14目之情，不符合勞動基準法（下簡稱勞基法）第12條第1項第4款之解僱要件，上訴人於109年4月10日終止系爭聘約（下稱第一次終止）不合法。

㈡上訴人以伊於第一終止時未移交718筆營業秘密或機密資料（下稱718筆資料），依勞基法第12條第1項第4款及系爭第6款規定，於111年12月29日發函為第二次解僱（下稱第二次終止），然718筆資料非屬營業秘密或機密資料，伊於第一次終止時應移交之資料僅以上證48「移交清冊」所記載之「交接文件」為限，且第一次終止不生效力，伊尚未「離職」，縱有留存部分電子檔複本，亦無違反系爭聘約第24條保密義務約定，且伊留存相關資料電子檔，僅在供本件訴訟攻防之用，係為保全自己在法律上之合法權益，並已表明嚴守保密義務，迄無任何洩漏。

退步言之，縱認伊有違規之情，未侵害上訴人任何利益，屬情節輕微，頂多以申誡或記過之懲戒處分處理即可，上訴人逕解僱伊違反解僱最後手段性原則。

㈢上訴人至遲於109年2月21日即知悉其主張第一次終止事由及早在111年9月6日即已取得718筆資料，卻於109年4月10日始為第一次終止、111年12月29日始為第二次終止，均已逾30日除斥期間。

是上訴人二次終止契約均不合法，不生終止之效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在。

㈣伊得依系爭聘約及民法第487條規定，請求上訴人按月給付薪資8萬9,035元；

及依勞工退休金條例（下簡稱勞退條例）第31條第1項規定，請求上訴人按月提繳5,526元至伊之勞工退休金個人專戶（下稱系爭勞退專戶）。

復伊107年至109年出勤紀錄記載之加班時數，依勞動事件法第38條規定，推定係經上訴人同意執行職務，爰依勞基法第24條第1項、第2項、第39條規定，請求中研院給付24萬4,450元之加班費。

另系爭聘約或系爭工作規則均未賦予上訴人得嗣後撤銷、更改年度考核之權利，甚至上訴人於109年4月9日更改考核結果未依系爭工作規則第59條以「工作績效80%」、「其他20%」項目分別具體評比，逕將伊107年、108年之考績總分均改列為65分丙等，顯抵觸系爭工作規則而屬無效之法律行為等語。

㈤爰聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。

⒉上訴人應自109年4月11日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人8萬9,035元，及自各月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒊上訴人應自109年4月11日起至被上訴人復職之日止，按月提撥5,526元存入系爭勞退專戶。

⒋上訴人應給付被上訴人24萬4,450元。

⒌確認上訴人於109年4月9日考列被上訴人107年度考核丙等、108年度考核丙等之法律行為無效（未繫屬於本院部分，不予贅述）。

二、上訴人則以：㈠技轉處組長蘇春霖為端正風紀，於系爭組務會議宣示同仁病、事假浮濫（應以個人休假優先請）及假連假（特休假前後請事、病假），概為不許。

109年2月恰逢新冠肺炎疫情爆發，全國籠罩在恐慌中，被上訴人卻在辦公室內不斷劇烈咳嗽，傳聞在年假期間前往俄羅斯旅遊，伊查證後始知悉被上訴人於附表1「入出境記錄」欄所示出國期間前後請不扣薪之未逾5日事假、病假詳如附表2所示（下稱「系爭11筆請假記錄」），請假理由與事實不符，濫用事、病假，藉此保留可換取不休假工資之特休，因此於107年詐領2日工資計5,776元、108年詐領6小時工資2,226元、109年離職時詐領2日2小時之特休未休工資6,678元，涉犯貪污治罪條例，並均在假單上「是否出國」欄位不實勾選「否」，隱匿出國情事，構成系爭第6款第2、13、14目解僱事由，且被上訴人於107年2月2日出國期間有於大陸地區入出境（包含不入境轉機在內），卻未事前取得伊許可，違反「中央研究院人員申請赴大陸地區注意事項」規定（下稱系爭注意事項）、人員申報赴大陸地區SOP（下稱系爭SOP），不僅違反系爭工作規則，並違反國家法規，構成系爭第6款第9目解僱事由。

被上訴人無視系爭組務會議之勸告禁止，仍於109年1月20日至同年2月3日再不實請病假2日2小時，復於長官蘇春霖詢問時，矢口否認，飾詞狡辯，無意悔改，拒絕服從主管人員之合法合理指揮監督，經勸導無效致伊受有嚴重損害，構成系爭第6款第12目解僱事由。

再者，被上訴人因出國行程延宕各項公務，大多數案件於返回工作後已逾職務原訂之時效完成日，始向長官申請展延承辦期限，嚴重損害伊及創作人之權益。

伊乃於109年4月9日召開考核重評處理審核會議（下稱系爭考核重評會議），再次通知被上訴人陳述意見，被上訴人仍執前詞，客觀上已難期待伊採用解雇以外之懲處手段使被上訴人改善、調整其工作態度，故決議將被上訴人107年度及108年度之考績等次改列為丙等並終止契約。

㈡被上訴人依系爭聘約笫24條、中央研究院處理機密文書作業要點（下稱系爭作業要點）第13條第1項、中央研究院資訊機密維護作業要點第10條第2項等規定，有保密義務，不得將機密資料攜出辦公室或擅自留存，且伊於被上訴人109年4月10日離職時，要求其應將職務上使用、管理含有伊智慧財產權或機密資料之物件（不論其所在或形式）移交予伊，詎被上訴人於本件一審訴訟程序中提出原證23、24、26-1、26-2，内含有伊之營業秘密，伊遂向臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）提出被上訴人涉嫌違反營業秘密法等之告訴（案列111年度偵字第12298號，下稱系爭刑案），經搜索扣押後發現被上訴人擅自留存伊所有應秘密高達718筆資料，違反前揭約定及規定，並違反營業秘密法第13條之1第1項及第13條之3第3項，情節重大，構成系爭第6款解僱事由，伊據此於111年12月29日為第二次終止。

㈢政風室為依據法令設置於伊機關內之獨立機構，非隸屬伊轄下，伊直至109年3月25日政風室簽呈檢附被上訴人出入境紀錄時，方能知悉被上訴人請假有假別不符及隱匿出國之情，另士林地檢署扣押之資料高達9萬餘筆，伊經調查後，於111年12月19日才確認其中718筆資料屬伊營業秘密、機密資料，二次終止均未逾除斥期間。

㈣被上訴人知悉加班應依系爭聘約第5條第2項、系爭工作規則第37條、行政大樓出勤管理補充注意事項（下稱系爭補充注意事項）第3條第8項及技轉處108年3月5日第459次處務會議辦理，即由單位主管指派經勞工同意或勞工申請經單位主管同意後，送交人事室登錄在差勤系統中之「加班指派單」，被上訴人先前亦有循前開程序加班獲有補休假及加班費，故被上訴人是否實際加班，應以伊差勤系統登錄之「加班指派單」為依據，而非「個人每月出勤狀況表」記載進出辦公室之時間，且被上訴人常有於正常上班時間或延後離開辦公室之時間內，撰寫個人部落格旅遊文章、於社群平台分享旅遊心得，亦有為參與每週二、三、四晚上國標舞社團課程，固定在下班時間後仍滯留辦公室等待銜接行程，均非因業務所需而延長服勞務之工時，被上訴人未經申請、未經同意滯留辦公室之行為，並非加班，不得請求加班費。

㈤雇主對於受雇勞工所為之績效考核，屬人事範疇。

伊於109年4月9日依據系爭考核重評會議決議將被上訴人107年及108年考績等次改列為丙等，綜合考評及建議為「本處發現薛員該年度差差勤紀錄異常，薛員涉及不實之理由請假出國旅遊，其行為涉破壞紀律、有關法令禁止事項，情節重大及並有確實證據，爰該年度考績予以重評」，並無違背系爭工作規則之評分標準。

且伊將被上訴人107年及108年考績等次改列為丙等之決定係屬公法上行政處分，該行政處分業由伊申訴評議委員會109年6月9日作成申訴決定書在案。

縱認此屬民事私權關係，亦為高度屬人性事項，宜尊重主管單位對於屬人性價值之判斷餘地，民事法院應僅得審查其合法性，無從介入審查其妥當性等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判決㈠確認兩造間僱傭關係存在。

㈡上訴人應自109年4月11日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人8萬9,035元，及自各月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢上訴人應自109年4月11日起至被上訴人復職之日止，按月提撥5,526元存入系爭勞退專戶。

㈣上訴人應給付被上訴人2萬1,298元。

㈤確認上訴人於109年4月9日考列被上訴人107年度考核丙等、108年度考核丙等之法律行為無效。

並就前開第㈡至㈣項部分，依職權宣告假執行及上訴人供擔保後免為假執行，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

另就其請求加班費敗訴部分，提起一部附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡上訴人應再給付被上訴人22萬3,152元。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人對附帶上訴之答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（關於加班費，被上訴人於原審請求24萬4,556元，原審准許2萬1,298元，被上訴人僅就敗訴部分其中22萬3,152元附帶上訴，其餘敗訴部分106元，未聲明不服，不在本院審理範圍）。

四、兩造不爭執事項（見本院卷一第361至363頁）：㈠上訴人自106年3月20日起受聘為被上訴人技轉處之約聘人員，約定期間至106年12月31日、月薪為8萬6,465元。

期間屆滿後，於107年度、108年度、109年度接續獲得續約，109年度續約時約定薪資為8萬9,035元，每月1日給付，及為被上訴人按月提繳退休金5,526元至系爭勞退專戶。

又依勞基法第9條第2項規定，系爭聘約應視為不定期契約。

㈡上訴人技轉處數理組108年11月4日、18日系爭組務會議組長報告：本組請假需先經組長核可（人事上週布達），並事先登錄於GOOGLE共用日曆，觀察到異常現象如下：⒈以特休（病、事或其他）假，少量多次：上下班時刻請1～2小時。

以規避遲到、早退之事實。

除特休外，其他假別請出示證明，或書面說明。

⒉病事假浮濫。

應以個人休假優先請。

同上，請出示證明或書面說明。

⒊假連假：特休前後加請病、事假等，概為不准，國定及周休假日除外。

若提不出證明，也無書面說明，組長視狀況處置，情節嚴重者不予核可，並呈報上級。

該現象連續3個月內發生3次，或6個月內達5次視為差勤異常。

差勤異常將會成為平時考核之衡量因子（見原審卷一第144至147頁）。

㈢技轉處在109年4月7日通知被上訴人出席109年4月8日上午10時召開之處內考績會議並陳述意見，上訴人將被上訴人陳述要旨記載如被證12。

上訴人閱覽後並在上蓋章、簽名，並手寫『1090408/16：00』。

㈣上訴人於109年4月9日上午10時就關於被上訴人107年度及108年度考核結果開系爭考核重評會議，並於會議結束後以107年度考核、108年度考核結果重評通知書通知被上訴人，被上訴人進行申訴後，上訴人於109年6月16日法制字第1090505124號函以109年4月30日申訴字第1090003號中央研究院申訴評議委員會申訴決定書駁回被上訴人之申訴（見原審卷一第68至69、96頁、第390至435頁）。

