臺灣高等法院民事-TPHV,110,勞上,54,20220210,1

臺灣高等法院民事判決
110年度勞上字第54號
上 訴 人
即被上訴人 葉美妗（原名：葉耘妗、葉美容）

訴訟代理人 戴家旭律師
許寧珊律師
被上訴人即
上 訴 人 中孚染料股份有限公司

法定代理人 洪正成
訴訟代理人 陳家彥律師
廖家瑜律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，兩造對於中華民國110年1月8日臺灣桃園地方法院108年度勞訴字第115號第一審判決均提起上訴，本院於111年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造上訴均駁回。

第二審訴訟費用由兩造各自負擔。

事實及理由

一、上訴人即被上訴人葉美妗（下稱上訴人）主張：上訴人於民國58年3月17日起任職於慶和貿易股份有限公司（下稱慶和公司），擔任會計一職，後慶和公司由被上訴人即上訴人中孚染料股份有限公司（下稱被上訴人）於82年間概括承受一切權利義務，上訴人則依同一勞動條件繼續受僱於被上訴人。

91年時，上訴人為領取勞工保險（下稱勞保）老年給付，即於91年11月20日辦理勞保退保，惟仍繼續任職直至107 年8 月31日始遭強制退休，故年資並未中斷，且年資已滿30年。

又上訴人於107年8月31日退休前6個月之平均薪資為新臺幣（下同）11萬元，應適用（廢止前）臺灣省工廠工人退休規則（下稱系爭退休規則），或如不適用系爭退休規則，仍適用勞動基準法（下稱勞基法）第55條規定，被上訴人應給付上訴人45個基數之舊制勞工退休金（下稱舊制退休金）495萬元（計算式：平均薪資11萬元×45個基數＝495萬元）。

退步言之，如無系爭退休規則、勞基法第55條規定之適用，被上訴人之行業屬製造業，應自73年8月1日起適用勞基法，被上訴人則應給付上訴人36個基數之舊制退休金396萬元（計算式：平均薪資11萬元×36個基數＝396萬元）。

縱使上開主張皆無理由，仍遲自87年12月31日起適用勞基法，被上訴人亦應給付上訴人14個基數之舊制退休金154萬元（計算式：平均薪資11萬元×14個基數＝154萬元）。

另上訴人於強制退休時，尚有未休之特別休假13日，上訴人自得依此請求特休未休薪資4萬7,667元，總計為499萬7,671元。

爰依勞基法第38條、第55條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條等規定，請求：㈠被上訴人應給付上訴人499萬7,671元本息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行等語。

二、被上訴人則以：上訴人先後於58年3 月17日、82年7 月1 日時，在慶和公司（即被上訴人前身）及被上訴人公司擔任會計，每月薪資3 萬3,000 元。

上訴人並於91年11月20日前，因投資被上訴人公司而持有股份，而獲擔任被上訴人公司董事，直至108 年3 月31日始卸任。

又上訴人於91年11月20日間因勞保年資已達30年，乃向被上訴人公司申請退休，並向勞保局請領老年給付，而因上訴人兼具被上訴人公司董事及股東之經營者身分，其遂選擇不向被上訴人請求給付舊制退休金，自願拋棄該部分權利。

是上訴人早於91年11月20日即從被上訴人處自請退休，嗣至94年9月14日方才重回被上訴人任職，年資業已中斷。

上訴人自94年起重新任職至107年8月31日止，薪資每月至多僅5萬1,000元，其餘係屬上訴人領取之年終獎金、股東年終獎金、三節獎金、董監事酬勞、員工紅利及股東車馬費等，並非每月薪資11萬元。

又被上訴人非屬工廠或製造業，並無適用系爭退休規則或自73年8月1日起即適用勞基法。

再上訴人於107年8月31日退休前有多次曠職，溢領薪資達23萬6,739元，被上訴人就此亦主張抵銷等語。

三、原審為一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人81萬7,667元，及其中77萬元自107年10月1日起，其中4萬7,667元自108年6月26日起（此利息起算點係顯然錯誤，詳下述說明），均至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告。

另駁回上訴人其餘之訴。

兩造均不服而各自提起上訴，上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴，及該部分假執行之聲請均廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人418萬元，及自107年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈢上開第㈡項部分，願供擔保，請准宣告假執行。

就被上訴人之上訴，並答辯聲明：上訴駁回。

被上訴人則上訴聲明：㈠原判決不利被上訴人部分均廢棄；

㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

就上訴人之上訴，並答辯聲明：上訴駁回(上訴人就逾上訴請求以外部分並未提起上訴或附帶上訴，此部分業已確定，非本院審理範圍)。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第188頁）：

