臺灣高等法院民事-TPHV,110,家上,161,20220222,1

臺灣高等法院民事判決
110年度家上字第161號
上 訴 人 乙○○


訴訟代理人 王維立律師

被上訴 人 丙○○

訴訟代理人 梁維珊律師
複代理 人 楊壽慧律師
黃偵聿律師

上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國110年5月6日臺灣臺北地方法院109年度婚字第267號第一審判決提起上訴，本院於111年1月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

原判決主文第二項關於上訴人與未成年子女甲○○（男，民國○○○年○月○日生，身分證統一編號：Z000000000)會面交往方式變更為如附表所示。

原判決主文第三項關於命上訴人給付未成年子女甲○○扶養費部分，變更為：上訴人應自判決確定之日起，至甲○○成年之前一日止，按月於每月五日前給付被上訴人關於甲○○之扶養費新臺幣壹萬陸仟參佰肆拾玖元，如遲誤一期未履行者，其後六期視為亦已到期。

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造於民國(下同)000年0月00日育有未成年子女甲○○，嗣於000年0月0日結婚，婚後共同居住於臺北市○○區○○路000巷00號4樓之3。

詎上訴人竟於①108年5月間因欲與在交友軟體上認識之「小菲」女子援交，而被詐騙新臺幣(下同)2萬5000元，②同年10月31日與年籍不詳之女子在公眾場合擁抱親吻，且拍攝上訴人環抱女子腰部之親密合照，破壞兩造婚姻之互信互愛基礎，③同年11月4日與伊發生爭執，拿出菜刀叫伊殺了上訴人，全程為甲○○目睹，對伊施以精神上之暴力。

又兩造自109年2月起分居迄今幾無聯繫，上訴人亦未曾給付甲○○扶養費，且對伊提出竊盜、侵占告訴，可見兩造婚姻所生破綻已無回復之望，且可歸責於上訴人，伊自得依民法第1052條第1項第3款、第2項規定，擇一請求判決離婚。

另上訴人有家暴行為，不適宜擔任甲○○之親權人，且因經營餐酒館在時間上難親自陪伴照顧子女，須由祖父母承擔較多之照顧責任，又自分居迄今未曾給付甲○○任何扶養費，可見上訴人對親職能力之認知不足，由伊行使與負擔甲○○之權利義務，較符甲○○之最佳利益等語，依民法第1055條第1項第3款、第2項及第1055條之1規定，求為命：㈠准被上訴人與上訴人離婚，㈡兩造所生未成年子女權利義務之行使負擔由被上訴人任之，㈢上訴人應自原判決確定之日起至甲○○成年之日止，按月於每月5日前給付被上訴人關於甲○○扶養費2萬0694元，如遲誤1期履行者，其後6期視為亦已到期(下稱起訴聲明)之判決。

二、上訴人則以：被上訴人自108年1月起即與訴外人丁〇〇有逾越普通男女分際之交往，甚至以視訊觀看丁〇〇洗澡，更於同年2月14日與丁〇〇交換定情信物，同年月19日晚間10時許進入有床之密閉空間與丁〇〇幽會、擁抱、親吻，被上訴人外遇在先，就兩造婚姻所生不可回復之破綻，屬於責任較重之一方，不得請求離婚。

又伊雖於108年5月因欲上網援交而被詐騙2萬5000元，但並未有實際援交行為，另伊雖於108年11月4日與被上訴人發生爭執，而拿出菜刀要被上訴人殺伊，惟係發生於被上訴人外遇期間，伊情緒控管不佳所致，目前已提出改善計畫，兩造婚姻所生破綻尚未達無法回復之程度。

縱認兩造婚姻已無法維持，兩造所生未成年子女甲○○自出生至3歲止，均由伊及伊家人照料，又伊與甲○○為同性別，甲○○亦希望由伊擔任親權人，故伊較被上訴人適合擔任甲○○之權利義務行使及負擔之人等語，資為抗辯。

三、原審判決如起訴聲明所示，並依職權酌定上訴人得依原判決附表所示方式與甲○○會面交往。

上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於000年0月00日育有未成年子女甲○○，嗣於000年0月0日結婚，有戶籍謄本足憑(見原審卷第21頁)。

