臺灣高等法院民事-TPHV,110,勞上,69,20211221,1

臺灣高等法院民事判決
110年度勞上字第69號
上 訴 人即
附帶被上訴人 曾琴雁即挺立康物理治療所

訴 訟 代理人 曾俊鋒
郭省萱
被 上 訴人即
附 帶 上訴人 張喬筑

訴 訟 代理人 楊智全律師(法扶律師)
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國110年3月12日臺灣新竹地方法院109年度勞訴字第33號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於110年11月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人㈠給付被上訴人金錢逾新臺幣陸萬肆仟貳佰陸拾伍元本息及㈡提撥勞工退休金逾陸仟叁佰叁拾貳元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。

第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔；

關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊自民國107年11月1日起受雇於上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）獨資經營之挺立康物理治療所（下稱系爭僱傭契約），先經培訓、後送西班牙受訓，取得相關證照而為脊柱側彎物理治療師，伊有時係自己治療病患，有時係跟診輔助治療，前者為「主治」並約定勞務報酬為每名病患新臺幣（下同）900元，後者為「跟診」並約定勞務報酬為每名病患600元，且設有最低保障底薪2萬6,000元，病患則採約診，無固定營業時間，惟雇主事前會排班表通知，且於週日與週一休假之週休2日，伊於任職期間會核對由上訴人發給之薪資單（除108年11月外），其上記載之金額固與伊自己治療或跟診之病患人次為基礎而計算勞務報酬之結果吻合，然上訴人有勞工保險（下稱勞保）高薪低報之違反勞動法令情形，故伊於108年11月25日以臺北光復郵局第1292號存證信函（下稱系爭存證信函）引用勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款終止系爭僱傭契約，該函於翌日寄達上訴人，伊並於同日前往挺立康物理治療所，向上訴人宣讀系爭存證信函，據此終止系爭僱傭契約，另上訴人於勞資爭議期間，以撤案為目的，對伊為不利之物理治療師證書扣留行為，致為職業謀生而申請補發證書因此支出費用1,500元。

經伊最後計算結果，依系爭僱傭契約約定，請求上訴人短付108年11月工資3萬3,658元、依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，請求資遣費3萬0,674元、依勞基法第24條、30條請求加班費7萬8,765元、依勞基法第38條第4項請求特別休假（下稱特休）未休工資1萬9,569元，依民法第184條第1項前、後段，請求賠償物理治療師證書補發費1,500元，以上合計16萬4,166元，並依勞退條例第31條第1項規定，請求上訴人補提繳勞工退休金（下稱勞退金）6,782元至伊設於勞動部勞工保險局之專戶（下稱系爭勞退專戶），與依勞基法第19條及就業保險法（下稱就保法）第11條第3項規定開立非自願離職證明書等語，爰求為命：㈠上訴人應給付被上訴人16萬4,166元及自起訴狀繕本送達翌日即109年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。

㈢上訴人應提撥6,872元至系爭勞退金專戶。

二、上訴人則以：系爭僱傭契約明白約定被上訴人之薪資為2萬6,000元加業績，而業績是銷售復健用品的績效，紅利乃非固定性給與，非屬薪資，其緣由為伊於108年5月間生小孩，懷孕及生產後期間諸多不便，因此增加被上訴人之負擔，乃單方自發性從自己之所得拿出給與之恩惠紅利，給付至108年10月份，已無此不便之處，即於108年11月取消紅利給與，且伊每月給與被上訴人2張薪資單，本意是在說明紅利之來源，1張記載被上訴人薪資為底薪2萬6,000元加業績、紅利；

另1張記載研究津貼5,000元，與底薪無關，是伊在概估出差旅費等非工資的部分，併入紅利給與被上訴人，至於「主治」「協助」，是計算伊治療病患概估能提出多少錢給被上訴人，且這名稱還是用醫療費用的分配原則做的，是伊已依法結清被上訴人之工資，未積欠被上訴人薪資，亦無將被上訴人之高薪低報而投保勞保或提撥勞退金情事，況「挺立康物理治療所」非勞保之強制投保單位，自無勞工保險條例第72條罰鍰規定之適用，是被上訴人於108年11月26日終止系爭僱傭契約，並不合法，何況該日在勞資爭議調解期間，被上訴人亦不得終止契約，因被上訴人於109年1月22日前1個月內曠職超過6日以上，違反勞基法第12條第1項第6款規定，伊於109年1月22日終止系爭僱傭契約。

又被上訴人工作時間依變形工時排班，且用餐時間均各休息半小時或1小時，每天工作不會超過10個小時，並無加班之情事。

且伊給付之薪資已包含特休之工資，被上訴人亦分別於108年9月6日至9月14日請6日特休、108年9月20日特休1日、108年10月5日至10月9日請3日特休，已無特休。