（一）上訴人於58年3月14日即任職於慶和公司（即被上訴人公司之前身）擔任會計，並於82年7月1日起繼續擔任被上訴人公司會計，再於91年11月20日自被上訴人公司辦理勞保退保。

（二）依被上訴人公司工作規則第27條第1項第6款規定，員工繼續工作10年以上者，每1年加給1日特別休假，加至30日為止。

（三）依勞動部勞工保險局（下稱勞保局）108年11月5日保退二字第10810241310號函覆原法院並檢送有關上訴人之勞工退休金（勞退新制）提繳異動明細表所示，被上訴人公司自94年7月1日起為上訴人提繳工資6％。

（四）依「中央健康保險署─北區業務組」保險對象加保記錄明細表（下稱上訴人健保加保明細表）所示，上訴人以被上訴人公司為投保單位，自84年3月1日起加入全民健保，至107年9月1日辦理退保。

（五）上訴人於107年8月31日強制退休時，該年度累積特休未休假日數，計有13日。

（六）上訴人有自被上訴人公司受領如附表所示金額。

五、得心證之理由：上訴人主張其自於58年3月17日起任職於慶和公司（即被上訴人公司前身）與被上訴人公司，迄至107 年8 月31日退休時，年資已滿30年，且退休前6個月之平均薪資為11萬元，應得依系爭退休規則、勞基法第55條規定，請求給付45個基數之舊制退休金495萬元；

如無系爭退休規則、勞基法第55條規定之適用，被上訴人之行業屬製造業，亦應自73年8月1日起適用勞基法，被上訴人得請求給付36個基數舊制退休金396萬元。

上開主張縱無理由，遲自87年12月31日起適用勞基法，被上訴人仍應給付14個基數舊制退休金154萬元。

另請求退休前特休未休薪資4萬7,667元。

爰依勞基法第38條、第55條、勞退條例第11條等規定，請求被上訴人給付499萬7,671元本息等語。

惟為被上訴人所否認，並為上開辯述，茲就本件爭點分論如下：

（一）查上訴人於58年3月14日任職於慶和公司（即被上訴人公司之前身）擔任會計，於82年7月1日起繼續擔任被上訴人公司會計，又於91年11月20日自被上訴人公司辦理勞保退保，及於94年9月14日再次加保後，嗣至107年8月31日退休等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠），並有上訴人之勞保被保險人投保資料表、勞保異動整合查詢單、健保加保明細表等在卷可佐（見原審卷一第17頁、第211頁、第235至237頁），上開事實，堪以認定。

被上訴人辯稱，上訴人於上揭時間辦理勞保退保，係因其向被上訴人公司申請退休，迄至94年9 月間始再回任被上訴人公司擔任會計一職，故其工作年資業已中斷云云。

經查： 1、上訴人於91至94年間均有在被上訴人公司任職等情，為被上訴人所自承上訴人當時已經辦理退休，可是還有任職等語（見本院卷第334頁），且被上訴人於另案即臺灣臺北地方法院110年度勞專調字第98號事件（下稱另案）所提民事起訴狀，其上亦載：「葉美妗...於82年起至107年退休止，受僱於原告（即被上訴人），擔任會計主管之職」等語（見本院卷第201頁），足見上訴人並無被上訴人所辯稱於91年辦理退休後，迄至94年9 月間始再回任等情。

又依證人即被上訴人公司前總經理陳家祥於原審及本院準備程序時均證稱，我於67年進入被上訴人公司，於97年離職，在91年至94年間，我有來都有看到上訴人在被上訴人公司上班，上訴人係負責會計方面，應該是會計主管，在91年間沒有聽說上訴人跟被上訴人公司請求退休等語（見原審卷一第393 頁、第399 頁、本院卷第334頁），並衡以證人時任被上訴人公司總經理，對被上訴人公司之實際運作當知之甚詳，且證人已退休離職多年，其亦無偏袒任一造當事人之動機與必要，由此亦證上訴人於上揭期間確有持續任職於被上訴人公司，其間並無中斷之情事。

2、再參以上訴人健保加保明細表（見原審卷一第237 頁、本院卷第237頁），被上訴人公司為投保單位，上訴人之加保日期為84年3 月1 日，退保日期為107 年9月1 日，其間並未中斷，衡以倘非上訴人繼續任職於被上訴人公司，被上訴人自無無端以自身作為投保單位，而持續為上訴人加保健保之必要。

由此足見上訴人主張其於91年間僅係為領取勞保老年給付而辦理退保，其仍繼續任職於被上訴人公司，並未中斷，直至107 年8 月31日始為退休等情，確屬有據，而予足採。