㈤上訴人於109年4月10日以智財字第1090503118號函以勞基法第12條第1項第4款為由，終止與被上訴人間之僱傭關係（見原審卷一第98至104頁）。

㈥被上訴人於任職上訴人期間之入出境紀錄、中研院差勤系統登記假單內容及被上訴人部落格內容如被上訴人於原審提出之附表一(最後更正確認版)所示(即本判決附表1，見原審卷二第387至392頁)。

及被上訴人於107年2月2日出國期間有於大陸地區（廣州）不入境轉機，以及在事假、病假及生理假之假單上「是否出國」欄位之勾選情形如附表1所載。

㈦系爭工作規則第43條第1項第2、4款規定事假5日內不扣薪、病假（含生理假）15日內不扣薪。

㈧上訴人係在109年2月21日接獲政風室簽呈檢附移民署函覆之被上訴人109年1月1日起至同年2月5日之入出境記錄，109年3月25日接獲政風室簽呈檢附移民署函覆之被上訴人106年3月20日起至108年12月31日之入出境記錄。

㈨加班之相關規範包括系爭聘約第5條第2項、系爭工作規則第37條、系爭補充注意事項第3條第8項。

五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人以勞基法第12條第1項第4款為由，於109年4月10日第一次終止系爭聘約，不生合法終止之效力：⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。

次按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號、100年度台上字第2024號、109年度台上字第2214號判決意旨參照）。

又查系爭第6款第2、9、12、13、14目規定「聘僱人員有下列情形之一，本院（即上訴人）得不經預告終止契約:…違反勞動契約或工作規則，情節重大者。

以下為違反勞動契約或工作規則情節重大者:…(二)辦事不力、疏忽職守致生損害而有事實，致本院受有嚴重損害者。

…(九)違背國家法令情節重大，有具體事證且使本院受有損害者。

…(十二)拒絕服從主管人員之合法合理指揮督導，經勸導無效使本院受有嚴重損害者。

(十三)違反紀律或言行不檢情節重大，致嚴重損害本院聲譽，或誣陷侮辱同事，有確實證據使本院受嚴重損害者。

(十四)不當溢領金錢或擅自動用經管之財物，有具體事證者」（見原審卷一第74至75頁）。

⒉查上訴人於109年4月10日以智財字第1090503118號函對被上訴人為第一次終止，該函略以：被上訴人於107年2月2日至同年月20日、107年7月6日至同年月22日、108年1月25日至同年2月11日、108年7月4日至同年月27日及109年1月20日至同年2月3日，均有濫用事假及病假作為請假事由，卻隱匿出國情事，請假理由與事實不符，且系爭組務會議對於類此行為業已勸告禁止，被上訴人仍於109年1月20日至同年2月3日違反規定，另被上訴人於上述出國期間並有於大陸地區入出境之紀錄，卻未事前取得上訴人許可，違反系爭注意事項，經核被上訴人所為已構成系爭第6款第2、9、12、13、14目規定違反勞動契約或工作規則情節重大之事由，爰依前開規定及勞基法第12條第1項第4款終止契約等語（原審卷一第380頁）。

被上訴人則否認有事、病假不實及隱匿出國之情事。

又所謂情節重大，固不以系爭第6款例示之情形為限，然上訴人既係以系爭第6款第2、9、12、13、14目所定為解僱事由，而系爭第6款第2、12、13目均規定被上訴人違約情節是否重大以上訴人是否實際受有嚴重損害為要件，則就前揭各目之解僱事由即應以此為要件為準，上訴人復稱未排除其餘違反工作規則情節重大之情事云云，實為事後改列其解僱事由，揆諸前揭規定，不應准許，合先敘明。

⒊查系爭工作規則第43條第1項第2、3、4款規定：「聘僱人員因婚、喪、疾病或其他正當理由請假，假別分為婚假、事假、普通傷病假、生理假、喪假、公傷病假、產前假、產假、陪產假、家庭照顧假及公假等十一種。

准假日數及工資給付如下：…事假:因事必須親自處理者，得請事假，每年准給十四日，請假未超過五日者，工資照給，第六日起不給工資。

生理假:女性聘僱人員因生理日致工作有困難者，每月得請生理假一日，全年請假日數未逾三日，不併入病假計算，工資減半發給，其餘日數併入病假計算。

普通傷病假：因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在下列規定範圍內請病假，一年內未逾三十日部分，工資減半發給。

但全年請病假連同併入及不併入病假計算之生理假日數合計十五日以內者，工資全額發給；

超過十五日未逾三十日者，除工資減半發給，並依其未達三十日之日數每日加發半日工資外，超過十五日之日數，如尚有不併入病假計算之生理假日數，得於三日範圍內，每日再加發半日工資。

超過三十日者，第三十一日起，除不併入病假計算之生理假外，不給工資。

請假連續二日(含）以上者須附繳醫療證明:(一)未住院者，一年內合計不得超過三十日…」、第2項：「聘僱人員提出請生理假…本院不得拒絕，並不得因其請各該假別予以視為缺勤而影響其全勤獎金、考核或為其他不利之處分。」

、第44條：「聘僱人員因故必須請假者，應事先填寫請假單經核定後方可離開工作崗位或不出勤，如遇急病或臨時重大事故，得委託同事、家屬、親友或以電話報告單位主管，代辦請假手續。

如需補述理由或提供證明，當事人應於二日內提送，其工作單位按權責核定之。」

（見原審卷一第83至85頁）。

準此，聘僱人員因事必須親自處理者，始得請事假；

因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者才得請普通傷病假。

⒋上訴人主張被上訴人之系爭11筆請假記錄，請假理由與事實不符、濫用事假及病假，且隱匿出國事實等語，並舉下列事證為憑：⑴系爭11筆請假記錄即107年2月2日病假1日、7月20日病假1日、108年1月25日病假2小時、1月28日事假1日、7月4日病假4小時、7月5日事假1日、7月26日病假1日、109年1月20日病假5小時、1月21日病假1日、1月22日生理假1日、2月3日病假5小時，對照被上訴人之入出境紀錄（原審卷一第480頁，卷二第251、257頁），各請假當日均有出國，然被上訴人卻未在「請假單」上填載有出國之情（見原審卷一第266至269、271至275、278頁），除被上訴人於108年1月25日係搭晚間21時25分班機飛往香港（見原審卷二第389頁及不爭執事項㈥），故其於該日14時50分至16時50分請2小時病假（見原審卷一第274頁），確實並無出國情事外，上訴人主張被上訴人於前揭事、病假期間除108年1月25日外均在國外旅遊，卻隱匿出國乙情，應屬有據。

⑵查上訴人並未舉證證明被上訴人之109年1月22日生理假為不實；

及被上訴人主張其於107年底在辦公室摔傷，而持續進行復健，於108年1月25日因身體不適，於下午請假回家做復健運動並休養等情，業據提出適健復健科診所門診費用收據為憑（見原審卷一第160頁），均難認有不實之情事。

又被上訴人109年4月7日上午9時38分寄送主旨「敬覆智財字第1090502944號便箋」之電子郵件中，表示「本人出國主要請特休假或利用年假，但有時因特休假不足，因此請事假補足」等語（見原審卷一第360頁），且被上訴人自承其每次出國前就已經預定好出國及回國日期機票等語（見本院卷一第308頁），堪認被上訴人規劃出國行程時，即知悉自己之特休並不足以用於其所規劃之旅遊行程，且被上訴人就系爭11筆請假記錄，其申請請假之登錄時間觀察，除部分係拖延至回國上班後才補請假外，其餘均係在當日或前1至3日始踐行請假程序（見原審卷一第266至275、278、282頁），此與被上訴人以休假或補休假之請假時間均會提前半個月至數月不等且請假理由會記載出國（見原審卷一第284至295頁）之行徑明顯不同，足證被上訴人已預定在其已規劃之出國旅遊期間就請休假或補休假以外不足部分，欲以事假或病假補足，並刻意安排在緊接出國或返國之際，否則實難想像被上訴人於出國前幾日或返國之日，就恰巧在出國期間之其中未請特休之日期生病或有事需親自處理，故益證系爭11筆請假記錄除108年1月25日病假、109年1月22日生理假外，其餘所請事假或病假之請假事由均虛偽不實。

⑶被上訴人上揭病假期間，皆在國外度假旅遊，並於部分日期在部落格詳細撰寫遊記，難認身體有必須治療或休養之情，茲分述如下：①107年2月2日病假1日部分，部落格文章標題「2018不丹、尼泊爾遊記—邁向半百之旅(一)」，「2018/02/02（週五）TPE(14:30)—KTM (22:10) CZ3098」（見原審卷一第298頁）。

②107年7月20日病假1日部分，部落格文章標題「2018模里西斯---來去天堂(二)」，「2018/07/20（五）FlicenFlac---GrandBaie（大灣）早上先去Mall逛，沒有特別喜歡的耳環，於是買了件小洋裝…下午參加潛店MalyraTours的浮潛、潛水行程…今天天氣超好，是我們來模島唯一沒下雨的一天，當然要把握機會玩空拍。」

，並附上開心遊玩之全身照片3張（見本院卷一第423至424頁），難認被上訴人當天有因病必須治療或休養之情事。

③108年7月4日病假4小時部分，部落格文章標題「2019中亞--蛤--烏茲別克之旅(一)」，「2019/07/04（四）台北(16:50)---ICN首爾(20:20)韓亞航。

轉機時間20小時韓國仁川機場真的是窮人的轉機天堂，有許多椅子可供人平躺，非常容易進入甜蜜夢鄉，一不小心就一覺到天明。

也可以免費沖澡，還提供衛浴用品及毛巾」等語（見原審卷一第336頁），亦未見被上訴人有身體不適之情事。

④108年7月26日病假1日部分，部落格文章標題「2019中亞—買—吉爾吉斯之旅」「2019/07/26（五）烏茲別克安集延(Andijan)---塔什干(Tashkent)。

早上9:30從旅館出發，到巴士總站包計程車，安集延到塔什干，6小時車程…因為司機開價比我們的預期還低。

這趟旅途全程都有冷氣，十分給力，值得鼓勵」、「TAS塔什干(7/26 22:20)---首爾(7/27 08:55)韓亞航首爾(7/27 10:00)---台北(11:30)」（見本院卷一第441頁），亦未見被上訴人有身體不適之情事。

⑷被上訴人主張其於109年1月20日因就診而請假，隔日即109年1月21日依醫囑而有請病假休養之必要，及其於109年2月2日因假牙掉落等情事而感不適，故回國後109年2月3日晚上即前往敦煌牙醫診所就診等語（見本院卷七第158頁），並提出109年1月20日敦煌牙醫診所費用收據及乙種診斷證明書，其上記載被上訴人於該日罹患嚴重急性牙周膿腫，且需服用抗生素多天，需要多休養為宜等語（見原審卷一第164、166頁），以及109年2月3日敦煌牙醫診所費用收據（見原審卷一第168頁）為證，然被上訴人依序於109年1月20日8時30分、8時32分登錄差勤系統，先後填載109年1月20日12時至17時因牙周病請病假5小時、109年1月21日8時30分至17時30分因牙周病請病假1天且均填載未出國乙情，有差勤系統請假單可考（見原審卷一第267、268頁），則被上訴人自承109年1月20日12時至17時因就診而請假，故於當日8時30分許登錄差勤系統請假時尚未看診，如何預先得知醫囑隔天需要休養，而同時就109年1月21日請病假？可見其虛偽不實可能性甚高，而難認被上訴人於該2日確實有請病假之必要。

