臺灣高等法院民事-TPHV,110,勞上更一,15,20211214,1

臺灣高等法院民事判決
110年度勞上更一字第15號
上 訴 人 李銀枝

訴訟代理人 賀華谷律師(法扶律師)
被 上訴人 瑞宥有限公司

法定代理人 胡宏謀
訴訟代理人 劉韋廷律師
林于舜律師
張怡凡律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年11月29日臺灣臺北地方法院107年度勞訴字第342號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬參仟肆佰參拾參元，及自民國一百零七年九月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之二十一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊自民國90年6月1日起受僱於被上訴人，每月薪資新臺幣（下同）6萬1,800元。

伊前於104年9月3日遭被上訴人違法資遣，經判決確定兩造僱傭關係存在後，於107年8月7日復職，惟被上訴人未恢復伊原職，改派從事產品溫度測試記錄工作，令伊坐在室外無冷氣之電梯前走道，被上訴人實際負責人梁俊雄之子即訴外人梁耕源刻意將烤箱開口朝向伊，使伊受烤箱內高溫熱氣吹拂，更以「你坐在這邊就是看門狗」、「汪汪、汪汪，趕快下班囉，去吃東西囉」等語重大侮辱伊。

嗣被上訴人於同年月30日違法調派伊至位於新北市○○區○○路00巷0號工廠，擔任產品振動測試記錄員，在伊工作角落設置4臺監視器監控伊；

擅自將薪資6萬元、伙食費1,800元，變更為薪資4萬8,000元、伙食費1,800元、全勤獎金1萬2,000元，低報投保薪資；

且依伊107年9月收受之107年8月版工作規則（107年8月27日公告施行，下稱新版工作規則），扣伊107年8月薪資7,600元。

伊已於107年9月14日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第2、5、6款規定終止勞動契約。

依勞基法第38條第1項規定，伊105、106年度各有20天、21天特別休假（下稱特休），因被上訴人於104年9月3日違法解僱，致伊無法請休；

伊復職後，107年度享有22天特休，伊已請10天又5小時，因被上訴人違法公然侮辱對待，致伊無法繼續工作。

因可歸責於被上訴人，致伊尚有共52日又3小時特休未休，被上訴人自應給付伊該未休工資。

爰依勞基法第38條規定，請求被上訴人給付特休未休工資10萬7,893元，及自107年9月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息【上訴人於原審請求被上訴人給付自107年9月1日至13日薪資2萬6,310元、資遣費62萬3,150元、失業給付損害24萬7,320元暨開立非自願離職證明書，經本院更審前判決廢棄原審判決命被上訴人給付工資逾2萬5,289元本息，維持原審判決命被上訴人給付自107年9月1日至13日薪資2萬5,289元、資遣費62萬3,150元、失業給付損害24萬7,320元暨開立非自願離職證明書，被上訴人提起第三審上訴，經最高法院駁回其上訴確定，上訴人就逾2萬5,289元本息被駁回部分並未上訴，均非本院審理範圍，茲不贅述】。

二、被上訴人則以：上訴人於104年9月3日至107年8月7日復職前處於休息狀態，並未提供勞務，故上訴人於105年、106年全年均未對伊提供勞務，兩造亦未另行商議該2年度特休之取得或遞延事宜，則上訴人請求伊給付該2年度特休未休工資，顯無理由。

又上訴人於107年8月7日復職，其於該年度所得請休之特別休假日數應依比例換算，僅有2.08日，伊已允許其請休特休10日又5小時，已超過其依法可休之日數；

且上訴人既係自行終止勞動契約，則其為終止契約意思表示時，得自行衡量是否提前休畢當年度特休，尚不能因提前終止契約，反而要求伊再給付該年度特休未休工資，是其請求107年度特休未休工資亦於法無據等語，資為抗辯。

三、原審就上訴人請求特休未休工資部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。

並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人10萬7,893元，及自107年9月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第118、316頁、本院勞上字卷第429、430頁）：

(一)上訴人因獲確認兩造間僱傭關係存在勝訴判決確定，於107年8月7日復職，經被上訴人指派擔任溫度測試記錄工作，嗣於同年月30日調動至被上訴人在鶯歌之協力廠商即鶯歌工廠處支援，擔任振動測試記錄工作，每月薪資6萬1,800元。

(二)上訴人依勞基法第14條第1項第2、5、6款規定，於107年9月13日以臺北北門郵局2890號存證信函通知被上訴人終止勞動契約，被上訴人於同年月14日收受。

(三)上訴人工作年資起始日為90年6月1日，自107年9月14日起未提供勞務。

(四)上訴人於107年8月7日復職，迄至107年9月14日止，已請特別休假10日又5小時。

(五)上訴人自104年9月3日起107年8月6日間，並未對被上訴人提供勞務。

五、上訴人主張被上訴人積欠伊105至107年特休未休工資10萬7,893元等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。