3、被上訴人雖辯稱，上訴人於91年間辦理退保時，已拋棄其舊制退休金請求權云云；

惟承前所述，上訴人於上揭時間僅係為領取勞保老年給付而辦理退保，其實際仍有持續工作而未離職，自無被上訴人所謂辦理退保即有拋棄舊制退休金請求權之意云云，復上訴人嗣後縱有另行擔任被上訴人公司董事，但董事職位與其原所任職務各屬獨立，自無礙其有繼續任職於被上訴人公司之認定，又被上訴人未提出其他證據證明上訴人有拋棄舊制退休金請求權之情事，則其前開所辯，自不足採。

此外，按勞工請領退休金之權利，自退休之次月起，因五年間不行使而消滅。

勞基法第58條第1項定有明文。

查上訴人係自58年3月17日起任職於慶和公司（即被上訴人公司前身）與被上訴人公司，其間從未中斷，直至107 年8 月31日始為退休等情，已如前述，則其退休金請求權之時效應自上訴人於上揭時間退休時始為起算，而上訴人係於108年9月17日提起本件訴訟，有原法院收案章可佐（見原審卷一第3頁），則上訴人本件舊制退休金請求權自未罹於時效。

（二）上訴人主張其退休前每月平均工資為11萬元等語，業有提出107 年2月至同年8 月之薪資明細表及戶名為葉美妗之華南商業銀行南崁分行存簿存摺為憑（見原審卷一第89至96頁、第239 至248頁、原審卷二第63至77頁）。

被上訴人則否認前開薪資明細表之形式真正（見本院卷第191頁），經查： 1、上訴人於被上訴人公司退休前係擔任會計主管一職，已如前述，而被上訴人公司分別有於107年3 月31日、同年4月30日、同年5月31日、同年6月29日、同年7月31日、同年8月31日各轉帳存入9 萬9,735 元、10萬3,116 元、10萬3,116 元、9 萬9,735 元、10萬3,116 元、10萬2,472 元，除為兩造所不爭（見不爭執事項㈥），亦有前開存摺明細在卷可佐（見原審卷一第243 至245 頁、原審卷二第76至77頁），是上開月份被上訴人平均每月匯入金額為10萬1,882 元【（99,735 ＋103,116＋99,735 ＋103,116＋102,472）÷6 ＝101,882，小數點以下四捨五入】。

又綜核附表所示上訴人104 年1 月起至107 年8 月31日止自被上訴人所受領款項明細，被上訴人公司於各月底均會按月匯入一筆9 萬4,000餘元至10萬3,000餘元不等之款項，其間均無間斷，且每月存入之金額、日期約近，更有諸多月份之金額係屬相同，此與一般薪資經常性給與之給付模式尚屬相符，又酌以上訴人身任被上訴人公司會計主管，職位非低，則其每月薪資數額可達10萬餘元業屬合理之情，可見被上訴人公司前開所匯入之款項應屬被上訴人公司按月給付之薪資無誤。

再勞工受僱於雇主，雇主所給付之工資會先扣除勞、健保費、所得稅預扣、代扣補充保費等，核屬多有，且被上訴人公司自94年7月1日起即有為上訴人按月提繳工資6％之勞工退休金，亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈢）。

則除上開代扣、代繳金額外，上訴人仍得按月實領前開金額，可見上訴人主張其於退休前身任會計主管，每月薪資總額約為11萬元等情，應屬可採。

2、被上訴人辯稱上訴人每月薪資僅有3萬3,000元，至多為5萬1,000元云云，並提出被上訴人公司104 年1 月至107 年8 月止薪資表及年終獎金等金額項目資料（下稱金額項目資料）等為據（見原審卷一第461 至517 頁、原審卷二第45至52頁）；

惟為上訴人否認金額項目資料之形式真正（見原審卷二第120頁），並主張上開薪資表僅係被上訴人公司內帳，並非被上訴人公司實際給與之薪資等語（見原審卷二第56至57頁）。

經查，依被上訴人自承，上訴人離職前之薪資資料，被上訴人並無留存等語（見原審卷一第349至350頁、本院卷第384頁），則被上訴人所提前開薪資表是否即係真實正確之薪資資料，已屬有疑。

且上開薪資表倘屬為真，衡情被上訴人理應會按月給付與薪資表相同之金額予上訴人，然核上訴人前開存摺明細，卻未見被上訴人有按月匯入與前開薪資表所示相同款項之情事，可見前開薪資表應非被上訴人公司給付薪資之正確資料，而不足採。

再金額項目資料上雖有記載所給付予上訴人之各項款項內容，然核金額項目資料均係被上訴人單方手寫或繕打為之，並無相關佐證得確認其正確性，又金額項目資料所載項目分別為「年終」獎金、「3月」績效獎金、股東車馬費、董監事酬勞、「端午節」獎金、「中秋節」獎金、「12月」績效獎金等，而被上訴人於本院準備程序時則自承，三節獎金有3月績效獎金、6月端午節獎金、9月中秋節獎金、12月績效獎金；