再者，被上訴人於勞資爭議期間屬持續曠職狀態，依據物理治療師法第9條等規定，物理治療師證書需懸掛於治療所，伊於勞資爭議期間結束後之109年1月23日通知被上訴人領回，是被上訴人一直不回覆也不告知處理方式，自不得請求補發證書之費用等語，資為抗辯。

三、被上訴人於原審係聲明請求上訴人應給付16萬6,660元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，以及應提撥2萬3,207元至系爭勞退金專戶，並應開立非自願離職證明書予被上訴人。

原審為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人6萬5,832元元及自109年6月4日起算之法定遲延利息，以及應提撥6,872元至系爭勞退專戶，且應開立非自願離職證明書予被上訴人，並諭知被上訴人得假執行，上訴人供擔保後得免假執行。

另駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。

（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

另就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：（一）原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。

（二）上訴人應再給付被上訴人9萬8,334元，及自109年6月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

上訴人對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分即請求2,494元本息〈166,660元－65,832元－98,334元〉與請求提撥1萬6,335元勞退金〈23,207元－6,872元〉部分，未聲明不服，此部分業已確定，不在本院審理範圍，詳如附表一所示）。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第133、134頁）㈠兩造曾簽立兩份聘僱契約，第1份為107年11月3日簽立，被上訴人工作職稱為「培訓脊柱側彎物理治療師」，第2份聘僱契約於108年1月8日簽立，被上訴人工作職稱改為「脊柱側彎專職物理治療師」。

㈡被上訴人於108年2月13日至108年2月22日間，至西班牙受訓且取得相關證照。

被上訴人最後工作日為108年11月25日。

㈢被上訴人於108年11月25日以系爭存證信函向上訴人表示：上訴人有勞保高薪低報之違反勞動法令情形，故依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭僱傭契約等語，該函於翌日寄達上訴人，被上訴人還於108年11月26日前往挺立康物理治療所，向上訴人宣讀系爭存證信函內容，以終止系爭僱傭契約。

㈣被上訴人於108年11月26日申請勞資爭議調解，108年12月24日調解日當天上訴人未出席。

㈤上訴人於108年5月至11月25日止依序撥款4萬2,648元、4萬1,098元、6萬4,438元、7萬3,274元、5萬3,787元、6萬5,267元、6,679元予被上訴人，其中於108年9月間預付被上訴人年終獎金1萬4,400元（見原審卷第86至92頁）。

㈥上訴人僅依107年11月5日勞動部勞動保2字第1070140553號令修正發布，自108年1月1日施行之勞工保險投保薪資分級表第4級月投保薪資2萬6,400元，為被上訴人申報辦理勞保投保（見原審卷第118頁勞工保險異動查詢）。

㈦被上訴人至108年11月25日止，於上訴人任職之工作年資為1年24日。

㈧若被上訴人得請求資遣費，則依勞退條例第12條第1項新制資遺基數計算公式：｛平均工資×（年＋〈月＋日/當月份天數〉/12）÷2｝。

㈨物理治療師證書補發費為1,500元。

五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠被上訴人依系爭僱傭契約約定，請求108年11月短付之工資3萬3,658元，有無理由？⒈按工資係指「勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」

，勞基法第2條第3款定有明文，準此，雇主給付内容具有「勞務之對價」及「經常性之給與」性質者，無論名稱為何，均屬工資，是「紅利」依照勞基法施行細則第10條規定，原則上非屬工資，不計入月薪資總額，惟如符合「勞務對價」及 「經常性之給與」性質者 ，仍應計入月薪資總額。

次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號裁判要旨參照）。

⒉被上訴人主張其薪資係按件計酬，以「主治」每名病患900元、「跟診」每名病患600元，再加固定給付研究津貼5,000元計算，且設有最低保障底薪2萬6,000元，其於108年11月主治52次、跟診7次，並有業績364元與研究津貼5,000元，再扣除上訴人已給付之6,679元、108年9月已預付之年終1 萬4,400元等後，尚欠3萬3,658元等語。

上訴人辯稱系爭僱傭契約明白約定被上訴人之薪資為2萬6,000元加業績，紅利乃非屬薪資，是被上訴人108年11月薪資為底薪2萬6,000元＋業績364元－11月26日起未到職4,333元－年終獎金預支1萬4,400元－勞保自付額581元－健保自付額371元－撥款6,679元＝0，其已為全額付訖等語。