㈡被上訴人與丁〇〇自108年1月起逾越普通男女關係之交往份際，平日不斷視訊，被上訴人甚至全程視訊觀看丁〇〇洗澡。

又被上訴人與丁〇〇於108年2月14日交換定情信物，於同年月19日晚間10時許進入有床之密閉空間幽會、擁抱、親吻。

上訴人乃依民法第184條第1項、第185條第1項、第195條第1項、第3項規定，訴請被上訴人與丁〇〇連帶賠償損害，經原法院於109年9月18日以109年度訴字第2795號判決判命被上訴人與丁〇〇連帶賠償上訴人40萬元本息確定，有判決書可稽(見原審卷第269至273頁)。

㈢上訴人於108年11月4日與被上訴人發生爭執，竟拿出菜刀叫被上訴人殺了上訴人，全程為未成年子女目睹，經原法院於109年4月28日以109年度家護字第189號核發通常保護令，上訴人不服提起抗告，本院於109年9月15日以109年度家護抗字第61號裁定駁回抗告，有歷審裁定可佐(見原審卷第291至299頁)。

㈣兩造自109年2月即分居迄今。

㈤臺北市109年度每月每人平均消費支出為3萬0713元。

年度每戶年平均所得為135萬2548元，每戶平均就業人數為1.34人(見本院卷第43至45頁)。

五、本院判斷：被上訴人主張：上訴人於108年5月間因欲上網援交而被詐騙2萬5000元，於同年10月31日與年籍不詳之女子在公眾場合擁抱親吻，且拍攝上訴人環抱女子腰部之親密合照，於108年11月4日與伊爭執，竟拿出菜刀叫伊殺了上訴人，對伊施以精神上之暴力，又兩造自109年2月分居迄今幾無聯繫，上訴人未給付未成年子女扶養費，並對伊提出竊盜、侵占告訴，可見兩造婚姻所生破綻已無回復之望，且可歸責於上訴人，爰依民法第1052條第2項規定請求判決離婚，並依民法第1055條第1項後段規定，求為酌定甲○○之權利義務行使或負擔由伊任之，及上訴人每月應給付甲○○扶養費2萬0654元等語，惟為上訴人所否認，並以前詞為辯。

經查：㈠被上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚部分：⒈按民法第1052條第2項規定有同條前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；

但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。

而是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之(最高法院87年度台上字第1304號判決意旨參照)。

再民法第1052條第2項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚(同院90年度台上字第2215號判決意旨參照)。

⒉查被上訴人主張：上訴人於108年5月間欲上網援交而被詐騙2萬5000元，於同年10月31日與年籍不詳之女子擁吻及拍下親密照片，於108年11月4日與伊爭執，拿出菜刀叫伊殺了上訴人等情，核與臺北市○○○○○○○○○000○0○00○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○○號為小菲之女子，表示渠有從事援交，被害人遂於108年5月9日0時24分起，分別在5間便利商店購買GASH POINT點數共計新臺幣(以下同)2萬5000元後傳予嫌犯」等語(見原審卷第35頁)，及上訴人於警訊中陳稱「我是在網路交友軟體上認識一名子女(小菲)，她有加我好友之後就有在聯繫，並於昨晚開始對方表明她有援交，我就誤入陷阱」等語(見原審卷第417頁)相符，上訴人並因上網尋求援交，及於108年10月31日在其經營之餐酒館內與年籍不詳之女子擁抱親吻，並拍攝其環抱女子腰部之親密合照，遭被上訴人以侵害配偶身分法益而情節重大為由訴請上訴人賠償非財產上損害，經原法院109年度訴字第3500號判決、本院110年度上易字第929號判決判命上訴人給付10萬元確定(見本院卷第71至75、131至137頁)，另上訴人於108年11月4日以拿出菜刀要被上訴人殺了上訴人之方式對被上訴人施以精神暴力行為，亦經原法院核發保護令禁止上訴人對被上訴人為騷擾行為，有原法院109年度家護字第189號民事通常保護令、109年度家護抗字第61號裁定足憑(見原法院291至299頁)。

可見上訴人於兩造婚姻關係存續期間確有破壞兩造婚姻互信互愛基礎，及對被上訴人施以精神暴力之行為，衡諸社會一般通念，兩造婚姻已達任何人倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度。

⒊上訴人雖抗辯：被上訴人於108年1月間即與丁〇〇有逾越男女分際之交往，外遇在前，可歸責性較重，不得請求離婚云云。

惟被上訴人自108年1月間起與丁〇〇有逾越男女分際之交往，侵害上訴人配偶身分法益且情節重大，經上訴人訴請原法院以109年度訴字第279號判決判命被上訴人與丁〇〇連帶賠償40萬元確定等情，固為被上訴人所不爭執(兩造不爭執事項㈡)，然配偶雙方各自與異性為逾越普通男女分際之交往，均為破壞婚姻互信互愛基礎，致生難認回復破綻之重大事由，應認可歸責程度相當，不因外遇時間先後、或法院判決賠償金額多寡而有輕重之別。