股東車馬費係開股東會時發放，董監事酬勞係按年給，3、4個月給一次等語（見本院卷第384至385頁），可見上開給付項目均非按月給付之款項，此與上訴人前開存摺明細所示係按月給付之數額顯有未符，則被上訴人以金額項目資料作為其實際給付上訴人薪資之依據，亦不足採。

再者，按雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。

工資清冊應保存五年；

雇主應置備僱用勞工名冊，其內容應包括勞工到職、離職、出勤工作紀錄、工資、每月提繳紀錄及相關資料，勞基法第23條第2項、勞退條例第21條第2項分有明文。

是留存上訴人之薪資資料本屬被上訴人之法定義務，被上訴人單以上訴人時任被上訴人公司之會計主管，作為自身無法提出上訴人正確薪資資料之理由，亦不足採。

3、被上訴人復辯稱其匯予上訴人之款項另有包含上訴人107年11月1 日董事卸任前所給付之三節獎金（即3月績效獎金、6月端午節獎金、9月中秋節獎金、12月績效獎金）、股東車馬費、董監事酬勞云云；

惟查，承前所述，上訴人縱因擔任被上訴人公司董事而有領取前開給付，但上開給付項目均非按月給付之款項，且所謂「獎金」，核其性質應非固定金額之給與，會視公司實際營運狀況而為發放，依常情亦無平均分配於各月份，而逐月發給之理，再參諸被上訴人公司所提前開金額項目資料，其中106 年度其各欄目（不包括扣稅5 ％部分）所列內容分別為：①105年終獎金（1/19）：50萬元、②105 年股東年終獎金（2/8 ）：4 萬2,750 元、③3 月績效獎金（無記載日期）：17萬7,600 元、④106 年董監事酬勞（6/23）：41萬9,149 元、⑤股東車馬費（6/23）：2,000 元、⑥6 月端午節獎金（無記載日期）：18萬7,600 元、⑦9 月中秋節獎金（無記載日期）：17萬7,600 元、⑧105 年員工紅利（9/29）：2,000元、⑨12月績效獎金（無記載日期）：17萬7,600 元，計有9 筆不等之金額，此與上訴人前開存摺明細表中被上訴人公司於106 年另匯入之金額即：1/19：匯入6 萬8,949 元、2/8 ：匯入3萬9,795 元、5/12：匯入1 萬元、6/27：匯入12萬4,809 元、9/29：匯入1,962 元、12/22 ：匯入12萬6,802 元等6 筆金額，尚屬不符，被上訴人又未提出其他證據證明其係如何將獎金平均於各月份而為發放，則其逕以金額項目資料上所示記載遽作連結，而謂其按月給付之數額亦有包含前開項目之金額云云，尚不足採。

4、被上訴人公司又辯稱，依財政部北區國稅局桃園分局109年2 月3 日北區國稅桃園綜字第1092142586號函覆所檢送之上訴人於105 年至107 年綜合所得稅各類所得資料清單（見原審卷一第357 至369 頁），其中105年之薪資所得54萬2,000元、106年之54萬9,600元、107年之40萬8,000元方屬上訴人之薪資云云；

惟按工資：指勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。

是上訴人任職於被上訴人公司期間之工資為何？本院自應依上開規定而為實質認定，並非僅以前開所得資料清單上所載數額為唯一依據，而上訴人之每月工資業經本院認定如前，又參以前開所得資料清單，上訴人於105年之「薪資」所得為54萬2,000元、198萬2,649元；

106年為54萬9,600元、168萬6,299元；

107年為40萬8,000元、150萬4,244元，亦非僅有被上訴人前開所述金額，且為何上開198萬2,649元等較大筆金額即屬三節獎金、股東車馬費、董監事酬勞等相關給付，而非薪資，均為被上訴人所自行分類，並未見有相關依據得為證明，況上訴人自被上訴人公司所受領者，並非僅有薪資所得，其於105年至107年間尚另自被上訴人處受領營利所得76萬8,154元、14萬0,549元、18萬7,894元，則被上訴人單以前開所得清單資料而謂上訴人105年至107年之薪資僅為54萬2,000元、54萬9,600元、40萬8,000元云云，自不足採。

再者，承前所述，就上訴人之工資為何，應依上開規定而為實質認定，並非僅以上訴人之投保薪資為據，遑論投保薪資係屬級距制，更有法定最高額之上限，自無法充分反應勞工實際之薪資情況，則被上訴人以上訴人之投保薪資作為上訴人實際受領工資之依據，亦難憑採。