又被上訴人於109年2月3日17時39分登錄差勤系統，填載109年2月3日8時30分至14時20分因牙周病請病假5小時，且填載未出國乙情，亦有差勤系統請假單可考（見原審卷一第282頁），然被上訴人於109年2月3日下午12時2分才入境接受海關查驗（見原審卷二第258頁），再於14時20分至辦公室上班，故其當日請假時間與其在國外而無法上班之時間吻合，且被上訴人暨稱109年2月3日身體不適而需請病假，為何被上訴人不請假1天並於入境後立即就診，反而是入境後隨即上班、等到晚上再去看診？顯見被上訴人稱其109年2月3日有請病假之必要，並非無疑，尚難採信。

⑸綜上情狀以觀，被上訴人辯稱108年1月28日、108年7月5日事假，是在旅程途中向旅伴即其固定諮詢法律意見之對象諮詢意見，及與律師聯繫討論訴訟之處理事宜，另其於107年7月20日因服用瘧疾藥物身體不適而須休養；

107年2月2日、108年7月4日因出國前須趕工完成工作，經常加班，致身體不適；

108年7月6日旅途中略有身體不適而須休養；

109年1月20及21日因牙周病及施打抗生素、109年2月3日因前1日假牙掉落等情事而感不適等，均尚難採信。

上訴人主張被上訴人於附表2編號1、2、4至9、11所載事、病假部分隱匿出國情事，且請假理由與事實不符乙情，洵堪採信。

從而，上訴人主張被上訴人有系爭第6款第12、13目規定之拒絕服從主管人員之合法合理指揮督導，經勸導無效及違反紀律情事乙節，應屬可取，然上訴人並未能舉證證明其因此受有嚴重損害（詳後述），難認被上訴人有系爭第6款第12、13目規定之解雇事由。

另被上訴人於前述事、病假隱匿出國情事，且請假理由與事實不符，與系爭第6款第2目規定「辦事不力、疏忽職守」之文義不合，故亦難認構成系爭第6款第2目解僱事由。

⒌關於系爭第6款第14目不當溢領金錢部分⑴系爭工作規則第43條第1項第2、4款規定事假5日內不扣薪、病假（含生理假）15日內不扣薪，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦）。

⑵被上訴人107年1、2月之月薪為8萬6,465元（見原審卷二第62頁），時薪約為360元（計算式：86,465÷30÷8≒360，元以下四捨五入，以下同），因被上訴人於107年所請事假已滿5日（見原審卷二第387至389頁及不爭執事項㈥），是被上訴人於107年2月2日、107年2月20日請病假各1日不實，形式上溢領2日薪資共5,760元（360×8×2＝5,760）。

⑶被上訴人108年月薪為8萬9,035元（見原審卷一第64頁），時薪約為371元（計算式：89,035÷30÷8≒371），而被上訴人於108年1月28日事假1日、7月4日病假4小時、7月5日事假1日、7月26日病假1日均屬不實，已如前述，又被上訴人於108年已請事假4日（含前述事假2日，見原審卷二第389至391頁及不爭執事項㈥），尚有1日給薪事假，若被上訴人據實以告而請事假，上開病假1日4小時當中有1日仍給薪，其餘4小時則需扣薪，是被上訴人形式上溢領4小時薪資共1,484元（371×4＝1,484）。

⑷被上訴人於107年、108年請不扣薪病假用以出國旅遊，雖形式上有溢領薪資共計7,244元（5,760＋1,484＝7,244），然被上訴人於108年6月27日寄發電子郵件向代理人表示附件6個公文不必往下做，待其7月底回國再處理等語（見本院卷一第640頁），堪認被上訴人僅係將出國旅遊期間之事務，留待返國後處理，申言之，已將107年2月2日、107年2月20日請病假各1日、108年7月4日病假4小時共2日4小時應處理之事務，於出國旅遊後補行處理，縱使導致事務處理有延宕，屬工作績效之問題，應不構成系爭第6款第14目不當溢領金錢之解僱事由。

⑸被上訴人於109年1月20日病假5小時、1月21日病假1日、2月3日病假5小時，合計2日2小時，均屬不實，已如前述，然若被上訴人據實以告而請事假，上開病假2日2小時，未超過5日，仍應給薪。

至於上訴人雖於第一次終止後之109年6月29日，將被上訴人於109年度未休假工資3萬5,616元逕行匯入被上訴人帳戶乙節，有上訴人之簽呈、清冊及匯款資料可證（見本院卷一第97至99頁），然既是上訴人逕行匯入被上訴人帳戶，即難認被上訴人有故意不當溢領金錢，而該當構成系爭第6款第14目解僱事由。

⒍關於被上訴人於107年2月間出國旅遊在大陸廣州不入境轉機部分：⑴上訴人主張被上訴人系爭11筆請假記錄中之107年2月2日前往廣州，未於請假時申請許可或報服務機關核准，違反系爭注意事項及系爭SOP，違反系爭工作規則及國家法規，構成系爭第6款第9目違背國家法令情節重大，且使上訴人受有損害之解雇事由等語。

被上訴人辯稱系爭注意事項及系爭SOP未曾公布周知，其不知悉此等規範，且其非公務員，此等規範非國家法令，上訴人亦未因此受有損害等語。

⑵系爭注意事項第5.條規定：「公務員赴大陸地區應確實辦理請假手續，詳實申報請假事由、地點 ，並據實提出申請，不得未經申請即擅赴大陸地區或由第三地轉赴大陸地區，違者將依相關法令處罰。」

（見本院卷一第447頁），又行政院大陸委員會106年1月26日陸法字第1050401010號函「有關公務員及特定身分人員赴中國大陸機場轉機至其他 國家或地區……衡酌兩岸條例第9條之規定及維護國家安全與利益之立法本旨，公務員無論從中國大陸『入境轉機』或『不入境轉機（過境轉機）』，皆應屬兩岸條例第9條所稱『進入』大陸地區之行為……」（見本院卷一第95、96頁），準此，所謂赴大陸地區包括不入境轉機在內，且系爭注意事項適用對象為公務員，而被上訴人為約聘人員，兩造間為私法上僱傭關係，適用勞基法、勞退條例、勞工保險條例等相關法規乙情，此觀系爭聘約第5、6、8、10、11、13、14、20、22條約定及系爭工作規則第1條規定即明（見原審一卷第62至67頁），復有改制前行政院勞工委員會勞動1字第0960130914號函公告公立學術研究服務業非依公務人員法制進用之臨時人員自97年1月1日適用勞基法（見本院卷二第443頁）及被上訴人之離職證明書（見原審卷一第106頁）可憑。

從而，被上訴人並非系爭注意事項之適用對象。

縱使系爭注意事項屬國家法令，被上訴人亦不構成系爭第6款第9目違背國家法令之情事。

⑶查系爭SOP最右方一欄記載：「簡任第10職等以下人員（含約聘僱人員）（含薪額在500元以下之副研究員、助研究員、研究助理、助理）」→「赴大陸一星期前，至赴陸申報系統線上登錄…」等，並在最下方「作業注意事項:(二)赴中國大陸機場轉機至其他國家或地區，無論屬入境轉機或不入境轉機，均須於赴陸前報准或申請許可。」

（見本院卷一第445頁），是系爭SOP係上訴人對院內人事管理之內部規範，非屬經法律授權所頒佈之法規命令，而系爭第6款第9目涉及雇主之懲戒解雇事由，影響勞工之工作權及生存權，該目規定之「國家法令」，解釋上應係指法規命令而言。

又系爭工作規則第82條規定：「本規則若有法令修改、未盡事宜或涉及聘僱人員其他權利義務事項，本院得視實際需要，按照有關法令規定辦理之。」

（見原審卷一第95頁）。

而上訴人主張其得依系爭工作規則第82條規定，視實際需要，將其他法令作為系爭工作規則之補充，違反該法令規定，即屬違反系爭工作規則，其基於內部管理需求，歷來均要求約聘僱人員比照「簡任第十職等及警監四階以下未涉及國家安全機密之公務員及警察人員赴大陸地區作業要點」第4點辦理，並下達系爭注意事項、系爭SOP，則依系爭工作規則第82條補充規定意旨，若有違反其一，即屬違反系爭工作規則等語。

查被上訴人於107年2月2日請假單上填載未出國，並填載未赴大陸地區（見原審卷一第278頁），且系爭注意事項經由系爭工作規則第82條規定成為系爭工作規則之補充內容，並使被上訴人受規範，然此係因系爭工作規則第82條規定所致，因此，被上訴人前述未揭露進入大陸地區轉機等行為，僅得認係違反系爭工作規則，並非違反國家法令。

另證人張正岡結稱：伊從73年任職於上訴人，至110年6月1日退休，最後職位是技轉處簡任秘書，伊不知道被上訴人到大陸、港澳地區或在這些地方轉機不入境，要事前取得上訴人許可等語（見本院卷二第173頁）；

證人即原任職技轉處、為被上訴人同事之張震宇證稱：伊印象中約聘僱人員到大陸地區不須事先或事後報備，不知道有系爭SOP，以前從沒人告訴伊在大陸地區轉機要報備等語（見本院卷二第28、29頁），則曾為被上訴人主管、同事之前開證人均不知約聘人員在大陸地區不入境轉機須事前經上訴人許可，可見上訴人並未就系爭注意事項、系爭SOP之相關規定向被上訴人宣導，則被上訴人辯稱其不知在廣州不入境轉機須經上訴人許可乙節，應屬有據。

⑷綜上，被上訴人於107年2月2日出國旅遊在大陸廣州不入境轉機，但未於請假前申請許可，且未於請假單揭露進入大陸地區之行為，固違反系爭工作規則，然不構成違背國家法令，被上訴人亦不知有系爭SOP，況且被上訴人僅轉機不入境，上訴人並未舉證明其因此受有何具體損害，自不構成系爭第6款第9目之解僱事由。

⒎上訴人所指被上訴人違反系爭聘約及系爭第6款第12、13目規定，未達「情節重大」程度，且解僱不符合最後手段性原則：⑴按勞基法第12條第1項第4款規定之「情節重大」係不確定法律概念，解釋上應以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之。

是勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量因素（最高法院112年度台上字第1099號判決意旨參照）。

又依系爭第6款第12、13目規定，拒絕服從主管人員之合法合理指揮督導，經勸導無效及違反紀律之行為，須致上訴人受有嚴重損害或致上訴人之聲譽嚴重受損，方屬「情節重大」，而構成該等規定之解僱事由（見原審卷一第75頁）。