則上訴人上開抗辯，顯不可採。

⒋綜上所述，上訴人於兩造婚姻關係存續期間確有上網尋求援交之行為，且與異性有逾越普通男女分際之交往，並對被上訴人施以家庭暴力。

再徵諸兩造自109年2月分居迄今已逾2年，分隔期間越來越久，生活漸行漸遠，婚姻有名無實，上訴人復拒絕給付未成年子女甲○○扶養費用，兩造婚姻已生無法回復之破綻，並達任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻意願之程度，被上訴人自得依民法第1052條第2項請求判決離婚。

又本院既依民法第1052條第2項判准兩造離婚，則被上訴人另依同條第1項第3款規定訴請離婚，即無審酌之必要，併此敘明。

㈡被上訴人依民法第1055條第1項後段規定，請求酌定甲○○之權利義務行使或負擔由其任之部分：⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。

未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。

又法院為民法第1055條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項：⑴子女之年齡、性別、人數及健康情形。

⑵子女之意願及人格發展之需要。

⑶父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。

⑷父母保護教養子女之意願及態度。

⑸父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。

⑹父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。

⑺各族群之傳統習俗、文化及價值觀，同法第1055條之1亦有明定。

另法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議，此觀家事事件法第106條第1項規定自明。

⒉本院審酌全案卷證、社工訪視報告、家事調查報告，認兩造均有高度照顧意願及相當之親職能力，又依兩造財產資料(見原審卷第81至107頁)，兩造均有扶養能力，參以上訴人曾有持刀威嚇被上訴人之家庭暴力行為，並為甲○○所目睹(見原審卷第291頁)，足見上訴人情緒控管能力欠佳，且兩造間又尚有訴訟事件難以溝通，不宜共同行使親權，併參酌家事調查官調查之結果，認未成年子女目前主要心理依附對象為被上訴人，未成年人期待與上訴人及其家人互動後，再返回被上訴人身邊等情(見原審卷第335頁)，再參酌未成年子女之年齡、性別、健康情形、未成年子女之人格發展之需要、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況、父母保護教養子女之意願及態度、父母子女間之感情狀況、文化及價值觀等一切情狀，認兩造子女之權利義務行使負擔由被上訴人任之，較符合子女之最佳利益。

㈢關於酌定被上訴人與甲○○會面交往方式部分：兩造雖經判決離婚，然父母子女係人倫至親，親情相連，會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，可使未同住之一造仍能繼續與其子女接觸連繫，維繫親情於不墜。

本院審酌甲○○年紀尚幼，為維護其日後人格之正常發展及滿足其孺慕之情，彌補其未能同時享有完整父母親情關愛之缺憾，乃斟酌甲○○之生活作息，及兩造於本院110年12月3日審理時達成之共識等情(見本院卷第148至150頁)，酌定上訴人與甲○○會面探視之時間及方式如附表所示，以使上訴人與甲○○間得以維繫親密之親子關係，以謀求甲○○之最大福祉。

㈣關於依職權酌定甲○○扶養費部分：⒈按夫妻離婚者，法院得依請求或依職權為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法。

父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響，民法第1055條第4項、第1116條之2分別定有明文。

又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。

負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1115條第3項亦有明定。

次按法院命給付扶養費，得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束。

前項給付，法院得依聲請或依職權，命為一次給付、分期給付或給付定期金，必要時並得命提出擔保；

法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額。

但其金額不得逾定期金每期金額之2分之1，家事事件法第100條第1項、第2項、第4項規定甚詳。

⒉經查，上訴人為甲○○之父，依法對甲○○負有扶養義務，參以行政院主計總處所公布之每人每月消費支出已包含食品費、飲料費、衣著及鞋襪費用、燃料及水電費、家庭設備及家事管理費、保健醫療費用、運輸通訊費用、娛樂教育及文化服務費用與其他雜項支出等日常生活所需之食衣住行育樂各項費用在内，足以作為扶養費之參酌標準。

而臺北市109年每戶年平均所得為135萬2548元，每月每人平均消費支出為3萬0713元，上訴人於社工訪視時陳稱其每月收入約6至8萬元，取平均值7萬元計算，年收入約為84萬元，被上訴人則表示其目前待業中，每月需繳車貸2萬元，可見被上訴人每月會有2萬元之資金來源，每年資金來源為24萬元，另本院依職權調取兩造之所得(見本院卷第81至107頁)，各年度所得均未超過兩造於社工訪視時陳稱之金額，爰以兩造於社工訪視時陳稱之金額作為酌定扶養陳啟昇之依據。