經查，兩造於107年11月3日所簽立契約期間自107年11月1日起之聘僱契約（下稱第1份聘僱契約）第3條約定「工作報酬：採月薪制」等語（見原審卷第28頁），及於108年1月8日所簽立契約期間自108年2月13日至110年2月13日之聘僱契約（下稱第2份聘僱契約）第3條約定「工作報酬：採底薪加業績制」等語（見原審卷第28頁），而該「業績」所指為何，被上訴人主張係指「治療病患」即前述「主治」、跟診「協助」等，上訴人則稱係指銷售復健用品績效。

茲分述如下：⑴據被上訴人所提之107年11月至108年9月之薪資發放明細表，其中107年11月至108年2月係在第1份聘僱契約之契約期間，故應依該份契約辦理，而觀該4個月薪資發放明細表（見原審卷第30至33頁），其中除第1個月107年11月外，其餘3個月均有伙食津貼，且金額固定均為2,000元，應屬經常性給與，具工資性質；

又除第4個月108年2月外，其餘3個月均有績效獎金，屬工資性質，有勞動部勞工保險局（下稱勞保局）109年7月28日保費團字第10913343980號函可參（見原審卷第122頁），是伙食津貼及績效獎金均應計入月薪總額（最高法院73年度台上字第2079號裁判意旨參照）。

至於培訓補助津貼為被上訴人剛畢業初任培訓脊柱側彎物理治療師需訓練而予以補助，非屬勞務對價性質，及公會入會費、高鐵票則非屬工資，亦有前開勞保局109年7月28日函可參（見原審卷第122頁）。

依此計算，被上訴人107年11月至108年2月之月薪總額如附表二備註欄編號①至④所載。

⑵其餘被上訴人所提之108年3月至108年9月之薪資發放明細表，係在第2份聘僱契約之契約期間，故應依該份契約辦理。

而觀該7份薪資發放明細表（見原審卷第34至40頁）所載之薪資結構，均為研究津貼5,000元之固定金額及「主治」、「協助」之不固定金額，亦即「研究津貼」「主治」「協助」皆為每月薪資之細項，應屬經常性給與之薪資項目，且被上訴人主張其自108年3月14日起擔任脊柱側彎物理治療師後有手寫主治與跟診之紀錄，一般每人每次原則上為2堂課，若因故僅治療1堂課，即以0.5名計算，比對108年3月至108年10月之病患人數及薪資幾無差異，若干月份偶有0.5至1.5人次之差，應僅是兩造計算上略有出入等情，業據提出前述手寫紀錄及排班表為證（見原審卷第100至209頁），經核其中被上訴人於108年3月記錄自己主治8.5名病患，並跟診協助其他物理治療師治療53.5名病患，與上訴人當月發給發放明細表（見原審卷第34頁）内容記載載「主治」7,650元(8.5×900＝7,650)及「協助」（53.5×600＝32,100)相符，另再加計研究津貼5,000元，當月薪資為4萬4,750元，且108年7月、8月亦均相符，其餘108年4月、5月、6月之跟診與6月、9月之主治偶有0.5至1.5人次之差，被上訴人稱應是兩造計算上略有出入，應屬可信。

從而，自前開數額相符或相差甚微應是兩造各自紀錄有部分遺漏所致之情況觀之，足認被上訴人主張其薪資係按件計酬，以「主治」每名病患900元、「跟診」每名病患600元，再加固定給付研究津貼5,000元計算乙節，即屬有據，因此，被上訴人主張第2份聘僱契約第3條約定「工作報酬：採底薪加業績制」等語之其中「業績」係指「治療病患」即前述「主治」、跟診「協助」之業績，應可採信。

至於特別獎金、展覽會、銷售業績、生日獎金均僅1、2次給付之頻率，尚難認係屬經常性給與，故非屬工資。

依此計算，被上訴人108年3月至108年9月之月薪總額如附表二備註欄編號⑤至⑪所載。

⑶被上訴人主張上訴人未給與108年10月及11月之薪資發放明細表，致未能提出等語。

惟依據前述被上訴人主張之計薪方式，並參照前述被上訴人手寫紀錄及排班表（見原審卷第197、198、208、209頁），可見被上訴人於108年10月主治59.5次、跟診11.5次，108年11月主治52.5次、跟診7次，依此計算，被上訴人108年10月之月薪總額為6萬5,450元（研究津貼5,000＋主治59.5×900＋跟診11.5×600＝65,450，見原審卷第197頁），與上訴人所提被上訴人該月薪資底薪26,000元＋紅利39,600元＝65,600元（見原審卷第91頁），相差無幾，足堪採信；

以及被上訴人108年11月之月薪總額為5萬5,617元（研究津貼5,000÷30×25＋主治52.5×900＋跟診7×600＝55,617，見原審卷第198頁），亦堪認定，詳如附表二備註欄編號⑫、⑬所載。