⑵查技轉處組長蘇春霖於系爭組務會議報告有關請假異常現象之宣導：病、事假浮濫，應以個人休假優先請。

除特休外，其他假別請出示證明或書面說明；

假連假：特休前後加請病、事假等，概為不准，國定及周休假日除外。

該現象連續3個月內發生3次，或6個月內達5次視為差勤異常，差勤異常將會成為平時考核之衡量因子等語（見原審卷一第252至256頁），此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），則從避免病、事假浮濫，不准假連假之意旨觀之，該會議報告所禁止者，為故意請病、事假以造成連假之狀況，若真有在特休前後請病、事假之必要，實無禁止之理，至於不實之事、病假自在禁止之列。

又被上訴人於系爭組務會議後，於109年1月20日至同年2月3日出國期間，所請109年1月20日病假5小時、1月21日病假1日、1月22日生理假1日，是在109年1月23日春節假期即國定假日之前；

109年2月3日病假5小時，係在109年2月2日星期日即周休假日之後，雖非在特休假前後，然除生理假外，被上訴人於109年1月20日病假5小時、1月21日病假1日、2月3日病假5小時均屬不實，確實濫用病假3次，違反紀律及系爭組務會議主管之指示，惟系爭組務會議宣示該等差勤異常係作為平時考核之衡量因子，並未提及構成解僱事由，上訴人應舉證證明其因被上訴人於107至109年間濫用附表2編號1、2、4至9、11之事、病假而受有嚴重損害，始具有系爭第6款第12、13目規定之解僱事由。

⑶上訴人主張被上訴人107、108年間隱瞞出國及事、病假不實，致延宕案件進程，甚至廠商放棄進行技術轉移，造成其受有公文不當展期325天、利息3萬5,479元及授權金255萬元損害等語，並提出被上訴人於108年6月27日向代理人表示附件6個公文不必往下做，待其7月底回國再處理之電子郵件、上證9統計表及公文瀏覽頁數、公文展延申請單（見本院卷一第639、640頁，卷二第277至319頁），及蘇春霖結證：伊是被上訴人的直屬長官，上證9是伊依據展期單製作的，被上訴人之展期單會先經過伊批核，一般而言，經理在展期單所呈現的理由，伊會採用信任的方式，損害的計算是根據科技基本法受到國家政府補助之研究計畫衍生之研發成果，其技轉之權益收入得依一定比例分配予國庫、創作人（發明人）與執行單位，所以被上訴人用不實的展延單所延後的權益收入，其受害者包括上述之人，現在科技發展速度非常快，競爭非常激烈，技術晚1天到廠商手中開發，對整個社會國家就是一個損失。

授權金255萬元之損害，是上證9第12案一個成熟的技術，與第4案（表格內寫第7案是筆誤）是相同的技術群，因此合理的認知成熟的技術廠商進行保密簽約，應有極高的意願完成授權，除非承辦經理即被上訴人有延宕的疏失，伊沒有去問廠商為何不跟上訴人簽約。

因遲延契約完成或權益收入分配所造成計息損害，是以公文延宕天數，按表格製作時期四大行庫平均存款利率0.6%/月（0.02%/日）計算，在107、108年度，長官不知道被上訴人以欺騙的手段製作這些展延單，因此並未將這些案件列為延宕案件等語（見本院卷二第175、178至182頁）為證。

惟查，上證9第12案廠商雖與上訴人簽署保密條款，然嗣後不簽約之原因多端，蘇春霖復未詢問該廠商不簽約之真正原因，僅憑自己推論權利金255萬元損害係因被上訴人有延宕授權契約簽訂的疏失所致，難認可取。

又張正岡結稱：伊從73年任職於上訴人，至110年6月1日退休，最後職位是技轉處簡任秘書，被上訴人的公文伊都會看到，被上訴人有公文申請展延，大部分都能在時效內完成，還算可以。

因一般辦理時限都很短，亦即最速件1天、速件3天、一般案件5天，這是文書管理規定的時限，技轉處的同仁一般都沒辦法在時限內完成，一般展延原因都是尚在辦理中，展延有很多程序，伊也會定期追蹤，如果有特殊案件會列入專案追蹤等語（見本院卷二第164、173頁），堪認依上訴人規定之時效，技轉處人員一般都沒辦法在時限內完成，被上訴人大部分都能在時效內完成，且被上訴人107年、108年不實請假部分為附表2編號1、2、4至7之107年2月2日病假1日、7月20日病假1日、108年1月28日事假1日、7月4日病假4小時、7月5日事假1日、7月26日病假1日，共計5天4小時，上訴人卻稱其因此受有公文不當展期325天之損害云云，顯係將被上訴人合法請假部分或因上訴人所定時限太短等原因延誤部分計入，難認有據。

另上訴人主張以被上訴人遲延契約完成或權益收入分配所造成計息損害，以公文延宕242天，按四大行庫平均存款利率0.6%/月（0.02%/日）計算損害利息3萬5,479元云云，然上訴人所謂公文延宕天數不可採信，已如前述，且月息0.6%，相當於年息7.2%，上訴人亦未提出憑據，亦難認可取。

因此，上訴人主張其因被上訴人於107年、108年不實請假受有公文不當展期325天、利息3萬5,479元及授權金255萬元損害云云，核屬無據。

⑷上訴人復稱被上訴人為其約聘人員，具刑法第10條第2項第1款公務人員身分，若以不實理由詐領薪資，最低本刑為有期徒刑7年，即使詐領金額低經減刑後最低本刑亦高達有期徒刑3年6月，仍屬情節重大等語。

然查，被上訴人雖請不扣薪病假用以出國旅遊，形式上溢領薪資共計7,244元，但實際上已補行處理該2日4小時應處理之事務，實質上並無溢領薪資之情事，已如前述，且由此亦可認被上訴人並無為自己或第三人不法之所有之意圖，難認被上訴人有詐取財物之故意。

又被上訴人與上訴人間係私法上僱傭關係，被上訴人之工作係辦理洽談技術授權事宜暨擬定合約、簽約事宜、專利之審查、申請等，有系爭聘約可稽（見原審卷一第62頁），並據蘇春霖證述明確（見原審卷三第15頁），是被上訴人不具公務員身分，且所從事無涉公權力行使之私經濟事務，無貪污治罪條例、刑法貪瀆罪之適用（最高法院98年度台上字第2828號刑事判決意旨參照），上訴人前開主張，亦非可取。

⑸上訴人主張其建議被上訴人自行撤銷不實病假、事假，重新改以符合系爭工作規則給假規定之方式補辦請假程序，遭被上訴人拒絕等語，為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，尚難採信。

⑹綜上，被上訴人違反紀律，且不服從主管指揮監督，濫用附表2編號1、2、4至9、11之事、病假，造成公務延宕7天6小時，復不承認有請假不實之情事（見原審卷一第365、394至398頁），但上訴人未能舉證證明其受有嚴重損害，已難認構成系爭第6款第12、13目解僱事由。

又上訴人係在系爭組務會議後首次違反該會議之主管報告內容，該會議復宣示差勤異常構成平時考核之衡量因子，完全未提及解僱乙事，且依系爭工作規則第59條、第60條、第65條等規定，不服從指揮、態度傲慢，情節較重者，予以記過處分；

遭記過處分者，不得考列甲等；

最近3年均考列乙等者，或考列1次乙等及1次丙等以下者，契約期滿不予續聘(僱），或徵得當事人同意，改以較低薪級或另以其他支薪標準表聘用等（見原審卷一第89、90、92頁），參以考核、懲戒結果，影響被上訴人之薪資金額及將來遭解僱之可能性，已足嚇阻被上訴人違規再犯、維持上訴人內部秩序及紀律之作用，難認構成情節重大，上訴人逕行解僱被上訴人，與被上訴人前開違規行為在程度上亦不相當，不符解僱最後手段性原則。

從而，堪認上訴人第一次終止並不合法，不生終止之效力。

㈡第二次終止合法，兩造間僱傭關係自111年12月29日起不存在：⒈系爭第6款所規定解僱事由為「違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」

「以下為違反勞動契約或工作規則情節重大者:(一)…(十六)…」（見原審卷一第75頁），文義上並未限制「情節重大」之情形以該款所定16目者為限，故解釋上該款所列16目情形，應僅係例示規定，有該16目所定以外之情形，而違反系爭聘約或系爭工作規則且情節重大者，仍構成系爭第6款之解僱事由。

⒉查上訴人於111年12月29日以智財字第1111703545號函向被上訴人表示：士林地檢署自被上訴人住處查扣之硬碟，其中718筆資料，為其應秘密之資料，依系爭聘約及其相關規定，不得在辦理業務完畢後擅自留存於辦公處所外，並應於其命移交職務上使用、掌理含有其智慧財產權或機密資料之物件（不論其所在或形式）時移交，不得再留有任何形式之複本或電磁紀錄，是被上訴人所為已違反系爭聘約笫24條、系爭作業要點第13條第1項、中研院資訊機密維護作業要點第10條第2項等規定，及違反營業秘密法第13條之1第1項及第13條之3第3項，構成系爭第6款規定之情形，情節重大，並據此終止兩造間僱傭契約等語（見本院卷二第361至362頁）。

被上訴人則辯稱718筆資料非屬營業秘密或機密文件，第一次終止不合法，其仍在職，得留存718筆資料，且上訴人命其應移交之資料以上證48交接清單為限，不含718筆資料，其為保全自己法律上權益，留存718筆資料等電子檔，俾訴訟上主張，未違反系爭聘約或系爭工作規則，退步言，亦非情節重大之違失，第二次終止已罹於30日除斥期間等語。

⒊被上訴人依系爭聘約及系爭工作規則，就研發人員所揭露技術資料概要、專利申請相關資訊、技轉處承辦之授權、合作研究、委託研究、保密、材料移轉等契約内容及相關收款資訊等，負有保密義務：⑴系爭聘約第24條保密義務約定：「(四)乙方（即被上訴人）因執行工作而知悉、接觸、取得要派單位之任何業務相關資料，應採取必要之保密措施以善盡保密義務，除依法令規定或取得要派單位之書面同意外，不得擅自對外公佈、告知或移轉予任何第三人，或協助第三人獲悉該資料與機密之內容，或對外發表。

乙方亦不得為自己或第三人之利益，而使用該業務相關資料。

(五)乙方自甲方（即上訴人）去職或甲方、要派單位提出請求時，應立即歸還所有屬於要派單位之供應品、設備或業務文件資料，且不得留有任何形式之複本及電子紀錄。

(六)乙方因本契約所負之保密義務，不因本契約終止、撤銷、無效或不成立而失其效力。

如有違反者，乙方應負相關民、刑事法律責任。」

（見原審卷一第63、67頁），是上訴人請求被上訴人提出因執行工作而知悉、接觸、取得之任何業務相關資料時，被上訴人依約即有提出之義務，且不得留存複本及電子紀錄，不因被上訴人是否辦理離職而有不同，被上訴人辯稱因第一次終止不合法，其無移交之義務，仍有留存業務相關資料之權利云云，難認可取。

