臺灣高等法院民事-TPHV,110,勞上,112,20220222,1

臺灣高等法院民事判決
110年度勞上字第112號
上 訴 人 國家中山科學研究院



法定代理人 張忠誠
訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師
黃胤欣律師
被上訴人 姚以諾
訴訟代理人 葉力豪律師 (法扶律師)
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年5月28日臺灣桃園地方法院110年度勞訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於111年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：伊自民國（下同）108年9月2日起，任職上訴人處，擔任電子系統研究所工程師，每月薪資為新臺幣（下同）58,000元。

詎上訴人於109年9月9日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，以伊為香港地區人士，對於所擔任之工作不能勝任為由資遣伊，然依香港特別行政區政府入境事務處及香港澳門關係條例第4條第1項說明規定，伊已喪失香港永久性居民身分，自非香港地區人士，況伊於108年12月及109年1月之平時考核結果均為良好，故上訴人已違反解僱最後手段性，解僱自不合法。

且上訴人進用伊前，伊已告知有關其香港背景，惟上訴人仍錄取伊，現翻異決定，顯已違反誠信原則及禁反言原則，故伊於109年9月3日寄發龍潭核研所郵局000010號存證信函予上訴人，表示不接受上訴人之非法資遣。

嗣伊於109年10月20日向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，惟因未能達成共識致調解不成立後，伊即將準備給付勞務之事通知上訴人，遭上訴人拒絕受領，伊自無補服勞務之義務，兩造間僱傭關係自109年10月1 日迄今仍存在，爰依兩造間勞動契約、民法第487條第1項本文、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，請求上訴人給付每月薪資58,000元本息、每年年終獎金87,000元，及按月提繳勞工退休金（下稱勞退金）3,648元至伊設於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之勞退金個人專戶（下稱勞退專戶）至伊復職日。

並聲明：㈠確認兩造僱傭關係存在；

㈡上訴人應自109年10月1日起至被上訴人復職之日止，按月於當月5日前給付被上訴人58,000元，及自各月6日起均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

㈢上訴人應自110年1月1日起至被上訴人復職之日止，按年於每年農曆春節10日前給付被上訴人87,000元；

㈣上訴人應自109年10月5日起至被上訴人復職之日止，按月提撥3,648元至上訴人之勞退專戶；

㈤願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：伊於108年5月13日核定錄取被上訴人之錄取通知單附件一第2點已特別註明「大陸地區、香港或澳門地區人士」不得辦理進用；

且依108年9月2日兩造簽訂之聘僱人員勞動契約書（下稱系爭聘僱契約）第26條約定，兩造之權利義務，可依伊之「人事管理規章」（下稱人管規章）、「員工工作規則」（下稱工作規則）辦理，前揭人管規章第6條規定，大陸地區、香港或澳門地區人士不得辦理進用，於進用後始查覺者，得取消其錄取資格。

是被上訴人任職前即知悉如為香港地區人士，伊即應不予進用之規定。

又伊為免貿然終止兩造間勞動契約影響被上訴人權益，曾函詢行政院大陸委員會（下稱陸委會）釋疑有關持有香港永久性居民身分證之身分疑義，陸委會函覆若同時持有我國及香港居民身分證而有不同考核標準，可依伊相關規範辦理。

故伊於109年7月16日召開研討會議，決議先與被上訴人合意終止兩造間勞動契約，惟協商未果，遂於109年8月27日召開人評會，經委員討論，及被上訴人陳述意見後，決議依工作規則第66條第1項第4款規定，辦理不能勝任工作資遣。

另伊業務職司國防武器裝備科研，極具機敏性，被上訴人為香港地區人士，其身分上之特殊性，實不宜任職伊處，亦無其他手段可以改善，故伊依勞基法第11條第5款規定資遣被上訴人，亦符合解僱最後手段性原則。

再者，被上訴人填寫之校園徵才簡易履歷表、履歷表及自述，均未主動說明具有香港人士身分，且伊絕不可能承諾其工作權益不會受影響。

縱被上訴人主張為有理由，伊得依民法第179條、第334條規定，主張抵銷已給付被上訴人之資遣費及預告工資合計52,788元等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠確認兩造間僱傭關係存在；

㈡上訴人應給付被上訴人各如附表「本金」欄所示金額，並各自如「各期利息起算日」欄所示日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