5、綜此，上訴人主張其107 年8 月31日退休前6 個月之平均工資為11萬元，應屬有據，而堪足採。

（三）上訴人得請求被上訴人公司給付舊制退休金之期間為何乙節，經查： 1、按本規則所稱工廠及工人，係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人，系爭退休規則第3條定有明文。

次按凡用發動機器之工廠，均適用本法；

本法第1條所稱發動機器，係指凡能藉能量變化從事工作或轉換工作形態之機械構造。

所稱工廠，係指凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所；

本法所稱工人，係指受僱從事工作而獲致工資者，廢止前工廠法第1條、工廠法施行細則第2條、第3條亦有明定。

是依上開規定，上訴人得否適用系爭退休規則，須以符合前開規定所示要件為必要。

2、按本法於左列各業適用之：一、農、林、漁、牧業。

二、礦業及土石採取業。

三、製造業。

四、營造業。

五、水電、煤氣業。

六、運輸、倉儲及通信業。

七、大眾傳播業。

八、其他經中央主管機關指定之事業。

依前項第8款指定時，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用。

本法適用於一切勞雇關係。

但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。

前項因窒礙難行而不適用本法者，不得逾第一項第一款至第七款以外勞工總數五分之一；

本法第3條第1項第1款至第7款所列各業，適用中華民國行業標準分類之規定，勞基法第3條、勞基法施行細則第3條分有明文。

次按事業單位應否適用勞動基準法，依該法第3條及其施行細則第3條規定，其事業之認定，依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，事業單位從事多種性質不同之經濟活動時，按其產值（或營業額）最多者認定其行業等語【行政院勞工委員會（下稱勞委會）80年2月2日（80）台勞動一字第02431 號、90年6月26日（90）台勞動一字第0025705號函意旨參照】。

3、查被上訴人公司係於107年1月5日始經主管機關核准為工廠登記等情，有桃園市政府107年1月5日府經登字第1069053122號函在卷可參（見原審卷二第17至21頁）。

於此之前，被上訴人公司所從事行業別究屬為何？原審有依職權向桃園市政府函詢被上訴人公司係屬何種行業別，經桃 園市政府以109 年6 月11日府勞條字第1090144084號函覆略以：「因被上訴人公司自82年起至87年主要經濟活動產值及員工與設備之數量，因該相關帳冊已超過保存年限（10年）並銷毀，致無法辦理判斷被上訴人公司82年起至87年主要經濟活動，惟該公司72年至88年公司登記資料所示『一、經營染料顏料化學產品及進出口貿易購銷業務及其有關業務之買賣』，參酌中華民國行業標準分類第6 次修訂版，分屬『國際貿易業』及『染料、顏料批發業』。

倘該公司72年至88年間之主要經濟活動為『國際貿易業』，則依勞動部（改制前為行政院勞工委員會）86年9 月1 日（86）勞動一字第037287號公告者，自87年3 月1 日起適用勞基法；

又倘主要經濟活動為『染料、顏料批發業』，則依勞動部87年12月31日（87）勞動一字第059605號公告，自即日起適用該法』」等語（見原審卷二第139 至141 頁），可見被上訴人公司72年至88年公司登記資料係載從事「一、經營染料顏料化學產品及進出口貿易購銷業務及其有關業務之買賣」等情，又依證人陳家祥於原審及本院準備程序時證稱，被上訴人公司主要營業項目為染料買賣，即賣染料給染布工廠，被上訴人公司之染料均係向他人購買，並未製造、生產染料，被上訴人公司係依客戶要求調配出客戶所要之顏色染料後，再為轉賣出售，或直接轉賣染料予客戶。

又被上訴人公司設有會計、業務、化驗室、倉庫等4個單位，化驗室的工作係在配色，如客戶提供一個顏色需求，公司會建議用哪些染料及染料的比例為何，而調配出客戶要的顏色，調配染料配方沒有特殊的機器，混一混就可以了等語（見原審卷一第394 頁、第396 至397 頁、第399 頁、本院卷第330至333頁），亦證被上訴人公司主要從事業務為染料買賣，並無設置工廠 製作或生產染料，其僅成立化驗室替客戶調配染布時所需之染料顏色配方，作為銷售染料服務之一環，且被上訴人公司調配染料顏色之方式，得以人工為之，尚無需使用特殊機器設備等情，則揆諸上開規定及函釋意旨，系爭退休規則適用之時，被上訴人公司並非廢止前工廠法所示工廠，且被上訴人公司之主要經濟活動為染料買賣，亦非勞基法第3條第1項第3款所示製造業，是上訴人自無適用系爭退休規則或自73年8月1日起即有勞基法之適用，又依勞委會87年12月31日（87）勞動一字第059605號公告：「...其餘一切勞雇關係，自即日起適用勞基法」等語，則被上訴人公司應自87年12月31日起，始有適用勞基法。