又上訴人於第一次終止時交付給被上訴人填寫之中研院離職人員交代清單最下方載明「附註：有關機密資料物件等移交，離職人員應將其職務上使用、管理含有本院智慧財產權或機密資料之物件（不論其所在或形式）移交本院，上述物件包括但不限於：書面資料、材料文件、照片、手冊、筆記、磁片、磁性紀錄等。

各單位可依實際需要，自行製作該項目移交清冊，就所需移交物件細項逐一清點移交完畢並切結後，再於本清單上簽章」，被上訴人並於該交代清單上親自書寫「薛世怡配合辦理離職程序」（見本院卷二第353頁），足認上訴人於109年4月10日第一次終止時要求被上訴人將職務上持有含有上訴人之智慧財產權或機密資料之物件移交，不得留存，依系爭聘約第24條約定，被上訴人有移交且不得留存之義務，況且被上訴人亦表示同意配合辦理。

再者，被上訴人辯稱其於109年4月11日應移交之範圍以蘇春霖109年4月13日所製作之上證48交接清單為限等語，然為上訴人所否認。

查蘇春霖於上證48簽呈中載明交接清單所列者係被上訴人目前承辦業務及主責案件（見本院卷六第457頁），而被上訴人於111年12月29日接受上訴人調查時就士林地檢署所扣得被上訴人住宅處電腦及硬碟中有關上訴人之資料陳稱：有部分係承辦案件取得檔案（包含不分組業務、立法院業務、數理組業務、代理他人業務方式取得），部分係交接取得非承辦檔案或參考目的取得或不確定是否交接而來等語（見本院卷二第363頁），足見被上訴人職務上持有哪些含有上訴人之智慧財產權或機密之資料，僅被上訴人自己清楚，被上訴人亦自承於第一次終止辦理離職時，未告知蘇春霖其有留存718筆資料等語（見本院卷七第581頁），蘇春霖實無從知悉被上訴人留存718筆資料而將之列入交接清單內，且被上訴人依系爭聘約第24條約定及前述中研院離職人員交代清單最下方之「附註」所載，被上訴人須移交所持有上訴人之智慧財產權或機密文件，縱使被上訴人當時不知機密之意義為何（僅係假設，並非矛盾），被上訴人亦得向上訴人詢問或請其主管檢視所持有之職務上物件是否屬機密資料，尚不得以此為由而免除其移交之義務。

從而，堪認被上訴人應自行將職務上持有含上訴人之智慧財產權或機密資料之所有物件，不以上證48交接清單所列為限，於109年4月10日移交予上訴人，不得留存。

⑵文書處理手冊第49條、第50條中段、第51條、第52條、第54條第3項依序規定：「機密文書區分為國家機密文書及一般公務機密文書」「各機關處理機密文書，除依國家機密保護法與其施行細則及其他法規外，依本手冊辦理」、「一般公務機密文書列為『密』等級」、「一般公務機密，指本機關持有或保管之資訊，除國家機密外，依法令有保密義務者」、「各機關應就其主管業務，依第49點第2項各法規所定事項，於必要之最小範圍內，分別詳定應保密事項之具體範圍」、「凡委託其他公民營機構或個人研究、設計、發展、試驗、採購、生產、營繕、銷售或保管文件，涉及機密事項，其文書處理規定如下：…(三)為使受託者瞭解並配合採取保密措施，委託單位應要求簽訂「保密契約」或於主契約中規範『保密義務條款』，明定業經標示為機密之文書，縱使契約終止或解除，非經解密，受託者仍應採取保密措施。」

（見本院卷二第458、459頁）。

準此，上訴人有關委託研究契約、授權生產等契約中有「保密義務條款」或另簽訂「保密契約」，可推認該等契約涉及機密事項。

⑶系爭作業要點第2條第1項第2、3款、第5項第2款、第6項規定：依國内外合作協定中應負責守密事項、研究成果專利申請案件、有關個人人事資料、應行保密事項之電腦資料及程式等，屬機密文書；

及第13條第1項規定：「機密文書之保管：(一)機密案件不得攜出辦公處所，其有攜離必要者，需經機關首長或其授權單位核准。」

（見本院卷二第355、358頁），是上訴人與廠商間所簽署之合作協定或契約中約定之保密事項、上訴人之人事資料及應行保密事項之電腦資料及程式均屬上訴人之機密文書。

又技轉處108年9月17日訂定智財資料庫管理要點第2、4、5條依序規定：「本處智財資料庫（以下簡稱「本資料庫」）應登錄下列資料：(一)研發人員向本院揭露技術之資料概要。

(二)專利申請及獲證相關資訊。

(三)本處承辦之授權、合作研究、委託研究、保密、材料移轉、優先權合約、轉讓、備忘錄等契約内容及相關收款資訊。」

、「帳號之申請，需求人員經直屬主管同意後，向本資料庫帳號管理者申請建置；

為維護資料安全，各資料庫使用人員之帳號密碼應對外保密。」

、「本資料庫内合約及收款資訊由專案經理建檔完成後，經本資料庫審核主管確認後鎖定資料；

如因相關合約增修或其它核定之修改事由，承辦人需憑相關核定公文，於本資料庫系統提出修改資料之申請，經審核主管解鎖後，由專案經理進行資料修改，並由審核主管確認修改内容後鎖定資料。」

；

第3條則規定得使用智財資料庫之人員及其使用權限（見本院卷四第50頁），是依該管理要點規定，關於研發人員所揭露技術資料概要、專利申請相關資訊、技轉處承辦之授權、合作研究、委託研究、保密、材料移轉等契約内容及相關收款資訊，均屬須對外保密之機密資料，而屬系爭作業要點第2條第1項第2、3款、第6項規定之機密文書（含應行保密事項之電腦資料及程式）。

⑷中研院資訊機密維護作業要點第10條第2項規定：「機密性資料未經加密，不得經由公眾網路傳送或儲存於可攜式儲存媒體」（見本院卷二第360頁）。

⑸依系爭工作規則第82條規定：「本規則若有法令修改、未盡事宜或涉及聘僱人員其他權利義務事項，本院得視實際需要，按照有關法令規定辦理之。」

（見原審卷一第95頁），準此，經由該過橋條款，前開⑵至⑷亦屬被上訴人依系爭工作規則應遵守之規定。

況雇主認有必要時，得分別就勞基法第70條各款另訂單項工作規則，自不以名稱為「工作規則」者，方屬工作規則。

⒋718筆資料有屬於上訴人之機密資料，被上訴人留存該等機密資料，違反系爭聘約及系爭工作規則規定：⑴第二類專屬授權契約編號36，而第二類編號4為編號36契約尚未用印版本，該等契約內無被上訴人之職章，有機密浮水印，且該等契約第1、6、8頁有契約簽約對象、第2頁有契約金額（含前期款授權金、階段授權金、權利金及專利費用）、第1頁有技術來源（即授權標的「超連續光譜產生器及辦法」）、第1、2頁有授權內容（含授權地區、應用領域、權利範圍及授權條件）、第4頁「保密義務條款」：「乙方（即被授權人）應以善良管理人之注意，妥善保管其因本契約而知悉或持有之本資料及其它相關資料，不得洩漏或交付予任何第三人。

若乙方員工、外包廠商、經銷商及代理商違反本條約定者，視為乙方違反本條之規定。

執行本資料應依『科技資料保密要點』之規定訂定機密等級，於各種可能洩密途徑中，履行保密責任及採取必要之措施。」

、第6頁契約訖日128年11月30日等（見718筆資料紙本卷一第二類編號36、4），而前揭保密義務條款中所謂「因本契約而知悉或持有之本資料及其它相關資料」，解釋上應包括專屬授權契約在內，且上訴人要求簽約對象保密，以防資料外洩，顯然表示該等資料對上訴人而言係屬機密資料。

再參諸該契約記載簽約對象、就該簽約對象之授權金額與授權標的等內容、及契約期間持續至128年11月30日，且有保密義務條款，則依據前揭系爭作業要點及智財資料庫管理要點規定，上訴人主張第二類編號36、4專屬授權契約為其機密文件，應屬有據。

⑵第三類非專屬授權契約編號53、173、202均針對不同廠商授權同一技術（具有新詞辨識能力的中文斷詞系統05T-891002），收取不同授權金、權利金，該等契約內均有機密浮水印，及均有記載簽約對象、技術來源（即授權標的05T-891002等）、授權內容（含授權地區、應用領域、權利範圍及授權條件）、契約金額（授權金）、前揭保密義務條款，編號53契約期間自107年12月21日起至117年12月20日止、編號173契約期間自109年1月10日起至112年1月9日止、編號202契約期間自108年5月1日起至118年4月30日止（見718筆資料紙本卷六第三類編號53、卷八編號173及202）；

又第三類非專屬授權契約編號53、57、59、164、222均針對不同廠商授權同一技術（中文知識表達系統-廣義知網05T-1051108），收取不同授權金、權利金，該等契約內均有機密浮水印，及均有記載簽約對象、技術來源（即授權標的05T-1051108等）、授權內容（含授權地區、應用領域、權利範圍及授權條件）、契約金額（授權金）、前揭保密義務條款，編號57契約期間自107年12月5日起至110年12月4日止、編號59契約期間自108年5月1日起至118年4月30日止、編號164契約期間自108年10月1日起至110年9月30日止、編號222契約期間自107年12月1日起至112年11月30日止、編號53部分已如前述（見718筆資料紙本卷六第三類編號53及164、卷七編號57及59、卷九編號222）。

則上訴人主張一旦將其非專屬授權金額外洩，簽約對象將只願以對渠更佳或相同之條件簽約，將嚴重減損上訴人議價能力乙節，應屬有據，且該契約記載簽約對象、就該簽約對象之授權金額與授權標的等內容，並有保密義務條款，該等契約在上訴人於109年4月10日要求被上訴人移交時，契約期間均尚未屆滿，則上訴人主張第三類編號53、57、59、173、164、202、222非專屬授權契約為其機密文件，亦屬可取。

⑶第三類非專屬授權契約編號32，該契約內有機密浮水印，及記載簽約對象，第1頁有技術來源（即授權標的）、授權內容（含授權地區、應用領域、權利範圍及授權條件），第2頁有契約金額（即授權金）、保密義務條款，第6頁契約期間自107年1月24日起至110年3月31日止（見718筆資料紙本卷四第三類編號32），基於同上開⑵之理由，該契約亦屬上訴人之機密文件。

⑷第四類合作研究計畫契約編號72，第1、3頁為公文，契約內有機密浮水印，及第1、2、3、9頁有契約簽約對象，第3頁有契約金額（即計畫經費）、合作研究標的（即合作研究技術名稱）、契約訖日109年9月30日，第5、6頁有保密義務條款：「本計畫產生之成果及其資料，均為機密性資料，雙方應以善良管理人之注意義務保護之…機密性資料的保密義務應在無保護必要，或本計畫、本契約到期（或終止）後三年終止…」，第10至15頁有合作研究計畫書（含合作研究目標、合作研究內容、計畫創新性、計畫構想、計畫流程、計畫排程、經費需求、各階段目標以及預期效果），第4、5頁有後續智慧財產權和專利申請條款，第5頁有後續授權條款（見718筆資料紙本卷十二第四類編號72），而前開保密義務條款所稱「本計畫產生之成果及其資料」，文義上應包括因合作研究計畫而簽立之合作研究計畫契約在內，且原則上保密義務在契約到期後3年才終止，而該契約記載合作對象、與該對象之合作研究目標及內容、經費需求等內容，且於第一次終止時契約期間尚未屆至，則依據前揭系爭作業要點及智財資料庫管理要點規定，該契約屬上訴人之機密資料。