茲查：

(一)關於上訴人請求105、106年特休未休工資部分：1.按105年12月21日修正公布勞基法第38條第1項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。

二、1年以上2年未滿者，7日。

三、2年以上3年未滿者，10日。

四、3年以上5年未滿者，每年14日。

五、5年以上10年未滿者，每年15日。

六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止」。

該條所定特休制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，令勞工於休假日休息為原則，而非使勞工藉此增加工資。

故解釋上須以勞工因雇主業務需要，致其特別休假未能休畢，始得請求給予該特別休假工資；

若雇主未要求勞工於休假日工作，勞工自不得請求雇主於休假日受領其勞務給付，並給付加班之工資。

此為最高法院110年度台上字第811號判決發回本院更審之意旨，依民事訴訟法第478條第4項規定，本院自應據此法律上之判斷為判決基礎。

2.查上訴人前於104年9月3日因遭被上訴人資遣，訴請確認僱傭關係存在，及繼續給付薪資，經原法院105年度勞訴字第144號、本院106年度重勞上字第21號判決確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自同年9月4日起至復職日止按月給付薪資6萬1,800元，並經最高法院107年度台上字第1351號裁定駁回被上訴人上訴確定，上訴人於107年8月7日復職，故上訴人自104年9月3日至107年8月6日並未實際提供勞務等情，為兩造所不爭執，並有前開判決可稽（見原審卷一第139至171頁、本院卷第216頁）。

上訴人於105年、106年實際並未在被上訴人公司服勞務，此期間雖因被上訴人預示拒絕上訴人提供勞務，而可認受領勞務遲延，仍應給付上訴人薪資，惟上訴人事實上即處於休假之狀態，顯無從再向被上訴人請休特休，進而發生被上訴人因有工作需要而使上訴人放棄特休之情形。

則上訴人請求被上訴人給付105、106年度特休未休工資云云，自不足採。

3.上訴人雖以其於107年復職時，有向當時主管吳偉智表示想要請特休獲准，被上訴人並同意上訴人於107年請休10日又5小時之特休，主張被上訴人同意其遞延105、106年特休云云。

惟查：⑴被上訴人107年8月8日公告施行之工作規則及新版工作規則第27條第1項、第2項均規定：「員工於本公司繼續工作一定期間者，本公司應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。

二、1年以上2年未滿者，每年7日。

三、2年以上3年未滿者，每年10日。

四、3年以上5年未滿者，每年14日。

五、5年以上10年未滿者，每年15日。

六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。

前項員工之工作年資自受僱當日起算；

員工得於勞雇雙方協商之下列期間內，行使特別休假權利：每年1月1日至12年31日之期間」（見原審卷一第209、409頁），上開工作規則核給特別休假之標準與105年12月21日修正公布之勞基法第38條第1項規定相同。

又兩造均不爭執上訴人工作年資起始日為90年6月1日，則依上開工作規則及勞基法第38條第1項規定，上訴人主張其自105年1月1日起該年度享有20日特休，自106年1月1日起該年度享有21日特休，自107年1月1日起該年度享有22日特休，自屬有據。

⑵勞基法第38條第4項但書規定：年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。

前開工作規則第27條之2亦記載：「員工之特別休假，於年度終結未休之日數，經本公司與個別員工雙方協商同意，得遞延至次一年度實施」（見原審卷一第210、410頁），足見特休未休日數經兩造協商同意得遞延至次一年度實施。

且據證人即被上訴人會計蔡淑美證稱：被上訴人公司有特休遞延制度，申請流程為員工自行提出書面申請，交由直屬主管簽核，再由上層批示後交給伊，伊才會認可等語（見本院卷第239、243頁），足見被上訴人抗辯被上訴人特休遞延須經員工自行申請，交由主管簽核後，復交由公司上層批准後再交給證人蔡淑美，方完成特休遞延程序，自屬有據。