㈢上訴人應自110年1月5日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人5,500元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

㈣上訴人應提繳9,884元，至被上訴人設於勞保局之勞退專戶；

㈤上訴人應自110年1月5日起至被上訴人復職之日止，按月提繳468元至被上訴人設於勞保局之勞退專戶；

另駁回被上訴人其餘之訴駁回。

上訴人就前開敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，不在本院審理範圍。

上訴人之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第105頁至第106頁）：㈠被上訴人係因上訴人108年度校園博覽會專案人力進用（研發類）在案，而錄取進用，並自108年9月2日起任職於上訴人處，擔任電子系統研究所工程師，兩造並簽訂系爭聘僱契約，約定每月薪資為58,000元，薪資於每月5日核發當月薪資，並以匯款方式匯入被上訴人薪領帳戶（見原審卷第61頁、第63頁、第203頁至第204頁、第209頁）。

㈡被上訴人上下班時間為上午7時30分至8時30分期間內到勤，下午4時30分至5時30分期間內下班，上下班均須刷卡。

被上訴人工作內容原為程式開發設計，後調整為專案管理規劃、時程管控等非研發類工作（見原審卷第209頁、第214頁至第215頁、第251頁）。

㈢上訴人依勞基法第11條第5款規定，以109年8月31日國科人資字第1090010138號令通知資遣被上訴人，被上訴人於109 年8月31日收受，離職日為109年9月9日（見原審卷第17頁、第159頁至第160頁、第189頁、第205頁、第209頁）。

㈣被上訴人於108年9月2日填載基本資料表，載明有取得香港居民身分證（見原審卷第71頁）。

㈤被上訴人於109年9月3日寄發龍潭核研所郵局000010號存證信函予上訴人，主張不接受上訴人非法資遣（見原審卷第47頁）。

㈥被上訴人向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，於109年10月20日在桃園勞工育樂中心召開調解會議，但調解不成立，兩造調解經過如同勞資爭議調解紀錄所載（見原審卷第19頁至第20頁）。

㈦倘若被上訴人主張有理由，被上訴人每月薪資為58,000元，每月應提繳至勞退專戶之金額為3,648元（見原審卷第57頁、第205頁）。

㈧上訴人於109年9月28日給付資遣費29,580元、預告工資23,208元至被上訴人薪領帳戶（見原審卷第159頁至第161頁）。

㈨上訴人於109年9月30日以龍潭核研所郵局存證號碼000011號存證信函告知被上訴人有溢領109年9月10日至同年月30日薪資、109年8月31日至同年9月1日共計6小時事假薪資共42,035元、勞保費302元（見原審卷第365頁至第367頁、第375頁）。

㈩上訴人於110年2月4日以龍潭核研所郵局存證號碼000004號存證信函告知被上訴人，除重申上述溢領薪資及勞保費外，被上訴人之年終獎金經抵銷後，將餘額22,913元匯入被上訴人薪資帳戶（見原審卷第371頁至第373頁、第375頁）。

五、本件被上訴人主張伊自108年9月2日起，任職上訴人處，擔任電子系統研究所工程師，每月薪資為58,000元，詎上訴人於109年9月9日依勞基法第11條第5款規定，以伊為香港地區人士，對於所擔任之工作不能勝任為由資遣伊，然伊已喪失香港永久性居民身分，並非香港地區人士，且伊於108年12月及109年1月之平時考核結果均為良好，故上訴人已違反解僱最後手段性，解僱自不合法。

況上訴人進用伊前，已知伊之香港背景，惟上訴人仍錄取伊，現翻異決定，顯已違反誠信原則及禁反言原則，嗣伊向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，惟調解不成立後，伊即將準備給付勞務之事通知上訴人，遭上訴人拒絕受領，兩造間僱傭關係仍存在，並依兩造間勞動契約、民法第487條第1項本文、勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人給付每月薪資本息，按月提繳勞退金至伊設於勞保局之勞退專戶等語；

上訴人則以前開各詞置辯。

是本件應審究者厥為：㈠上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，是否合法？㈡被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人應給付各如附表「本金」欄所示金額，並各自如「各期利息起算日」欄所示日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