⑷上訴人雖另提出記載薪資結構為底薪加紅利之被上訴人108年3月至108年11月之撥款明細表（下稱薪資單，見原審卷第80至92頁），辯稱僅底薪即2萬6,000元部分是薪資，其製作2份薪資單本意是在說明紅利之來源，研究津貼5,000元，與底薪無關，是其在概估出差旅費等非工資的部分，併入紅利給與被上訴人，至於「主治」「協助」，是計算其治療病患概估能提出多少錢給被上訴人，是計算其自己部分，又要避免與工資掛勾並說明紅利之來源，所以發二張（即同一月份之被上訴人薪資有1張發放明細表、1張薪資單）是要與工資脫勾，被上訴人所提之發放明細表係參考用，需搭配其所提薪資單才完整等語。

然上訴人不否認被上訴人所提之發放明細表係其所交付（見本院卷第159頁），而被上訴人否認有收到上訴人所提之薪資單，上訴人就此並未舉證以實其說，已難採信，且關於被上訴人之薪資明細，上訴人每月給與被上訴人內容不同之1張發放明細表、1張薪資單，亦不符常理，遑論同一月份薪資卻有2張完全不同內容之發放明細表、薪資單僅會造成混亂，殊無必要，實無從達到上訴人所辯之前開目的，益證上訴人前揭所辯，不足採信。

因此，被上訴人主張上訴人所提之前述薪資單係臨訟製作，其所提之發放明細表才是真正乙節，即屬有據。

從而，上訴人給付被上訴人之薪資內容明細，自應以被上訴人所提之發放明細表為憑。

⑸上訴人復辯稱依全民健保物理治療醫療服務及給付標準，中度複雜類型治療，醫學中心申請健保局給付最高480點（1點約1元），一般院所只400點，且須符合治療項目3項以上，不然醫學中心只有320點，一般院所只有265點，最複雜之治療，醫學中心最高600點，一般院所最高500點，而挺立康物理治療所治療病患時是3個人（專業主治，培訓主治、培訓協助），還有其他協助人力及治療所本身之其他成本，被上訴人為剛畢業培訓中的治療師，所稱主治900元或協助600元，顯然悖離政府公訂的治療行情，其係因於108年5月間生小孩，懷孕期間及生產後諸多不便，因此增加被上訴人之負擔，而自發性從自己之所得中給與恩惠性紅利，至108年11月已無此不便之處即行取消紅利給與等語，然被上訴人稱其接觸之病人均係自費，挺立康物理治療所係自費之物理治療所，每次治療共2堂課收費5,000元乙節，業據提出挺立康物理治療所LINE帳號之收費資訊與病患治療收據為憑（見原審卷第210至215頁），且從前開LINE帳號顯示資訊挺立康物理治療所收費標準為諮詢40分鐘2,000元、1對1專屬側彎治療45分鐘2,500元（平日）或2,750元（假日）、1對3團體側彎治療45分鐘1,800元（平日）或1,980元（假日）等，是堪認挺立康物理治療所並非按其所稱之全民健保給付收費，而是每次2節為5,000元或5,500元、3,600元或3,960元等標準收費，則被上訴人稱其每次「主治」900元、「跟診」600元之勞務報酬，即屬合理可信，又被上訴人於108年11月間終止系爭僱傭契約，則上訴人於108年11月僅以底薪計算被上訴人之薪資，應係與兩造於該月發生勞資紛爭有關，無從據以憑認係因上訴人所辯稱因懷孕、生產之緣故，因此，上訴人前開所辯，亦非可取。

⒊綜上，被上訴人108年11月薪資5萬5,617元＋銷售業績364元（見原審卷第92頁）－108年9月份年終獎金預支1萬4,400元（見原審卷第40頁）－員工勞保自付額484元（581元÷30×25日，見原審卷第118頁勞工保險異動查詢，退保日為108年11月25日）－員工健保自付額309元（371元÷30×25日）－上訴人已付6,679元（見不爭執事項㈤）＝3萬4,109元（小數點以下均四捨五入，下同），因此，被上訴人依系爭僱傭契約約定，請求上訴人給付108年11月短付之工資3萬3,658元，為有理由。

㈡被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請補提繳勞退金6,872元至系爭勞退專戶，有無理由？⒈按「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。」

、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

又依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞退金者，將減損勞退金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。