⑸第四類合作研究計畫契約編號17、45、47、48、50（英文版），均有機密浮水印，及均有記載簽約對象、契約金額（即計畫經費）、合作研究標的（即合作研究技術名稱）、與上開⑷相同內容之保密義務條款、合作研究計畫書（含合作研究目標、合作研究內容）、後續智慧財產權和專利申請條款、後續授權條款，編號17契約訖日107年1月31日、編號45契約訖日107年11月30日，並有簽約對象董事長、董事、監察人身分證字號及住所或居所等個人資料，且無被上訴人之職章、編號47契約訖日111年2月16日、編號48契約訖日109年8月4日、編號50契約訖日108年3月6日（見718筆資料紙本卷十一第四類編號17、卷十二第四類編號45、47、48、50），距離第一次終止時1年餘或尚未屆期，基於同上開⑷之理由，該等契約亦屬上訴人之機密文件。

⑹第五類委託研究計畫契約編號42、1、10、55、45，均有機密浮水印，及該等契約內均有記載簽約對象、契約金額（即計畫經費）、委託研究標的（即委託研究技術名稱）、後續智慧財產權條款、與上開⑷相同內容之保密義務條款、委託研究計畫書（含委託研究目標、委託研究內容），編號42尚有記載委託研究計畫之預算、耗材、物品及雜項費用、計畫內容、研究目標、材料與方法，以及契約訖日107年6月30日、編號1契約訖日109年2月28日、編號10契約訖日108年5月1日、編號55契約訖日108年12月31日、編號45契約訖日110年3月31日（見718筆資料紙本卷十四第五類編號1、10、42、45、卷十五第四類編號55），距離第一次終止時約1年餘或尚未屆期，基於同上開⑷之理由，該等契約亦屬上訴人之機密文件。

⒌依據系爭聘約第24條約定、前揭系爭作業要點及智財資料庫管理要點等規定，前揭⒋⑴至⑹係屬機密資料，被上訴人於在職期間未經主管核准不得攜出辦公處所之外，且於上訴人要求移交即辦理離職手續時，被上訴人應全部移交不得留存。

被上訴人雖辯稱其係為保全在職期間工作軌跡及證據而保留前揭機密資料電子檔，以俾在訴訟上主張，具正當理由，且已表明嚴守保密義務，迄無任何洩漏，未違反系爭聘約及系爭工作規則等語。

惟查，被上訴人僅於本件訴訟提出原證23、24（原審卷二第313至354頁）以證明加班程序及原證26-1、26-2（原審卷三第255至262頁）考核紀錄表以證明其於107、108年業績表現良好，且原證23係被上訴人所填寫但未送出之加班指派單及相關資料，然被上訴人未舉前揭⒋⑴至⑹機密資料作為其於本件訴訟主張資料，亦未說明與前揭⒋⑴至⑹機密資料與其加班、107年及108年考績、上訴人二次終止契約有何關係，因此，堪認被上訴人經上訴人要求移交後仍留存前揭⒋⑴至⑹機密資料電子檔，不具正當理由。

另本院110年度勞全字第8號、112年度全字第4號裁定並未實體認定被上訴人有無違反保密義務，而係著重在定暫時狀態期間上訴人繼續僱用被上訴人有無重大困難（見本院卷二第631頁，卷七第323至324頁）。

據上所陳，堪認被上訴人確實有違反系爭聘約及系爭工作規則情事。

⒍被上訴人違反系爭聘約及系爭工作規則情節重大，第二次終止符合最後手段性原則：查前揭⒋⑴至⑹機密資料，有上訴人所研發技術等之專屬或非專屬授權之對象、標的及權利金或授權金等；

合作研究計畫或委託研究計畫之簽約對象、研究目標及標的、投入之經費等內容，若洩露在外，恐影響上訴人與授權對象、簽約對象之商業利益、競爭優勢。

且該等專屬及非專屬授權契約訂有保密義務條款，文義解釋上該等契約屬上訴人之機密資料而要求對方負保密義務，合作研究計畫契約或委託研究計畫契約約定負保密義務者包含上訴人在內，若前揭⒋⑴至⑹機密資料洩露在外，恐陷上訴人於違約而應負損害賠償之風險中。

再者，被上訴人本應遵守前揭系爭作業要點及智財資料庫管理要點規定，不得將前揭機密資料攜出辦公處所；

若其有攜離必要，需經主管核准，然被上訴人卻逕自將前揭機密資料攜出而留存於其住處之電腦及硬碟中，嗣亦未依上訴人之要求移交，造成上訴人不知被上訴人持有機密資料，因此無法管控其風險，陷上訴人負擔洩密之違約損害賠償之危險中，甚至影響上訴人後續授權案或合作案之進行，以及廠商與上訴人簽約之意願，對上訴人之危害甚大。

又被上訴人於107年、108年間即有濫用事、病假出國旅遊之情事，系爭組務會議甫於108年11月間宣示禁止濫用事、病假，被上訴人仍於109年1、2月間再濫用事、病假出國旅遊，可見其不服從主管之指揮監督，且被上訴人違反規定將前揭機密資料攜出並留存，於上訴人109年4月間依約要求其移交時，卻未依命移交，亦未告知其在辦公處所外留存前揭資料，再度不服從主管之指揮監督。

綜上情狀，堪認被上訴人甚短期間內已有多次違反系爭聘約及系爭工作規則之行為，又攜出並留存前揭機密資料，對上訴人造成相當大之危害，並嚴重影響上訴人對內部管理紀律之維護，應屬情節重大，構成勞基法第12條第1項第4款及系爭第6款之解僱事由。

且被上訴人對其多次不服從主管之指揮監督行為，否認有何不當，難認其有悔意而修正其行為，客觀上已難期待上訴人採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，堪認第二次終止與被上訴人之不服從指揮留存機密資料之違規行為在程度上核屬相當，符合最後手段性原則。

⒎第二次終止未逾30日除斥期間：⑴按雇主以勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，不經預告終止契約，應自知悉其情形之日起，30日內為之，此觀勞基法第12條第1項第4款、第2項規定即明。

該所稱「知悉其情形」，係指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，有所確信者而言。

為保障勞工及促進勞資關係和諧，該30日除斥期間，應自調查程序完成，客觀上已確定，雇主獲得相當之確信時，方可開始起算（最高法院110年度台上字第1246號、109年度台上字第1619號判決意旨參照）。

⑵上訴人主張其於111年12月19日才確認被上訴人遭士林地檢署扣得之檔案中屬其營業秘密者高達718筆等語。

被上訴人辯稱上訴人於111年9月6日已取得並知悉其留存系爭718筆資料，至遲於111年11月4日已經調查程序獲致其對懲戒事由之確信，上訴人於111年12月29日為第二次終止，已逾越30日除斥期間等語。

⑶上訴人訴訟代理人於111年9月6日寄發電子郵件予上訴人之承辦人，略以：「…今日（111/9/6）上午地檢署臨時通知下午開庭，本所已取得複製檔案的隨身硬碟…檢察官請貴院協助…檢閱複製的隨身碟內容，出具鑑定報告…篩選出內含營業秘密…」等語（見本院卷四第447頁），堪認上訴人雖於111年9月6日取得包含718筆資料電子檔案之隨身碟，但尚未進行檢視篩選是否含有營業秘密或機密資料，尚難認上訴人於當日已知悉有終止事由。

又技轉處111年11月4日簽呈略以：士林地檢署於111年9日6日交付自被上訴人處所扣押被上訴人桌上型電腦硬碟資料夾內計9萬8,161筆檔案及外接式硬碟資料夾内計9萬9,184筆檔案，截至111年11月3日止發現被上訴人攜走之研發成果揭露表計27筆檔案，專屬授權契約計91筆檔案，非專屬授權契約計299筆檔案。

茲因檔案數量龐大，每筆檔案均須逐一說明技術特徵及涉及營業秘密事項，爰擬請智財組、資助計畫組及授權組協助說明上揭檔案之技術特徵及經濟價值性。

後續如持續清查出檔案，亦將分配予各組撰寫說明等語（見本院卷四第449頁），足認上訴人當時尚未檢視718筆資料完畢，關於合作研究計畫契約及委託研究計畫契約部分均尚未檢閱，且是否情節重大，仍在調查中，此從上訴人最終認定屬營業秘密、機密文件之研發成果揭露表為8筆、專屬授權契約為102筆、非專屬授權契約為317筆，與前揭簽呈所載數目不同，益證當時還僅在初步篩選檢察官所扣押資料階段，調查程序尚未完成，故亦難認上訴人於111年11月4日已知悉有終止事由。

⑷上訴人之技轉處人員於111年12月9日簽呈，擬組成營業秘密調查小組，以認定是否屬於其營業秘密範疇等，經核可後成立營業秘密調查小組（見本院卷四第21、22、27至33頁），營業秘密調查小組於111年12月19日召開會議，經討論後認定技轉處之初步調查報告所初步認定之879筆資料屬上訴人應秘密之資料，並建議技轉處檢視是否非執行職務需要之檔案等語，有前述會議紀錄及初步調查報告可稽（見本院卷四第7至22頁），而上訴人最終係認定有718筆資料屬其應秘密之資料，因此，上訴人主張其經調查後，於111年12月19日才確認被上訴人遭士林地檢署扣得之檔案中屬其營業秘密之資料檔案高達718筆，應屬有據。

從而，堪認上訴人於111年12月19日方就第二次終止事由獲得確信，則其於111年12月29日對被上訴人為第二次終止，並未逾30日除斥期間。

⒏綜上，堪認兩造間僱傭關係業經上訴人於111年12月29日以勞基法第12條第1項第4款及系爭第6款為由合法（第二次）終止，被上訴人於同日16時10分收受（見本院卷二第361、362頁），是被上訴人於同日已提供勞務，並為上訴人所同意受領，可認兩造間自111年12月30日起，已無僱傭關係存在。

從而，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由。

㈢被上訴人得請求上訴人於109年4月11日至111年12月29日期間，按月給付薪資8萬9,035元本息及按月提繳5,526元至系爭勞退專戶：⒈給付薪資部分：⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。

但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條本文、第235條及第234條分別定有明文。

又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了（最高法院108年度台上字第551號判決意旨參照）。