及自110年1月5日起至被上訴人復職之日止，按月給付5,500元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，有無理由？㈣被上訴人請求上訴人應提繳9,884元，至被上訴人設於勞保局之勞退專戶；

及自110年1月5日起至被上訴人復職之日止，按月提繳468元至被上訴人設於勞保局之勞退專戶部分，有無理由？

六、得心證之理由：㈠上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，是否合法？按勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。

此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號民事判決意旨同此見解）。

又勞基法第11條第5款規定之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第2206號民事判決意旨同此見解）。

本件上訴人依勞基法第11條第5款規定，以被上訴人對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止勞動契約，係以被上訴人具有香港地區人士身分為據乙節，為上訴人所不爭（見本院卷第105頁）。

查：⒈依系爭聘僱契約第26條約定：「除本契約約定事項外，甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方之權利與義務，依勞動基準法暨施行細則，勞工退休金條例，甲方『人事管理規章』及『員工工作規則』辦理。」

等語（見原審卷第64頁）；

人管規章第6條第1項第1款、第2項分別規定：「具有下列情形之一者，不得辦理進用：㈠大陸地區、香港或澳門地區人士。」

、「前項情形，於進用後，本院始查覺者，得取消其錄取資格。」

等語（見原審卷第66頁）；

工作規則第66條第1項第4款規定：「非有下列情事之一者，本院不得預告聘雇人員終止勞動契約：……四、聘雇人員對於所擔任之工作確不能勝任時，並有具體事實。」

等語（見原審卷第98頁至第99頁）可知，上訴人職司我國國防武器裝備科學研究任務，注重國安與資安，以目前兩岸政治局勢及軍事對立情形，如上訴人進用之人員具備大陸地區、香港或澳門地區人士身分，勢必對國防安全及利益產生某程度之影響，並導致上訴人無法完全透過進用人員進行研發國防相關業務，而有礙我國國家安全之確保，是上訴人於人管規章第6條第1項第1款、第2項分別規定不得進用大陸地區、香港或澳門地區人士，如於辦理進用聘雇人員後，始查覺該員為大陸地區、香港或澳門地區人士時，得取消其錄取資格。

另進用之聘雇人員如對於所擔任之工作確不能勝任，並有具體事實時，上訴人得依系爭聘僱契約第26條約定，及勞基法第11條第5款、工作規則第66條第1項第4款規定，得預告終止勞動契約。

是以，上訴人之聘雇人員，如於辦理進用後，始查覺其為大陸地區、香港或澳門地區人士，上訴人得取消其錄取資格，與進用之聘雇人員對於所擔任之工作確不能勝任，並有具體事實時，上訴人得預告終止勞動契約，分屬二事。

則上訴人於進用被上訴人後，始查覺其為香港地區人士，倘被上訴人在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，並無不能勝任工作之情，主觀上亦無能為而不為，可以做而無意願做，而有違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情事，僅以被上訴人具有香港地區人士身分，未依人管規章第6條第1項第1款、第2項規定，取消被上訴人之錄取資格，而依系爭聘僱契約第26條約定，及勞基法第11條第5款、工作規則第66條第1項第4款規定，預告終止兩造間勞動契約，顯與勞基法第11條第5款規定，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的時，雇主始得終止勞動契約之立法意旨有悖。

⒉上訴人於108年校園徵才，與被上訴人面談時，上訴人因被上訴人曾表示具備使用JAVA、對物件導向有概念等工程師條件而予以進用乙節，為上訴人所自承（見原審卷第384頁） ，並有履歷表、108年校園徵才簡易履歷表、面談紀錄等附卷可佐（見原審卷第155頁至第158頁）。

另被上訴人於108年9月至109年4月任職電子所相列組期間，除108年12月及109年1月之初考、覆考成績均為良好，其中108年12月之評語為「姚員工作態度認真，主動積極，表現優異，成效良好。

」、109年1月之評語為「姚員負責執行……及功能程式開發撰寫測試，工作認真盡責，表現良好。」

外，其餘月份之成績均為正常；

嗣於109年5月至同年7月任職電子系統研究所宇揚專案組期間之成績均為正常，此有上訴人之平時考核管理系統-個人考核結果查詢結果在卷可參（見原審卷第21頁）。

又被上訴人所任職電子系統研究所於109年8月7日召開之聘雇人員不勝任資遣第2次初審會議中，被上訴人所任職之宇揚專案組組長表示，被上訴人任職期間工作態度及能力等表現均良好，配合度很高，具有培養的潛力，未來也希望交付計畫任務給被上訴人，被上訴人之學經歷不錯等語，亦有電子系統研究所聘雇人員不勝任資遣第2次初審會議會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）在卷可憑（見原審卷第248頁）。