⒉又按「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」

；

「於同一雇主或依第7條第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提繳率，以2次為限。

…」、「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；

如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效。」

；

「勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。」

，勞退條例第3條、第15條第1項、第2項及其施行細則第15條第1項分別定有明文。

是勞退條例所定雇主據以提撥勞退金數額之工資及平均工資之定義，依勞基法第2條規定。

從而，被上訴人任職期間之每月薪資數額如附表二備註欄編號①至⑬所載，已如前述。

⒊查被上訴人係「按件計酬」致其每月工資不固定，已如前述，故應依前揭規定，於每年2月、8月按前3個月之平均工資，對照勞退金月提繳工資分級表（見原審卷第374至376頁），調整月提繳金額，並自次月即3月、9月起生效，據此，被上訴人107年11月至108年1月之平均薪資為3萬1,167元｛（26,800＋38,200＋28,500元）÷3｝、108年5月至108年7月之平均薪資為4萬9,750元｛（43,100＋42,050＋64,100元）÷3｝，則對照前述勞退金月提繳工資分級表後，應提繳之勞退金金額與上訴人實際提繳之金額（見原審卷第48頁）以及其間之差額，詳如附表二所示，經計算結果，上訴人提撥金額不足6,332元。

⒋綜上，被上訴人依勞退條例第31條第1項規定，請補提繳勞退金6,332元至系爭勞退專戶，為有理由，逾此部分，即屬無據。

㈢被上訴人依勞基法第24條、30條請求加班費7萬8,765元，有無理由？⒈按勞工請求延長工作時間之工資，依勞基法第24條規定，須雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。

又「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」

，勞動事件法第38條定有明文。

次按「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。」

「前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分配於其他工作日。

其分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時。

但每週工作總時數不得超過48小時。」

，勞基法第30條第1項、第2項定有明文。

⒉被上訴人主張其每日工時並不固定，應屬2週之變形工時，即勞基法第30條規定，以每2週内2日之正常工作時數，分配於其他工作日，則其任職以來之班表，以每2週為單位，計算超過正常工時之工作時間，即每日工作超過10小時，或每2週工時超過80小時部分，計算加班費如原審卷第174至186頁所載共計7萬8,765元等語，上訴人辯稱其依法採用4週之變形工時，每天用餐時間均各休息半小時或1小時，且係採預約制，每天工作不會超過10個小時，並無加班之情事等語。

⒊查兩造均稱有變形工時之情事，則依前揭規定，被上訴人每天工作超過10個小時，始屬延長工作時間，至於上訴人辯稱其依法採用4週之變形工時，但未舉證證明挺立康物理治療所屬中央主管機關指定之行業，並經工會或勞資會議同意採用4週之變形工時，難認可取，因此，被上訴人主張兩造約定2週之變形工時乙節，應屬可採，從而，被上訴人每週工作總時數超過48小時部分，亦屬延長工時。

又上訴人辯稱其指紋卡打卡紀錄實係影像，業已流失而無留存等語，惟對照上訴人所提出被上訴人之出勤紀錄（見原審卷第94至107頁）與被上訴人所主張出勤之時間（見原審卷第174至186頁），可見上班時間除其中有8天外均相同，僅下班時間及有無午晚餐用餐休息時間每日30分鐘或1小時之不同。

而據被上訴人所提挺立康物理治療所之排班表（咖啡色部分代表被上訴人，見原審卷第199至209頁），顯示被上訴人每天約2至3診次，被上訴人亦自承「主治」、「協助」1個人均為1個半小時等語（見原審卷第236頁），其餘時間被上訴人即得從事其他活動或工作，而午、晚餐進食是正常生理需求，是上訴人辯稱有午晚餐用餐休息時間每日30分鐘或1小時乙情，衡諸常情，應屬可信。

再者，關於下班時間，兩造對於挺立康物理治療所係於晚上9時30分結束營業乙情，並不爭執（見本院卷第226、227頁），被上訴人雖稱其尚須與主管討論病患，於臉書發文及文件工作，會超過晚上9時30分云云，然其所述前開工作，均可於其未診療病患時之其他工作時間為之，因此，被上訴人未於病患離開後下班，即難認有延長工時之必要與確實有加班之情事。

從而，應以上訴人所提被上訴人之出勤紀錄為可採信。

則觀諸上訴人所提被上訴人之出勤紀錄（見原審卷第94至107頁），被上訴人並無每日工作超過10小時或每週超過48小時之情事，故尚難認被上訴人有延長工時之情事。

⒋綜上，被上訴人依勞基法第24條、30條請求加班費7萬8,765元，為無理由。

㈣被上訴人依勞基法第38條第4項請求特休未休工資1萬9,569元，有無理由？⒈按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：6個月以上1年未滿者，3日。

1年以上2年未滿者，7日。」

，勞基法第38條第1項1款、第2款定有明文。

次按「依本法第38條第1項規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之下列期間內，行使特別休假權利：以勞工受僱當日起算，每1週年之期間。