惟證人即被上訴人產品經理、上訴人主管吳偉智證稱：上訴人未曾向伊提過請求或希望遞延其105年、106年度特別休假等語（見本院卷第233、234頁）。

證人蔡淑美亦證稱：伊沒有處理過上訴人請求或希望遞延其105年、106年度特休等語（見本院卷第24頁）。

可見上訴人未曾向證人吳偉智提出特休遞延之請求，並經其及被上訴人批准同意後交給證人蔡淑美。

自難認上訴人105、106年度特休未休日數業經兩造協商同意得遞延至次一年度實施。

⑶又證人吳偉智證稱：伊下屬員工跟伊請假，伊准假與否係考量工作之安排，如當時手上工作並沒有急需處理完成，員工請假不會影響工作完成，員工來請假都會准假，員工在假卡或假單上填寫之假別，不會影響伊准假與否之判斷；

伊不知上訴人107年度有多少特休，因休假假別並非伊管理，員工可請特休天數、事假有無超過可請天數，這些不是伊管理，因為伊不是計薪人員，故伊不用知道員工請假假別，跟伊工作安排沒有影響，伊不會去幫員工計算他到底請了多少天假，員工請假是由公司人資和會計部門在管理，並非有個系統可供主管查閱；

員工來向伊請假，到目前為止，伊都會准假等語（見本院卷第232至236頁），足見吳偉智並非因同意上訴人遞延105、106年特休而准上訴人107年請特休。

上訴人雖以伊知道自己是被違法資遣又復職，情況比較特別，故請假前主動向吳偉智表明伊係復職，年資未中斷，延續下來之特休假105、106、107年累積還有很多天，要請特休，吳偉智回應不知伊是不是有特休假可以請休，會去問會計等語，主張吳偉智詢問會計過後確定沒問題才簽准伊請特休假，可見吳偉智知悉上訴人係以遞延105年、106年度特休為由而請假云云，惟未舉證以實其說，且與證人吳偉智證稱：「（問：剛剛上訴人陳述『證人吳偉智所述不實。

我請特休前有跟吳偉智討論過特休的問題，我說僱傭關係存在，年資沒有中斷，我說我的特休累積下來還有很多天，吳偉智表示特休還有很多天的問題會去跟會計溝通，才會准我的特休假』，是否有此事？）沒有此事」等語（見本院卷第243、244頁）不符。

縱當時上訴人請假時有表示係請特休並經證人吳偉智准假，亦難逕認吳偉智知悉並同意上訴人申請遞延105年、106年度特休。

⑷上訴人另以特休遞延若要員工提出申請，證人蔡淑美不可能證稱沒遇過為由，主張被上訴人特休遞延，不須特別提出申請，會自動遞延至下一年度云云。

惟證人吳偉智證稱：上訴人當天報到時，伊有拿了兩份文件請他簽署，一份是工作規則、一份是競業禁止條款，當場上訴人表示沒辦法當場簽給伊，因其律師交代所有文件都必須拿給律師看過，律師同意了他才可簽名，故伊就表示因為他還沒有簽競業禁止條款，安排一些比較不涉及公司機密的工作給他，當場上訴人有問伊下午是否可以請假，將上開兩份文件送去給律師看，伊有同意他下午可以請假等語（見本院勞上字卷第223頁）；

又上訴人自承：舊版工作規則於107年8月8日交付伊，新版工作規則於107年9月10日交付伊等語（見同上卷第133頁），可知上訴人於107年8月7日至被上訴人公司復職時，已閱覽過被上訴人前開工作規則，而前開工作規則第27條之2均記載：「員工之特別休假，於年度終結未休之日數，經本公司與個別員工雙方協商同意，得遞延至次一年度實施」（見原審卷一第210、410頁），可知被上訴人確實有特休遞延制度，且須經被上訴人與員工協商同意。

衡諸常情，倘上訴人欲申請特休遞延而不清楚相關程序，應會詢問申請之相關流程，上訴人卻謂不知特休遞延須向被上訴人提出申請，且須與被上訴人協商排定云云，益徵證人吳偉智、蔡淑美證稱上訴人並未申請105年、106年度特休遞延等情屬實。

又證人吳偉智、蔡淑美雖為被上訴人員工，惟其等既經具結，且與上訴人並無恩怨仇隙（見本院卷第244頁），應無甘冒涉犯刑事偽證罪嫌故意虛偽陳述之理，所為證詞應堪憑採。

上訴人一再以其為特殊情況，主張蔡淑美應向上級主管做詢問後依指示為之，且遲至月初算薪資時會核算其特休天數，那麼多次簽准特休假送回假卡給蔡淑美時，其應已知悉伊假卡請休都是遞延特休假云云。

惟上訴人107年復職後，仍有當年度特休可休，且上訴人始終未能舉證證明就105、106年度特休未休部分已經被上訴人協商同意遞延，尚難認證人蔡淑美僅依上訴人假卡即可知悉上訴人所請係遞延特休假，亦難僅憑被上訴人准上訴人復職後請特休10天又5小時，逕認被上訴人同意上訴人105年、106年度特休未休遞延至107年。