顯見被上訴人在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，並無不能勝任工作之情事，主觀上亦無能為而不為之情事。

上訴人復未能舉證證明被上訴人任職期間有何不能勝任工作情事，則上訴人以被上訴人對於所擔任之工作不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定，於109年8月31日資遣被上訴人〔見前開四、兩造不爭執事項之㈢〕，尚屬無據。

⒊上訴人抗辯稱被上訴人具有香港地區人士身分，符合人管規章第6條第1項第1款、第2項中「有關大陸地區、香港或澳門地區人士，不得辦理進用；

進用後，本院始查覺者，得取消其錄取資格。」

之規定，伊得依系爭聘僱契約第26條約定，及勞基法第11條第5款、工作規則第66條第1項第4款規定，預告終止兩造間勞動契約云云。

然被上訴人為我國國民，持有我國國民身分證，並在臺設有戶籍及已服兵役完畢乙節，有被上訴人履歷表之記載可據（見原審卷第155頁）。

依香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第4條第1項規定，香港居民係指具有香港永久居留資格，且未持有英國國民（海外）護照或香港護照以外之旅行證照者。

被上訴人已持有我國國民身分證，且在臺設有戶籍，應屬我國國民，並非港澳條例所稱之香港居民等情，有陸委會109年3月26日陸港字第1090001169號函、109年8月4日陸港字第1099906937號電子信在卷可稽（見原審卷第73頁、第25頁）。

況上訴人於108年5月7日核定錄取被上訴人，於108年9月2日進用後，知悉被上訴人之父母皆具香港居民身分，被上訴人並經由其父母申請於82年4月取得香港居民身分，認被上訴人是否為人管規章第6條第1項第1款、第2項規定所稱之「香港地區人士」，曾函請陸委會釋疑，經陸委會以109年3月26日陸港字第1090001169號函復「已持有我國身分證，爰已非港澳條例所稱之香港居民」後，認被上訴人持有我國國民身分證，已非港澳條例所稱之香港居民，應無人管規章中「有關大陸地區、香港或澳門地區人士，不得辦理進用；

進用後，本院始查覺者，得取消其錄取資格。」

之事實，而由被上訴人任職之電子系統研究所於109年4月8日簽請同意被上訴人續留上訴人處任職，並經當時擔任上訴人法定代理人之院長杲中興核准等情，有上訴人109年4月8日簽呈在卷可參（見原審卷第245頁至第246頁），顯見上訴人審酌陸委會前揭函釋後，認被上訴人雖取得香港居民身分，然被上訴人同時為我國國民，已持有我國國民身分證，已非港澳條例所稱之香港居民，不符人管規章第6條第1項第1款、第2項規定所稱之「香港地區人士」，故未取消被上訴人之錄取資格，仍繼續予以留任。

是上訴人事後再以被上訴人具有香港地區人士身分，對於所擔任之工作不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定，於109年8月31日資遣被上訴人，難謂有據。

上訴人前開所辯，尚難憑採。

⒋另上訴人因對被上訴人具有香港居民身分，是否為香港地區人士有所爭議，於109年5月間，經被上訴人同意調任宇揚專案，於110年前之工作環境與內容非屬於接密範疇乙情，有上訴人109年8 月27日第44次人評會會議紀錄、電子系統研究所人員所內異動調派申請表、電子系統研究所每日公報在卷可按（見原審卷第125頁、第323頁、第325頁），可見上訴人仍有非機敏性業務可供被上訴人任職。

復參以上訴人陳稱其所屬各單位館舍大門及辦公室出入口均有門禁管制，並另訂有「機敏專案辦公室設置作業規定」，就涉及國家機密等案件，設置機敏專案辦公室等語（見原審卷第292頁、第315頁至第321頁），及為確保國家機密安全及相關任務執行，亦訂有接密程序作業規定等（見原審卷第257頁至第279頁），依該作業規定第4點接密人員限制條件規定「定期契約人員及顧問原則不得接密」等語（見原審卷第259頁）。