4、基此，被上訴人公司自87年12月31日起始有適用勞基法，而上訴人於勞退條例施行後之94年7 月1 日即已選擇適用新制，亦據上訴人自承在卷（見原審卷一第7頁），則上訴人應得請求被上訴人給付87年12月31日起，至94年6月30日止之舊制退休金。

5、上訴人雖主張被上訴人公司未從事製造行為僅係證人陳家祥之個人認知，且被上訴人公司倘未從事染料製造，豈有可能於獲准工廠登記前，經地方主管機關為裁罰之情事，是依中華民國行業分類標準，被上訴人公司仍應為製造業云云；

惟查，由證人陳家祥之前開證述可知，其係就所親身見聞事項而為證述，並非上訴人所謂僅係單純表達自身認知云云，且承前所述，就被上訴人公司所從事行業別之認定，亦有前開規定及函釋可佐，並經本院認定說明如前，是難僅因證人陳家祥之證述與上訴人主張有所不同，遽謂其證述不予足採。

復核上訴人所謂被上訴人公司有遭裁罰一事，其雖有提出裁罰紀錄為據（見本院卷第379頁），惟參以該裁罰紀錄係載：「（違規日：106年9月8日）事由：...貴公司於該址3樓實驗室運作（貯存）第一類至第三類毒性化學物質...違反毒性化學物質管理法第7條第4項規定。」

、「（違規日：106年9月8日）事由：...貴公司於該址3樓實驗室運作（貯存）第一類至第三類毒性化學物質...違反毒性化學物質管理法第13條第4項規定。

」、「（違規日：106年9月8日）事由：...貴公司於該址3樓實驗室運作（貯存）第一類至第三類毒性化學物質...，另復貴公司表示現場查獲運作之5種毒性化學物質，係由本府同意核發之運作場所轉讓至該址使用或貯存，惟貴公司將上開毒性化學物質轉讓予未取得許可文件者，核已違反毒性化學物質管理法第23條規定。」

、「（違規日：98年7月29日）法規：廢棄物清理法第36條第1項、事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第6條第1項第4款、第10條第1項第1款規定。」

等語，足見被上訴人公司係因貯存或未依規定轉讓第一類至第三類毒性化學物質、違反廢棄物清理法、事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準等而遭裁罰，自難以此遽謂被上訴人公司即屬製造業之情事，是上訴人前開主張，自不足採。

（四）上訴人得請求被上訴人公司給付舊制退休金之金額為何乙節，經查： 1、按「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；

當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。

適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」，85年12月27日增訂之勞基法第84條之2 定有明文。

參照該條增訂前之立法院院會紀錄：「葛委員雨琴：對於勞動基準法的修正，除了要顧及勞工現有的權益外，也不能忽略經濟的發展，對於已適用勞基法的勞工，其權益不能受損；

對於未適用勞基法的勞工，希望能將其納入…所以在協商中參照行政院所提之版本，修正第三條，並增訂第三十條之一、第八十四條之一及第八十四條之二，達成將來應一體適用之共識」、「劉委員進興：另有許多人關心退休金是否追溯既往的問題，依目前的規定，年資部分會予追溯。

舉例而言，若在某公司工作已有十年，則只要再工作十五年即可領取需工作滿二十五年才可領取的退休金，但以分段方式給付，如此所有原適用勞基法的勞工，並沒有喪失其應有的保障與權益；

至於原本未適用勞基法的服務業，其原本沒有退休金，此後也可領取，總之，為達到一體適用的原則，目前所達成的結果應可為大家接受」等語，可知上開條文所以明定「勞工工作年資自受僱之日起算」，旨在擴大勞基法所定資遣及退休制度之適用範圍，使較後適用勞基法之勞工，於工作期間達到勞基法所定退休年限時，亦得與原已適用勞基法之勞工，享有相同之退休保障，無須自適用勞基法後才開始起算退休年資，俾減少不同時期適用勞基法之勞工間之權益失衡現象。

而跨越勞基法適用前後之勞工，其適用勞基法後，退休金之給與標準，究應分段依勞基法適用前、後各別規定分開計算，或一體適用勞基法之規定，易生疑義，為免滋擾，上開規定爰明定採用分段適用之原則。

準此以觀，跨越勞基法適用前後之勞工，與受僱之始即適用勞基法之勞工相同，均應自受僱之日起算其退休金年資，至於退休金之給與標準，則應按勞基法適用前、後不同階段，分別核計，即勞基法適用以前之退休金核計標準，依當時應適用之法令或事業單位自訂規定或勞雇雙方之協議定之，適用勞基法以後部分，另依勞基法第55條所定標準計算。