在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬。

⑵查承前所述，上訴人於109年4月10日第一次終止兩造間僱傭契約，並不合法，不生終止效力。

惟上訴人於111年12月29日依勞基法第12條第1項第4款規定合法第二次終止兩造間僱傭契約。

堪認兩造間僱傭關係於109年4月11日至111年12月29日間存在。

又被上訴人在遭上訴人第一次終止前，主觀上並無任意去職之意，且上訴人違法為第一次終止，並要求被上訴人辦理離職手續及移交，有離職人員交代清單可證（見本院卷二第353頁），顯然拒絕被上訴人提供勞務，而被上訴人在遭違法第一次終止後，提出本件確認兩造僱傭關係存在等訴訟，足認被上訴人已將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知上訴人，惟為上訴人所拒。

揆諸前揭規定，上訴人應負受領遲延之責任，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求上訴人給付109年4月11日至111年12月29日期間薪資報酬。

查被上訴人每月薪資為8萬9,035元，每月1日給付薪資乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），從而，被上訴人依系爭聘約及民法第487條規定，請求上訴人自109年4月11日起至111年12月29日止，按月給付被上訴人8萬9,035元，及自各月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由；

逾此範圍，則非有據。

⒉關於提撥退休金部分⑴按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。

又雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。

勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。

又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

而勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照)。

⒉查被上訴人於109年4月11日起至111年12月29日受僱上訴人期間，上訴人應依勞退條例規定，按月依月提繳工資分級表規定為被上訴人提繳退休金。

又被上訴人在職期間每月應提繳勞退金金額為5,526元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），則被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人自109年4月11日起至111年12月29日止，按月提撥5,526元存入系爭勞退專戶，亦有理由，而予准許；

逾此部分，即屬無據。

㈣上訴人於109年4月9日改列被上訴人107年度、108年考核均丙等之單方法律行為無效：⒈被上訴人於本件請求確認上訴人將其107年度、108年考核均改列丙等之單方法律行為無效。

上訴人辯稱上訴人撤銷其107年、108年考核並改列丙等屬上訴人就公法上具體事件所為之行政處分，民事法院無審判權等語。

惟按工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方之意思表示。

勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾該工作規則內容，使生附合契約之效力而得拘束勞雇雙方。

查兩造間係私法上僱傭關係，且系爭工作規則第1條載明係上訴人為規範其與聘僱人員間之權利義務關係而依勞基法等法令所制訂，並經臺北市政府核備（見原審卷一第70頁），被上訴人亦未否認系爭工作規則效力，堪認系爭工作規則具私法上僱傭契約附合契約效力。

又系爭聘約第15條「乙方（即被上訴人）之考核及獎懲，依甲方（即上訴人）人事規章相關規定辦理」、第22條：「甲乙雙方僱用受雇期間之權利義務關係，依本契約規定辦理。

本契約未規定事項，悉依勞動基準法與甲方內部相關規定辦理。」

、第26條：「因本契約所生之法律糾紛，雙方同意以台灣士林地方法院為第一審管轄法院。」

（見原審卷一第63至67頁），上訴人係依系爭工作規則第59條、第60條等規定對被上訴人進行考核，可見上訴人是依系爭聘約及系爭工作規則之私法上契約權利義務關係，而對被上訴人進行考核，故應屬私法上之單方法律行為。

從而，上訴人嗣後撤銷其對被上訴人之107年、108年考核並改列丙等，亦應屬私法上之單方法律行為，上訴人辯稱此係就公法上具體事件所為之行政處分云云，難認有據。

⒉按勞工之年度考績，係對其整年度工作表現予以考核評定，應本諸綜覈名實之旨，由其長官衡量其平時表現及獎懲，並就其具體事蹟，綜合評定適當考績等第。

此類考評固因具有高度屬人性，而認雇主有裁量餘地。

惟該考核結果對勞工權益影響至鉅，不得有逾越權限或權利濫用等情事，如其判斷或裁量違法、程序有明顯瑕疵，法院非不得予以審查。

是勞工對考績評定有所爭執時，應由雇主就考績具有正當性之有利事實負舉證之責（最高法院112年度台上字第1278號、109年度台上字第2386號判決意旨參照）。

⒊被上訴人主張上訴人嗣後撤銷其107年、108年考核並改列丙等之單方法律行為，無任何法令依據，且未遵照系爭工作規則第59條、第60條規定核實考核，應屬無效等語。

上訴人辯稱其對被上訴人所為107、108年考核，係基於被上訴人以不實理由請假出國旅遊等不實原因受被上訴人詐欺所為，其得依系爭工作規則第82條援用銓敘部歷年函釋意旨及民法第92條規定，撤銷被上訴人107年、108年之考核等語。

⒋查系爭工作規則第59條第1項規定關於考核項目與評分標準為工作績效80%、其他20%；

及年度考核分四等次評分，即甲等80分上者、乙等70分以上，不滿80分者、丙等60分以上，不滿70分者、丁等不滿六十分者（見原審卷一第89頁）。

又參上訴人約聘僱人員年度考核紀錄表（原審卷二第149、150頁），可知工作績效80%包含「質量:處理業務或協助研究工作是否精確妥善暨數量多寡」、「效率:能否依限完成應辦之工作及達到預期目標，並運用科學方法辦事、執簡取繁、提高效率」、「負責:能否任勞任怨勇於負責」、「勤勉：能否認真謹慎熱忱任事」、「研究:對應辦業務或研究工作，有無研究分析能力及經驗，能否不斷檢討悉心研究力求改進」、「創造:對應辦業務或研究工作有無創造與創見」，以及被上訴人107年考核改列總分65分、丙等之理由為「本處於109年3月13日起發現薛員該年度差勤紀錄異常，薛員涉及以不實之理由請假出國旅遊，其行涉破壞紀律，有關法令禁止事項，情節重大及並有確實證據…」；

108年考核改列總分65分、丙等之理由為「本處於109年3月13日起發現薛員差勤紀錄異常，且自107年度起薛員就涉及以不實之理由請假出國遊遊，其行涉破壞紀律及有關法令禁止事項，情節重大及並有確實證據…」等。

⒌依銓敘部109年4月27日部法二字第1094924997號函意旨，機關如於事後知悉所屬公務人員過去違法失職行為，或原於所屬公務人員涉案年度所為考績評定有違誤情事，得視個案事實予以適當處理等語（見本院卷四第513、514頁）；

及系爭工作規則第82條規定：「本規則若有法令修改、未盡事宜或涉及聘僱人員其他權利義務事項，本院得視實際需要，按照有關法令規定辦理之。」

（見原審卷一第95頁）。

又上訴人主張其於考核被上訴人107年、108年工作表現時，因受被上訴人詐欺而未考量前述濫用事、病假情事等語，查被上訴人有隱匿出國且就附表2編號1、2、4至7部分請假不實情事，已如前述，堪認上訴人當時評定被上訴人107年、108年考核時未能知悉前開事由，且於109年3月間經政風室函送被上訴人入出境資料始知悉（見原審卷一第354、355頁，卷二第253頁），依前開函文及規定，上訴人於109年4月間重評該2年之考核（見原審卷一第96頁），於程序上並無違誤。

⒍惟查被上訴人107年、108年考核結果分別考列甲等、乙等，此為上訴人所不爭執（見本院卷七第143頁），堪認被上訴人於107年之工作績效及其他方面之表現比108年度者較佳。

又被上訴人主張上訴人對其107年度之技轉授權收入目標係設定為400萬元，其實際達成超越業績目標2倍之1,111萬5,813元；

其於108年度實際達成758萬7,240元之技轉授權業績，超過目標等情，業據提出其107年度自評之考核紀錄表及附件、108年度自評之第2次平時考核紀錄表為憑（見原審卷三第255至262頁），益證被上訴人於107年度之工作表現比108年度更佳。

然上訴人均僅以上訴人涉及以不實之理由請假出國旅遊為由，不論被上訴人於各該年度工作表現等情形，即將107年及108年考核均概括評分為總分65分，亦未說明詳細具體理由，況且被上訴人於107年2月2日、107年2月20日請病假各1日不實，共計2日；

於108年1月28日事假1日、7月4日病假4小時、7月5日事假1日、7月26日病假1日均屬不實，共計3日4小時，已如前述，故被上訴人於107年度不實事、病假之日數尚較108年度少，益見被上訴人於107年度、108年度在工作績效及其他方面之表現，明顯有差異。

上訴人復未就107年、108年考績具有正當性之有利事實舉證證明，堪認其將被上訴人107年及108年考核均重行評分為總分65分及丙等，顯未依據系爭工作規則第59條第1項等相關規定評定被上訴人之考績，而有恣意之權利濫用情事，核屬違反誠信原則、公序良俗之行為，依民法第72條規定，應屬無效，且揆諸前揭說明，本院得予以審查。

⒎綜上，被上訴人請求確認上訴人於109年4月9日改列其107年度、108年考核均丙等之單方法律行為無效，亦有理由。

㈤被上訴人依勞基法第24條第1項、第2項、第39條規定，請求上訴人給付109年度加班費2萬1,289元及107、108年度加班費223,152元，為無理由：⒈按勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務」，是雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定（該條立法理由參照）。

據此，倘雇主就員工加班乙事已預先以工作規則規範加班申請制或設計加班指派單，則勞工獲推定出勤之時間與工作規則不符時，雇主即得以加班申請制、加班指派單推翻上開推定。

次按勞工請求延長工作時間之工資，依勞基法第24條規定，須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。

若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資（最高法院101年度台上字第792號、109年度台上字第1747號判決意旨參照）。

⒉上訴人主張聘僱人員須事先申請並經主管同意，填寫加班指派單後，始得加班等語，並舉其制定之下列規定，以推翻勞動事件法第38條規定之上述推定：⑴系爭工作規則第37條規定：「單位主管基於業務需要，事先覈實指派所屬聘僱人員加班，經聘僱人員同意，並填具加班指派單，循程序報准後，始得延長工作時間。

加班起迄時間，應有刷卡或簽到退紀錄。

如未依規定刷卡或簽到退者，不給付延長工時工資，亦不准核予加班補休，但實際工作時間經證明者，不在此限。

聘僱人員加班時間，由勞雇雙方協商同意選擇補休或領取延長工時工資。」

（原審卷一第81頁），準此，聘僱人員須經單位主管指派並填具加班指派單，經報准後，始得延長工作時間，並依規定刷卡或簽到退以證明實際延長工作時間。

⑵上訴人於104年9月25日修正公布之中研院行政大樓出勤管理補充注意事項第3條第8項規定：「下班後留院加班者，仍應依規定填妥加班指派單，並於加班結束離院時刷下班卡。

星期例假日加班，於加班開始及結束時刷卡，並按實際刷卡時數核發加班費」（原審卷二第155頁），依系爭聘約第18條第1項及第22條約定（見原審卷一第63至67頁），被上訴人應遵守上訴人所制訂之相關規定，是被上訴人亦應遵守前揭補充注意事項。

⑶技轉處107年9月13日向該處員工（包含被上訴人[email protected]）佈達加班事宜規定之電子郵件，內容為：「自即日起，本處加班之規定說明如下:加班當日:應先填寫加班指示單，申請人蓋完章後，務必請示該組組長同意指派加班並核章後，再送人事…核章，最後送給…於系統登錄，加班當日務必完成此一流程。