是上訴人如認被上訴人具有香港居民身分而不宜接密，自得基於國防安全考量而對被上訴人之接密為相關限制，然上訴人未為相關工作安排，即逕終止兩造間勞動契約，有違解僱最後手段性原則。

⒌上訴人另抗辯稱被上訴人具有香港居民身分證，不須特別申請簽證，可直接持香港永久居民身分入境，可見被上訴人實質上為香港地區人士；

又依中華人民共和國香港特別行政區基本法第24條第2款第3項、第2項規定，被上訴人符合香港特別行政區永久性居民身分，並享有居留權，有權申請香港永久性居民身分證，故不宜任職伊處云云（見原審卷第55頁、本院卷第175頁至第176頁），並提出被上訴人入出境紀錄為證（見原審卷第227頁至第229頁）。

查，非香港地區永久性居民在不再通常居於香港後，有連續36個月或以上不在香港，喪失永久性居民身分之情，有香港特別行政區政府入境事務處網頁列印資料在卷可憑（見原審卷第23頁、第427頁），觀諸被上訴人前開入出境紀錄，被上訴人自101年1月29日入境臺灣地區後，遲至105年10月7日始再入境香港（見原審卷第227頁），顯已逾36個月，則被上訴人是否仍具香港地區永久性居民身分，已非無疑。

至依該網頁下方有關「入境權」之敘述，被上訴人喪失香港地區永久性居民身分，固仍有入境香港地區之權益（見原審卷第23頁、第427頁），及依中華人民共和國香港特別行政區基本法前揭規定，被上訴人享有香港特別行政區居留權，並有權申請香港永久性居民身分證。

然上訴人非不得依其所屬人員出國及赴大陸地區管制作業規定予以規範，以維護國防安全考量，其逕以被上訴人具有香港居民身分即為解僱，自不符合上訴人須於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始能終止契約之解僱最後手段性原則。

⒍綜上，被上訴人任職期間對於所擔任之工作既無不能勝任工作之情事，則上訴人以被上訴人具有香港地區人士身分，對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5款規定，終止勞動契約，於法即有未合，不生合法終止效力。

㈡被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，有無理由？承前所述，上訴人終止兩造間勞動契約既不合法，則被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係仍然存在，自屬有據。

㈢被上訴人請求上訴人應給付各如附表「本金」欄所示金額，並各自如「各期利息起算日」欄所示日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

及自110年1月5日起至被上訴人復職之日止，按月給付5,500元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，有無理由？次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。

抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。

債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。

債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。

民法第487條、第335條第1項、第235條、第234條分別定有明文。

又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號民事判決意旨同此見解）。

再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％。

民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條亦分別著有明文。

經查：⒈上訴人於109年8月31日通知資遣被上訴人，被上訴人於同年9月9日離職後〔見前開四、兩造不爭執事項之㈢〕，即於同年10月20日向桃園市政府勞動局申請勞資爭議調解，並請求恢復兩造間僱傭關係，惟上訴人於同日桃園市政府勞資爭議調解會議中表示拒絕之情，有桃園市政府勞資爭議調解紀錄在卷可按（見原審卷第19頁至第20頁），顯見被上訴人於遭上訴人非法終止勞動契約後，雖表示欲繼續提供勞務之意，然遭上訴人拒絕，揆諸前揭規定及說明，上訴人自應負受領遲延之責任，被上訴人並無補服勞務之義務，即得請求上訴人給付報酬。

⒉被上訴人受僱上訴人期間每月薪資為58,000元，並於每月5 日核發當月薪資乙節，為兩造所不爭執〔見上開四、兩造不爭執事項之㈠、㈦，原審卷第204頁〕，則被上訴人依兩造勞動契約關係，請求上訴人自109年10月1日起至被上訴人復職日止，按月給付薪資58,000元，及自各期應給付翌日（即各月6日）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，即屬有據。