而勞基法第55條第1項第1款規定：「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。

但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。

未滿半年者以半年計；

滿半年者以一年計」，是勞工得按勞基法所定「1 年2 個基數」請領退休金者，僅限於工作年資前15年部分，此後之退休金，則在45個基數範圍內，按「滿1 年1個基數」計算。

依此，勞工自受僱時起，工作年資前15年期間，如未適用勞基法，該期間內之退休金給與標準，應適用當時之法令或事業單位自訂規定或勞資協議，不能逕行適用勞基法規定，且若勞工自受僱時起算，於工作年資超過15年以後始適用勞基法者，即無依勞基法第55條規定請求雇主按「1 年2 個基數」計給退休金之可言，其適用勞基法以後之退休金，僅能按「滿1 年1 個基數」計算。

2、查上訴人於58年3 月17日起即受僱於被上訴人公司之前身慶和公司擔任會計，慶和公司於82年7 月1 日由被上訴人公司概括承受，上訴人仍以同一勞動條件繼續受僱於被上訴人公司，直至107年8 月31日退休等情，已如前述。

則揆諸前揭說明，上訴人應自58年3 月17日之受僱日起算合併計算適用勞基法前後之工作年資，並應各自分段適用勞基法修法前後之退休金給與標準，則上訴人之工作年資前15年期間並未適用勞基法及系爭退休規則，已如前述，且被上訴人公司於適用勞基法前亦未自訂規定用以規範退休事項，又兩造復未就退休事項達成協商【上訴人固有提出原證4之退休金給付說明（見原審卷一第21頁），主張被上訴人公司於適用勞基法前有承諾照顧老員工云云，然上開給付說明所載人別均非上訴人，且亦未提及被上訴人有承諾另外支付退休金之情事，自難認被上訴人公司於適用勞基法前有與上訴人間就舊制退休金部分有任何承諾或協商】，則依85年12月27日增訂之勞基法第84條之2 規定，上訴人請求被上訴人公司給付此工作年資前15年期間部分之舊制退休金，尚乏依據。

又被上訴人公司係自87年12月31日起始為適用勞基法，勞基法復無得溯及既往適用之規定，則上訴人所得請求87年12月31日起至94年6 月30日止之舊制退休金，因上訴人於勞基法修法前之年資已滿15年以上，故應適用勞基法後之年資，僅能按滿1 年1 個基數計算，此部分上訴人年資為6 年7 個月，核其舊制退休金標準為7 個基數，又上訴人退休前之平均工資為11萬元，是上訴人可請求被上訴人公司給付舊制退休金77萬元（計算式：11萬元×7 個基數＝77萬元）。

逾此以外之請求，則屬無據，而予駁回。

（五）按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。

二、一年以上二年未滿者，七日。

三、二年以上三年未滿者，十日。

四、三年以上五年未滿者，每年十四日。

五、五年以上十年未滿者，每年十五日。

六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」

，勞基法第38條第1項、第4項、第6項分有明文。

查上訴人於退休前每月工資為11萬元，已如前述，而上訴人於107年8月31日強制退休時，該年度累積特休未休假日數，計有13日，亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈤、本院卷第385頁）。

則按106 年6 月16日增訂之勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1 目、第2 目規定：「本法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：(一) 按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。

(二) 前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。

其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。」

，是上訴人得請求被上訴人公司給付特休未休工資4 萬7,667 元（計算式：110,000元÷30日×13＝47,667 元，小數點以下，四捨五入）。

（六）被上訴人辯稱上訴人於105 年3 月至107 年8 月任職期間有無故曠職，而溢領薪資23萬6,739元（見原審卷二第15至16頁之上訴人溢領薪資一覽表），爰依不當得利法律關係，就上訴人前開請求主張抵銷云云。

經查，被上訴人就其所辯，雖有提出上訴人105 年3月份至106 年12月之打卡鐘資料、107年1月至7月考勤明細等為據（見原審卷一第421 至450 頁）；

惟經上訴人否認其真正，且參諸上開打卡鐘資料，其上曠職、遲到之記載均係以手寫為之，又其中105年3月份打卡資料係以手寫記載「共60次」、「53次」、「8個月148次」、「12個月185次」（見原審卷一第421頁）；

106年1月份打卡資料手寫記載「共73次」、「73次」、「182次」等語（見原審卷一第431頁），可見該曠職、遲到紀錄均係被上訴人嗣後所另行計算填寫，其真實與正確性與否，實屬有疑。