但其工作6個月以上1年未滿者，為取得特別休假權利後6個月之期間。

每年1月1日至12月31日之期間。

教育單位之學年度、事業單位之會計年度或勞雇雙方約定年度之期間。」

，勞基法施行細則第24條第2項亦定有明文。

⒉被上訴人主張其年資為1年25日，依法應有10日特休，而上訴人於108年9月6日至9月14日休診期間有指派工作，108年0月00日為其生日，員工福利生日可休假1日，其並無請特休，僅有於108年10月5日至10月9日請特休3日，然上訴人並未給予該3日工資，是上訴人自應依法給付10日特休工資1萬9,569元等語。

上訴人辯稱其已給付之薪資已包含特休之工資，被上訴人亦分別於108年9月6日至9月14日請6日特休、108年9月20日特休1日、108年10月5日至10月9日請3日特休，已無特別休假等語。

⒊查被上訴人之年資為1年24日，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），而被上訴人於107年11月1日任職至107年12月31日，未滿6個月，尚無特休，至108年11月間為繼續工作1年以上2年未滿，則依勞基法施行細則第24條第2項第1款規定，被上訴人之特休為7日。

又被上訴人主張員工福利生日可休假1日乙情，為上訴人所否認，且上訴人所提出勤紀錄表亦記載被上訴人於該日是請特休（見原審卷第105頁），被上訴人復未舉證以實其說，堪認並無員工福利生日可休假1日之情，故被上訴人於108年0月00日生日應認是請特休假，則加計被上訴人自承於108年10月5日至10月9日請特休3日，被上訴人有請4天特休。

再者，被上訴人雖提出挺立康物理治療所LINE群組對話紀錄，顯示上訴人通知被上訴人於108年9月6日至108年9月16日整理資料及期刊（見本院卷第119頁），上訴人辯稱此並無強制性，只是一種獎勵性質等語，惟查前述期間長達6天特休，前開整理資料及期刊是否需長達6天，已非無疑，且被上訴人於起訴狀自承其特休10日均有休假等語（見原審卷第9頁），僅主張為無薪假云云，故再加計前開4日特休，足認被上訴人已休足7日特休，並無特休未休之情事。

⒋被上訴人復主張上訴人未給付特休假之薪資云云。

惟查，被上訴人之薪資係按件計酬，已如前述，而所謂按件計酬僅是薪資數額之計算方式，包括上班日及休假日之工資在內，否則上訴人豈非連被上訴人週休2日亦未給付薪資？是被上訴人前開主張，顯屬無稽。

⒌綜上，被上訴人依勞基法第38條第4項請求特休未休工資19,569元，亦無理由。

㈤系爭僱傭契約是否業經終止？⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。

次按勞工保險條例第14條及其施行細則第27條規定，勞工投保薪資應按其月薪資總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準（即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之）；

其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準，再依「勞工保險投保薪資分級表」規定等級之金額填報，此係強制規定，非投保單位或被保險人可自由增減。

同條例第14條第2項規定，被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；

如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。

其調整均自通知之次月1日生效。

⒉查被上訴人之薪資如附表二所示，以108年5月至108年7月之平均薪資4萬9,750元｛（43,100＋42,050＋64,100元）÷3｝為例，對照勞保投保薪資分級表（見原審卷第314頁），上訴人於108年9至11月應以月投保薪資4萬5,800元為被上訴人投保勞保，然上訴人僅以2萬6,400元為被上訴人投保勞保（見不爭執事項㈥），自屬違反勞工法令，影響被上訴人請領勞保給付之金額，致有損害被上訴人權益之情事，因此，被上訴人於108年11月26日以上訴人有勞保高薪低報之違反勞動法令情形，依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭僱傭契約，為有理由，足認系爭僱傭契約於108年11月26日發生終止之效力。

⒊按勞資爭議處理法第8條規定：「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；

勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。」

，是勞方終止契約，不在上開規定限制範圍之列，此與同法第7條規定對照觀之自明（最高法院93年度台上字第1613號裁判意旨參照）。

從而，上訴人以被上訴人於108年11月26日申請勞資爭議調解，並於同日終止契約，違反前開規定，終止無效云云，顯非有據。

⒋查勞動部103年6月27日勞動保2字第1030140226號函釋，勞工保險條例第6條第1項第1款至第3款規定，受僱於僱用勞工5人以上之廠場、新聞、文化、公益、合作事業及公司、行號等單位員工，應以其雇主為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人；

及依第8條第1項第1款及第2款規定，受僱於第6條第1項各款規定各業以外之員工，或受僱於僱用未滿5人之第6條第1項第1款至第3款規定各業之員工，得準用本條例之規定，參加勞工保險。