加班原因請詳填，並於加班次日，加班申請人請將加班工作內容之成果送交組長驗收…。

請務必配合辦理，若未依規定辦理者，將取消加班事由」（見原審卷三第53頁）。

準此，若被上訴人認有延長工作時間之必要，亦得自行填寫加班指示單，請示所屬組長同意指派加班後，依前述程序辦理。

⒊上訴人主張被上訴人因有加班之需求，在107年9月13日、9月20日、10月15日、10月24日、108年1月11日自行填寫加班指派單，經主管同意後申請加班乙情，並提出被上訴人申請加班之紀錄為證（原審卷二第175至181、189頁），復有被上訴人原欲申請加班而填寫之加班指派單可佐（見原審卷二第313頁），堪信被上訴人知悉上訴人關於加班須有加班指派單之相關程序。

且證人即110年6月1日退休之前技轉處簡任秘書張正岡、技轉處組長蘇春霖、技轉處同事張震宇及林哲毅、法制人員陳士仁均結稱：技轉處約聘人員，若有加班之需求，需向長官申請，獲得長官同意後，方可進行加班等語（見本院卷二第28、164、165、169、175頁，卷五第627頁，卷六第262頁）。

綜上，足認上訴人之約聘人員有加班之需求，須經主管同意後依程序申請加班，而設有加班申請及核可制度，自可推翻勞動事件法第38條以出勤紀錄內記載之勞工出勤時間作為勞工經雇主同意執行職務時間之推定，亦即被上訴人須舉證證明其請求加班費期間，為上訴人同意加班或確有加班需要，並確實有加班之情，始得請求加班費。

另上訴人是我國學術研究最高殿堂，其經費支出受有國家預算等限制，自須審慎評估並控管各項費用之支出，被上訴人稱上訴人就加班之申請設有繁雜之程序，使聘僱人員難以領取加班費云云，難認可取。

⒋被上訴人未能舉證證明其有加班之必要：⑴依系爭工作規則第31條第1項規定，聘僱人員原則上週一至週五每日工作時數8小時，實施彈性上下班，彈性上班時間為8時至9時；

彈性下班時間為16時50分至17時50分；

核心上班時間為9時至16時50分。

中午休息時間為12時30分至13時20分（見原審卷一第79頁）。

又上訴人辯稱被上訴人常於正常上班時間上網撰寫部落格文章或使用「背包客棧」社群平台發文，未妥善利用正常上班時間提供勞務，並舉下列事證為證：①106年6月19日上午10時19分、下午2時37分、46分在「背包客棧」網站尋求跟團旅遊之機會，並發文「…本週我老闆出國，我終於可以把隱藏許久的狐狸尾巴露出來曬曬太陽～基本上必須把今年的休假用到極致，我才能專心工作…」（原審卷二第451、452頁）。

②106年7月17日下午3時50分撰寫部落格文章「一心往前飛」（原審卷二第393頁）。

③107年3月2日上午8時51分、54分、56分撰寫「2018不丹、尼泊爾遊記-邁向半百之旅(六)至(八)」三篇部落格文章（原審卷二第412、415至429頁）。

④綜上，被上訴人於前開正常上班時間處理自己事務，則其延長工作時間，即難認有必要性。

⑵陳士仁證述：伊在第一次終止前，曾看過被上訴人在上班時間用她的網誌，就是用電腦在打字，電腦的畫面是被上訴人的網誌等語（見本院卷六第263頁）。

⑶張正岡結稱：被上訴人辦理的所有公文都經過伊，被上訴人的案件數目與其他同仁相比差不多，沒有特別繁雜或繁重的情形，被上訴人的工作量不需要加班才能完成，有人來告訴伊，被上訴人曾說她在技轉處工作很輕鬆等語（見本院卷二第165、167頁）。

⑷蘇春霖結稱：伊瞭解被上訴人工作內容，且有管理系統可以去了解被上訴人手上有多少案件，被上訴人工作量與其他同仁相比大約在平均值等語（見本院卷二第176頁）。

⑸依被上訴人於107年、108年、109年1月3月期間出勤紀錄表（即出入辦公室之打卡紀錄），被上訴人超過每日8小時之上班時間共計482.08小時（200.55＋16.97＋198.57＋22.97＋42.87＋0.15＝482.08，見原審卷二第73、79、85頁），再參考被上訴人所整理其他技轉處約聘人員於107年、108年、109年1月3月期間出勤紀錄表，超過每日8小時之「上班時間」依序為598、100、151、16、195、214、156、987小時（見本院卷五第12頁），其中598小時之張震宇部分，查上訴人主張張震宇上班時間有多次擅離職守之紀錄，差勤嚴重異常等，而於110年12月3日依勞基法第11條第5款為終止雙方勞動契約之表示，張震宇因此對上訴人提起確認僱傭關係等訴訟，經原法院111年度勞訴字第4號民事判決張震宇敗訴，張震宇提起上訴，尚未確定乙情，有前開判決可稽（見本院卷六第291至308頁），則上訴人與張震宇間既有差勤嚴重異常等糾紛，其差勤部分於此不予考量；

又其中987小時之羅雲霞部分，因其於該段期間請事、病假高達115小時（見本院卷五第10至11頁），其差勤部分亦不予考量；

另其餘100、151、16、195、214、156小時部分，與被上訴人之482.08小時相距甚遠，被上訴人主張出勤紀錄為其延長工作時間，顯與事實不盡相符，何況被上訴人於該段期間之107年10月27日、108年9月28日經長官指派且被上訴人同意加班之紀錄，有相關公文可資佐證（原審卷二第183至188、191至197頁）；

另有107年9月13日、9月20日、10月15日、10月24日、108年1月11日自行填寫加班指派單，經主管同意後，申請加班之紀錄（原審卷二第175至181、189頁），且被上訴人亦有前述因請假不實、正常上班時間處理自己事務需自行補足工作時間，故難認被上訴人有出勤紀錄所載加班之必要。

⑹綜上，堪認被上訴人未能舉證證明依其工作量有加班之必要。

⒌被上訴人未能舉證證明其請求加班費期間，確實有在執行職務：⑴上訴人主張被上訴人107年至109年間，下班時間滯留辦公室時間上網撰寫部落格文章或使用「背包客棧」社群平台發文，並未實際提供勞務，並舉下列事證為證：①107年3月1日正常下班時間為下午5時41分，被上訴人滯留辦公室至6時42分，然被上訴人之「2018不丹、尼泊爾遊記-邁向半百之旅(一)至(五)」五篇部落格文章，發文時間為該日下午6時1分、6時8分、6時11分、6時23分、6時27分（原審卷二第401至413頁），已超過正常下班時間30分鐘，可認其滯留辦公室係在撰寫前開部落格文。

②108年3月27日正常下班時間為下午5時37分，被上訴人滯留辦公室至下午6時9分，然其滯留辦公室係在撰寫部落格文章「1080327煙花三月」，並於下午5時51分發文（原審卷二第433頁），若加計正常下班時間後30分鐘休息時間，難認被上訴人於該日有加班。

③109年2月25日之正常下班時間應係下午5時37分，被上訴人滯留辦公室至下午7時7分，然其滯留辦公室之下午5時32分、44分、54分，均係在「背包客棧」發表文章（原審卷二第452至454、456頁）。

④109年3月20日之正常下班時間應係下午5時40分，被上訴人滯留辦公室至下午5時51分，未逾30分鐘，且被上訴人於正常上班時間下午5時22分起，便已在「背包客棧」發表文章已及俄羅斯旅遊遊記（原審卷二第455頁）。

⑵被上訴人周二、週三、週四係為銜接晚上國標舞社團之練舞課程，因私人因素滯留辦公室，未提供勞務，並舉下列事證為證：①被上訴人在部落格文章「舞蹈家」提及「…幸而宜靜…加開了週三、四、六等練習段，我立刻報名，並且自願擔任小秘書…」（原審卷二第457頁）。

②108年11月1日晚上9時40分撰寫之部落格「12日戰爭」提及「…週二晚上民生社區活動中心的國標舞課我跳了10多年，去年開始又參加松山社大周四晚上的國標舞課。

週三晚上固定和台大追夢舞團練舞…」（原審卷二第461頁）。

③綜上，被上訴人週二、週三、週四可能係為銜接練舞課程，基於私人因素滯留辦公室，並非因業務所需而提供勞務。

⑶張正岡證述：伊曾在下午5點50分後在辦公室看到被上訴人，當時可能在洗便當或是在跟人家聊天，在聊天時伊有問被上訴人「你忙到現在」，被上訴人有回答「不是」，她是等一下要去參加社團活動，若被上訴人是加班做出來的話，被上訴人要有加班指派單，並按加班指派單上面做的案件核實，但伊並沒有看到這些情況，因沒有案件送出來，所以伊可以確認被上訴人實際上留在辦公室沒有在工作等語（見本院卷二第172頁）。

⑷陳士仁結稱：伊曾在第一次終止之前，下班5時50分後在辦公室看到被上訴人，有一次是正在吃東西，有二次被上訴人坐在她的坐位上眼睛盯著電腦，伊去關心被上訴人，被上訴人說「她等一下要上跳舞課，所以她先在辦公室吃晚餐」，被上訴人沒有表示過她在工作，而是說她在等著要上跳舞課等語（見本院卷六第262、263頁）。

⑸張震宇雖證稱：伊與被上訴人互為職務代理人，因被上訴人大概每年會出國2次，伊會與被上訴人因業務交接進行討論，不一定在下班時間，伊不知道被上訴人留下來是否在加班，但伊與被上訴人下班後之互動包括討論案例或案情的交接，另會有一時間湧入大量案件即5件案件，需下班時間默默趕工等語（見本院卷二第22、25至27頁），然蘇春霖證述：「同時有三件五件在一般約聘人員都不是屬於大量的工作，因為經常是在公文等待批核或是等待客戶回應，因此並非須要同時進行這些案件的處理」等語（見本院卷二第178頁），且張震宇遭上訴人以不能勝任工作為由終止僱傭契約，雙方尚在訴訟中，難免偏頗，其證詞與前揭其他證人證述情節不同，尚難採信。

⑹綜上，被上訴人未能舉證證明其請求107年、108年、109年1月至3月加班費期間，確實有在執行職務。

⒍據上所陳，被上訴人未依系爭工作規則等規定，經主管同意並填寫加班指派單等程序，復未能舉證證明其請求107年、108年、109年1月至3月加班費期間，確實有加班必要及其確實有在執行職務，因此，被上訴人依勞基法第24條第1項、第2項、第39條規定，請求上訴人給付109年度加班費2萬1,289元及107、108年度加班費22萬3,152元，均無理由。

六、綜上所述，被上訴人依系爭聘約及民法第487條規定，請求上訴人自109年4月11日起至111年12月29日止，按月給付被上訴人8萬9,035元，及自各月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人自109年4月11日起至111年12月29日止，按月提撥5,526元存入系爭勞退專戶；

請求確認上訴人於109年4月9日考列被上訴人107年度考核丙等、108年度考核丙等之法律行為無效，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又原審駁回被上訴人請求107、108年度加班費22萬3,152元部分，核無違誤。

被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
勞動法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 陳筱蓉
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日

書記官 林淑貞