上訴人是項主張，自不足採。

(二)關於上訴人請求107年特休未休工資部分：1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依勞基法第38條第1項規定給予特別休假；

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；

勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，105年12月21日修正公布後勞基法第38條第1項、第4項前段、第6項分別定有明文。

所謂每年係指勞工每繼續工作滿一定期間後，即應享有一定日數之特別休假，不因年度中終止勞動契約而影響其權益。

又按勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資之基準，應按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。

上開1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。

其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法施行細則第24條之1第2項第1款第1目、第2目亦定有明文。

2.查上訴人於107年度有特休22日；

上訴人於同年8月7日復職，迄至同年9月14日止，已請特別休假10日又5小時；

上訴人於107年9月13日依勞基法第14條第1項第2、5、6款規定，以臺北北門郵局2890號存證信函通知被上訴人終止勞動契約，之前每月薪資為6萬1,800元，已如前述。

且上訴人於107年9月13日依勞基法第14條第1項第2款規定終止兩造間勞動契約為合法，亦經本院前審判決認定在案，並經最高法院駁回被上訴人此部分上訴確定。

則以上訴人107年度尚有11日又3小時特休未休，勞動契約終止時每月薪資6萬1,800元計算，上訴人得請求特休未休工資為2萬3,433元【6萬1,800元÷30×（11＋3/8）＝2萬3,433元，元以下四捨五入】。

3.被上訴人雖抗辯因上訴人並未於107年度完整、持續於伊公司任職，且其104年9月3日至107年8月6日事實上未對伊提供勞務，該段期間不得計入特休年資，故上訴人於107年度所得請休之特休依比例換算，僅有2.08日（全年特休日數20日×實際工作日數/全年日數=20x38/365＝2.08)云云。

惟按「勞工於符合本法第38條第1項所定之特別休假條件時，取得特別休假之權利；

其計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定」、「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。

適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算」，勞基法施行細則第24條第1項、第5條定有明文。

兩造均不爭執上訴人工作年資起始日為90年6月1日，且上訴人前於104年9月3日係因遭被上訴人違法資遣，嗣業經經原法院105年度勞訴字第144號、本院106年度重勞上字第21號判決確認兩造間僱傭關係存在，且被上訴人應自同年9月4日起至復職日止按月給付薪資6萬1,800元，上訴人並於107年8月7日復職，已如前述，則上訴人自90年6月1日起受僱於被上訴人，依勞基法施行細則第24條第1項、第5條規定，上訴人計算特休之工作年資，應自上訴人自90年6月1日受僱於被上訴人時起算，自不能扣除因被上訴人受領勞務遲延期間之年資。

又所謂每年係指勞工每繼續工作滿一定期間後，即應享有一定日數之特別休假，不因年度中終止勞動契約而影響其權益，故上訴人每繼續工作滿一定期間後，被上訴人即應依勞基法第38條第1項規定給予特休，特休並無按實際工作期間與全年度期間比例計算之規定。

故至107年1月1日，上訴人年資已滿16年，上訴人107年度特休為22日。

則被上訴人抗辯已允許上訴人休假10日又5小時，已超過上訴人依法可休日數云云，自不足採。

4.被上訴人另抗辯上訴人係自行終止勞動契約，其為終止契約意思表示時，得自行衡量是否提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求被上訴人再給付107年度特別休假未休工資云云。

惟勞基法於106年1月1日修正施行，依修正後勞基法第38條第6項規定，改以「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」，就勞工特休未休日數工資，改採權利推定之方式。

惟被上訴人並未舉證證明上訴人特休未休工資債權不存在。

況上訴人係因被上訴人實際負責人梁俊雄之子梁耕源重大侮辱行為而終止兩造間勞動契約。

則被上訴人是項辯解，亦不足採。

5.又按特別休假未休工資發給期限，如為契約終止者，應依勞基法施行細則第9條規定發給；

依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，勞基法施行細則第24條第2項第2款、第9條定有明定。

查上訴人於107年9月13日依勞基法第14條第1項第2款規定合法終止兩造間勞動契約，被上訴人於同年月14日收受，已如前述（兩造不爭執事項㈡），則上訴人請求被上訴人自107年9月15日起負遲延責任，自屬有據。

六、綜上所述，上訴人依勞基法第38條規定，請求被上訴人給付2萬3,433元，及自107年9月15日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，則非有據，應予駁回。

從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

至其他不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 14 日
勞動法庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正
法 官 沈佳宜
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 14 日

書記官 陳禹任