是以，依同條例第8條準用第6條之規定，雇主依第8條第1項第1款至第2款規定成立投保單位者，應為所僱用之全部員工辦理參加勞工保險，以保障渠等員工之勞保權益。

又物理治療所等單位雖非勞保之強制投保單位，惟挺立康物理治療所於105年11月8日申請成立投保單位參加勞工保險及就業保險，自是日起應為所僱用之全部員工辦理參加勞保及就業保險。

亦有勞保局109年12月3日及110年1月15日函可稽（見原審卷第324、325、346頁）。

是挺立康物理治療所雖非強制投保勞保單位，然挺立康物理治療所既申請成立投保單位參加勞保，即應依勞工保險條例相關規定為員工即被上訴人投保勞保，上訴人以挺立康物理治療所非強制投保，辯稱其未依被上訴人薪資數額投保，並無違反勞工保險條例相關規定云云，亦屬無據。

至於上訴人是否應依勞工保險條例第72條規定處罰鍰，與其有違反該條例其他規定無關，不影響被上訴人終止契約之效力。

⒌綜上，系爭僱傭契約經被上訴人於108年11月26日以勞基法第14條第1項第6款規定合法終止，另上訴人辯稱其於109年1月22日以被上訴人無正當理由1個月曠職超過6日，依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭僱傭契約云云，難認有據。

㈥被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求資遣費3萬0,674元，有無理由？⒈按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」

，勞退條例第12條第1項定有明文。

⒉查系爭僱傭契約經被上訴人以勞基法第14條第1項第6款規定合法終止，已如前述，揆諸前揭規定，被上訴人得依勞退條例第12條第1項規定請求資遣費。

又被上訴人於108年11月未工作足月，是於本件事由發生日前6個月之平均工資，應以108年5至10月之平均計算，即5萬4,575元｛（43,100＋42,050＋64,100＋73,550＋39,200＋65,450）÷6＝54,575｝。

而被上訴人之年資為1年24日，已如前述，則被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，得請求之資遣費為2萬9,107元｛54,575×（1＋〈24/30〉/12）÷2｝，逾此部分，為無理由。

㈦被上訴人依民法第184條第1項前、後段規定，請求賠償物理治療師證書補發費1,500元，有無理由？⒈被上訴人主張其物理治療師證書，為其應徵工作時，面試、登記、查核，甚至執業時懸掛提示所必要，上訴人明知無權占有該證書，卻受請求後仍執意拒不返還，致其無法使用、無法執業，雖非不可依法請求返還證書，但恐因法律程序冗長缓不濟急，其無法執業之損害將持續擴大，迫於無奈只好申請補發證書，自得依民法第184條第1項前、後段規定，請求上訴人賠償其請求補發費用1,500元等語。

上訴人辯稱被上訴人於勞資爭議期間屬持續曠職狀態，依法物理治療師證書需懸掛於治療所，其於勞資爭議期間結束後之109年1月23日通知被上訴人領回，是被上訴人一直不回覆，自不得請求補發證書之費用等語。

⒉按物理治療師法第23條規定：「物理治療所應將其開業執照、收費標準及其物理治療師或物理治療生證書，懸掛於明顯處所。」

，足認物理治療師證書為被上訴人職業謀生所必需之物品。

又系爭僱傭契約業於108年11月26日合法終止，是挺立康物理治療所自斯時起即無占有被上訴人之物理治療師證書之合法權源。

再者，被上訴人主張分別於108年11月26日、108年12月1日和108年12月3日傳訊催促上訴人返還，惟上訴人一再推拖，並於108年12月3日要求其簽署自願離職，否則不會返還，其不得已只好於108年12月5日申請補發證書，繳納規費1,500元，上訴人事後才於109年1月23日才通知領回證書等情，有申請補發證書完成網頁資料、兩造間LINE通訊紀錄、108年12月3日錄音譯文可證（見原審卷第47、230至232、281頁），堪信為真正。

⒊綜上，上訴人要求被上訴人同意自願離職，作為返還物理治療師證書之條件，因被上訴人不從而拒不返還該證書，被上訴人因此申請補發有受有支出規費1,500元之損害，應係上訴人以背於善良風俗之方法，不法侵害被上訴人對該證書之所有權權益及占有利益，構成侵權行為，至於上訴人在被上訴人申請補發證書並繳納規費1,500元後，通知被上訴人取回該證書，不影響被上訴人已受有前開損害。

因此，被上訴人依民法第184條第1項後段規定，請求賠償物理治療師證書補發費1,500元，為有理由。

則被上訴人另依民法第184條第1項前段規定，基於重疊合併，為同一聲明請求部分，即無庸再行審酌。

㈧被上訴人依勞基法第19條及就保法第11條第3項規定，請求開立非自願離職證明書，有無理由？⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文，依本條規定意旨，勞工自得請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。