再觀諸上開打卡資料有關記載曠職日期，在上下班紀錄、或下班紀錄尚有塗抹痕跡之處，諸如：105 年5 月出勤表記載「曠2 次」（見原審卷一第423 頁），然該曠職日（即3 日、12日，上下班均有塗抹痕跡）、105 年6 月記載「曠3 次」（見原審卷一第424 頁），然該曠職日（即10日、13日上下班紀錄、28日之下班記錄均有塗抹痕跡），故該打卡資料是否真實反應上訴人之實際上下班情況，亦有疑慮。

另被上訴人公司所提107 年1 月起至同年8 月止向第三人購買雲端系統之電腦打卡紀錄，雖有提出該打卡記錄之電腦報表及LINE通訊軟體被上訴人與第三方員工有關調閱考勤資料之相關對話紀錄為憑（見原審卷一第443 至449 頁、原審卷二第125 頁），惟該第三方保管單位為何，均未據被上訴人公司以為說明，被上訴人公司又未提出由該第三方單位所保管足堪比對之出勤紀錄以供核對，故認被上訴人所提上開出缺勤資料均難以採信，則被上訴人再以上開資料為據，而謂上訴人有曠職而溢領薪資，並依不當得利法律關係主張抵銷云云，難認有據，而不足採。

（七）被上訴人另辯稱被上訴人公司在上訴人離職前已有以高於市價之價格買回上訴人所有被上訴人公司之股份，而有給付相當於舊制之退休金予上訴人云云；

惟為上訴人所否認，並主張購回股份與給付退休金係屬二事，不得混為一談等語（見本院卷第388頁）。

經查，就被上訴人前開所辯，經本院詢問被上訴人係認為應給付舊制退休金，才會向上訴人買回公司股份，是否如此？被上訴人則陳以，被上訴人認為如果有擔任公司股東，公司就不會另外給付任何退休金等語（見本院卷第388頁），可見被上訴人係認為上訴人身任股東身份，屬經營者之地位，故其毋庸給付舊制退休金，並非係以股份買回之方式而替代舊制退休金之給付，況向上訴人購買被上訴人公司股份者，係被上訴人公司法定代理人之媳婦，亦據被上訴人陳稱在卷（見本院卷第388頁），則被上訴人辯稱其有以買回股份之方式而給付相當於舊制之退休金云云，自不足採。

（八）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項分別定有明文。

又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項定有明文；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，亦為同法第203條所明定。

復按依勞基法第55條第3項規定，雇主應給付予勞工之舊制退休金，應自勞工退休之日起30日內給付之。

是依上開規定，上訴人得請求被上訴人公司給付自上訴人退休之日（107 年8 月31日）後逾30日即107 年10月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，應屬有據。

另被上訴人公司係於108 年10月25日始收受本件起訴狀繕本，有送達證書在卷可按（見原審卷一第53頁）。

則就特休未休工資給付部分，上訴人請求被上訴人公司應自本件起訴狀繕本送達翌日即108 年10月26日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，亦屬有據，而予准許。

（九）被上訴人雖有聲請傳喚證人蘇梅豊到庭作證，而本院亦已通知其於110年9月3日、同年10月14日準備程序到庭作證，但證人均未到庭，有該送達證書及準備程序筆錄可佐（見本院卷第323頁、第329至335頁、第340-3頁、第381至389頁），故證人蘇梅豊經二次傳喚均未到庭，認無再為傳喚之必要，附此敘明。

（十）綜此，上訴人依勞基法第55條第3項、第38條第1項、第4項前段、勞退條例第11條第2項規定，請求被上訴人給 付81萬4,667 元（含87年12月31日起至94年6 月30日止之舊制退休金77萬元及上訴人退休前之特休未休工資補償4萬7,667元），暨其中77萬元自107 年10月1 日起、其中4萬7,667元自108 年10月26日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。

逾此以外之範圍，則無理由，而予駁回。

六、綜上所述，上訴人依勞基法第55條第3項、第38條第1項、第4項前段、勞退條例第11條第2項規定，請求被上訴人給 付81萬4,667 元（含87年12月31日起至94年6 月30日止之舊制退休金77萬元及上訴人退休前之特休未休工資補償4萬7,667元），暨其中77萬元自107 年10月1 日起、其中4萬7,667元自108 年10月26日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。

逾此以外之範圍，則無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分（即81萬4,667 元本息），為上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，及依聲請供擔保後得免為假執行（另就上訴人得請求之4萬7,667元部分，原審判決主文第1項雖載自108年6月26日起算遲延利息，然此部分屬顯然錯誤，並經原審裁定更正，故不影響本件之認定）；

及不應准許部分，為上訴人敗訴之諭知，均無不合，上訴人、被上訴人各就其敗訴部分提起一部上訴、上訴，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件兩造之上訴均無理由，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 趙伯雄
法 官 華奕超
正本係照原本作成。
中孚染料股份有限公司不得上訴。
葉美妗如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 11 日

書記官 簡素惠