惟上訴人於109年8月31日通知終止勞動契約後，以資遣費及預告工資為名，已給付被上訴人共計52,788元；

另被上訴人於109年12月21日起在艾易科技股份有限公司（下稱艾易公司）任職，109年12月獲取薪資19,250元，自110年1 月起每月薪資52,500元，有艾易公司110年4月13日回復函暨檢附員工在職證明、薪資通知單存卷可按（見原審卷第347頁至第357頁），且被上訴人迄至本院言詞辯論終結時仍在艾易公司任職之情，亦據被上訴人陳明在卷（見本院卷第208頁），是上訴人依民法第487條但書、第335條第1項規定主張扣除上開所得，亦屬有據。

依此計算，被上訴人自109年10月起至同年12月已發生之薪資請求權，經抵銷、扣除後，被上訴人得請求上訴人給付如附表「本金」欄所示金額，並各自如附表「各期利息起算日」欄所示日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息。

另自110年1月5日起至被上訴人復職之日止部分，被上訴人每月之薪資請求權58,000元扣除已自艾易公司獲取薪資52,500元之差額為5,500元（計算式：58,000－52,500＝5,500），則被上訴人得請求上訴人自110年1月5日至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人5,500元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息（原審判決於主文第3項已判命上訴人應給付被上訴人此部分本息，惟於理由中未加論斷，屬判決不備理由之疏漏，本院予以補充）。

從而，被上訴人請求上訴人應給付各如附表「本金」欄所示金額，並各自如「各期利息起算日」欄所示日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

及自110年1月5日起至被上訴人復職之日止，按月給付5,500元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由。

㈣被上訴人請求上訴人應提繳9,884元，至被上訴人設於勞保局之勞退專戶；

及自110年1月5日起至被上訴人復職之日止，按月提繳468元至被上訴人設於勞保局之勞退專戶部分，有無理由？ 末按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退專戶；

雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6％。

勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別有明文規定。

又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償。

然於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事判決意旨同此見解）。

查，被上訴人離職前月薪為58,000元，依勞工退休金月提繳分級表，應以60,800元金額之6％即3,648 元作為月提繳工資，此為兩造所不爭執〔見前揭四、兩造不爭執事項之㈦〕。

依被上訴人之勞退金個人專戶資料所示（見原審卷第50頁），上訴人已按月為被上訴人提繳勞退金至109年9月；

另艾易公司則於109年12月21日以1,060元，及自109年1月起，按月以3,180元為被上訴人提繳勞退金，此有艾易公司薪資通知單、勞工提繳勞退金異動資料在卷可稽（見原審卷第351頁至第357頁、第377頁至第380頁）。

是被上訴人依上開規定，請求上訴人補提繳109年10月、11月之退休金共計7,296元（計算式：3,648＋3,648＝7,296），109年12月提繳差額2,588元（計算式：3,648－1,060＝2,588），合計9,884元（計算式：7,296＋2,588＝9,884）；

及自110年1月5日起至被上訴人復職之日止，按月提繳468元（計算式：3,648－3,180＝468）至被上訴人之勞退專戶部分，為有理由。

七、綜上所述，被上訴人依勞動契約之法律關係，及勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；

㈡上訴人應給付被上訴人各如附表「本金」欄所示金額，並各自如「各期利息起算日」欄所示日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

㈢上訴人應自110年1月5日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人5,500元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；

㈣上訴人應提繳9,884元，至被上訴人設於勞保局之勞退專戶；

㈤上訴人應自110年1月5日起至被上訴人復職之日止，按月提繳468元至被上訴人設於勞保局之勞退專戶部分，洵屬有據，應予准許。

從而，原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並就第㈡項至第㈤項判給付金錢部分，依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，及依同法條第2項規定，諭知上訴人供相當擔保金額得免為假執行，核無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
勞動法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 張文毓
法 官 高明德
附表：（單位／新臺幣）
編號 薪資各期 被上訴人本得請求之薪資 以資遣費及預告工資共52,788元扣抵後之餘額 被上訴人至艾易公司服勞務所得 本金（即扣抵後 ，上訴人應給付被上訴人之各期薪資） 各期利息起算日（週年利率5 ％） 利息截止日 1 109 年10月 58,000元 5,212元（計算 式：58,000－52 ,788＝5,212） 0 5,212元 109年10月6 日 至清償日止 2 109 年11月 58,000元 0 0 58,000元 109年11月6 日 至清償日止 3 109 年12月 58,000元 0 19,250元 38,750元（計算 式：58,000－19 ,250＝38,750） 109年12月6 日 至清償日止 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日

書記官 郭彥琪