又就保法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」

，而按該法第25條第3項規定，該項離職證明文件，指由「投保單位」或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明。

而勞工必須取得雇主發給之非自願離職證明，始得向公立就業服務機構辦理求職登記及申請失業給付，故於雇主拒絕發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書時，勞工即得訴請雇主發給註記離職原因為「非自願離職」之服務證明書。

⒉查兩造間勞動契約既因被上訴人依勞基法第14條第1項第6款之規定而終止，業如前述，則被上訴人離職即符合就保法所稱之「非自願離職」，自得依勞基法第19條及就保法第11條第3項規定，請求上訴人發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。

因此，被上訴人此部分請求，亦屬有據。

㈨綜上，被上訴人得請求發給非自願離職證明書、請求補提撥勞退金6,332元至系爭勞退專戶、請求金錢給付6萬4,265元（108年11月短付薪資3萬3,658元＋資遣費2萬9,107元＋證書補發費1,500元）。

六、綜上所述，被上訴人依系爭僱傭契約約定，勞退條例第12條第1項、民法第184條第1項後段、勞基法第19條及就保法第11條第3項規定，請求上訴人給付被上訴人6萬4,265元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年6月4日（於109年6月3日送達上訴人，見原審之送達證書及信封卷，未編頁碼）起至清償日止，按年息5%計算之利息；

請求發給非自願離職證明書；

請求補提撥勞退金6,332元至系爭勞退專戶部分，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

從而原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又原審駁回被上訴人請求加班費及特休未休工資共9萬8,334元本息部分，核無違誤。

被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
勞動法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 趙伯雄
法 官 賴秀蘭
附表一（單位新臺幣）
項 目 被上訴人起訴金額 原審判決准許金額 上訴人上訴金額 被上訴人附帶上訴金額 本院認定金額 108.11未付薪資 35435元 33658元 (33658元) 33658元元 加班費 78765元 0元 78765元 0元 特休工資 19569元 0元 19569元 0元 資遣費 31391元 30674元 (30674元) 29107元 證書補發費 1500元 1500元 (1500元) 1500元 總 計 166660元 65832元 98334元 64265元 提撥退休金差額 23207元 6872元 (6872元) 6332元 附表二：張喬筑勞工退休金差額明細表。
(元以下四捨五入)年/月 月薪資總額 前三個月 平均薪資 按分級表之月提繳工資 原提繳退 休金(A) 應提繳退 休金(B) 應補差 額(C) 107/11 26800 27600 1267即： 1584×24÷30 27600×6%÷30×24＝1325 58 107/12 38200 27600 1584 1656 72 108/01 28500 27600 1584 1656 72 108/02 28000 31167 27600 1584 1656 72 108/03 44750 31800 1584 31800×6%÷30×24＝1908 324 108/04 54200 31800 1584 1908 324 108/05 43100 31800 1584 1908 324 108/06 42050 31800 1584 1908 324 108/07 64100 31800 1584 1908 324 108/08 73550 49750 31800 1584 1908 324 108/09 39200 50600 1584 3036 1452 108/10 65450 50600 1584 3036 1452 108/11 55617 50600 1584÷30×25＝1320 3036÷30×25＝2530 1210 （C）＝（B）－（A）＝6332元（以上金額均為新臺幣） 備註：每月薪資 ①107.11：38350－培訓津貼10000－公會入會費1550＝26800（見原審卷第30頁） ②107.12：38490－高鐵票290＝38200（見原審卷第31頁） ③108.01：37500－培訓費9000＝28500（見原審卷第32頁） ④108.02：37000－培訓費9000＝28000（見原審卷第33頁） ⑤108.03：44750（見原審卷第34、190頁） ⑥108.04：54500－特別獎金300＝54200（見原審卷第35、191頁） ⑦108.05：43600－特別獎金500＝43100（見原審卷第36、192頁） ⑧108.06：42050（見原審卷第37、193頁） ⑨108.07：65390－展覽會1290＝64100（見原審卷第38、194頁） ⑩108.08：74226－銷售業績676＝73550（見原審卷第39、195頁） ⑪108.09：54739－銷售業績139－生日獎金1000－年終預支14400＝39200（見原審卷第40、196頁） ⑫108.10：研究津貼5000＋主治59.5×900＋跟診11.5×600＝65450（見原審卷第197頁） ⑬108.11：研究津貼5000÷30×25＋主治52.5×900＋跟診7×600＝55617（見原審卷第198頁） 正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日

書記官 林淑貞