⒊次查，依兩造於社工訪視時陳稱之金額估算，兩造年所得總計約為108萬元(計算式：70000×12＋20000×12＝0000000)，並未達臺北市每戶平均所得135萬2548元，每人平均消費支出按兩造家戶所得與臺北市每戶平均所得之比例計算，應為2萬4524元(計算式：30713×0000000/0000000＝24524.000000000000，元以下四捨五入)，本院審酌兩造之身分及經濟狀況、甲○○之受扶養需求，復考量將來由被上訴人擔任主要照顧者，其實際照護所為之勞務付出較多，此部分勞務付出亦可評價為扶養義務之分擔等情，認上訴人分擔甲○○每月扶養費用2萬4524元之2/3即1萬6349元(計算式：24524×2/3＝16349.33，元以下四捨五入)，當屬合理，逾此部分，即屬過高。

從而，被上訴人請求上訴人應自判決確定之日起至甲○○成年之前一日止，按月給付甲○○扶養費1萬6349元，並由其代為受領，為有理由。

再者，被上訴人係請求上訴人按月給付將來扶養費，該扶養費之需求係陸續發生，並非應一次清償或已屆清償期之債務而得命分期給付，屬定期金性質，依家事事件法第100條第4項規定，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，爰定於每月5日前給付，並酌定一期逾期不履行者，其後之6期喪失期限利益，以維甲○○之利益

六、從而，被上訴人依民法第1052條第2項、1055條之1規定，請求判准被上訴人與上訴人離婚，及甲○○權利義務之行使負擔由被上訴人任之，為有理由，應予准許。

原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

又原判決關於酌定上訴人與甲○○會面交往方式，兩造既於本院審理中達成新共識，自應予調整。

惟此部分既屬法院得依職權酌定之事項，爰不廢棄原判決，依職權變更如主文第3項所示。

另就酌定上訴人分擔甲○○扶養費用部分，依職權變更如主文第4項所示，又因給付未成年子女扶養費係家事事件法第3條第5項第12款所定家事非訟事件中之親子非訟事件，本院就原審命上訴人分擔甲○○扶養費用金額變更如主文第4項所示，乃法院依前述規定衡酌相關情事而依職權為裁判，不受當事人主張之拘束，自無廢棄原審此部分裁判之必要，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
家事法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 何君豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日

書記官 陳奕伃

附表
一、非會面交往：
上訴人於不妨害未成年子女甲○○之學業及生活作息範圍内，得隨時以書信、電話、傳真或電子郵件等方式與甲○○聯絡交往，並得致贈禮物、交換照片等，被上訴人不得以任何方式阻礙。
二、會面交往：
㈠甲○○國小前：
⒈平日：
⑴上訴人得於每月單數週之第一週星期五下午5時前至學校接出甲○○，並於星期日下午5時前，將甲○○送回未成年子女住所；
其餘單數週之星期六上午10時前至未成年子女住所接出甲○○，次週星期一早上送甲○○上學，倘甲○○學校逢星期一休假，則於次週星期一下午5時前將甲○○送回未成年子女住所。
⑵上訴人得於每月雙數週星期三晚上5時前至未成年子女住所接出甲○○，與甲○○吃晚餐、處理假日作業，飯後於晚上8時前，將甲○○送回未成年子女住所。
⒉農曆春節期間：上訴人於民國單數年之除夕日上午10時前至未成年子女住所接出甲○○，至同年初二下午5時前將甲○○送回未成年子女住所；
於民國雙數年之初三上午10時前至未成年子女住所接出甲○○，至同年初五下午5時前，將甲○○送回未成年子女住所。
其餘農曆春節期間甲○○與被上訴人同住。
㈡甲○○國小至滿16歲前：
⒈平日、農曆春節期間：同上開㈠⒈⒉。
⒉寒暑假期間：除平日、農曆春節會面時間外，上訴人得於⑴寒假期間：另增加連續7日之會面交往時間，會面交往時間由兩造自行協商。如協商不成，則均自寒假開始首日起連
續計算（不含平日、農曆春節所示之探視期間在内，若寒
假連續探視期間與農曆春節所示期間衝突，則應以農曆春
節所示内容為優先，不足之寒假連續探視日數，另於農曆
春節假期結束以後接續計算）。
⑵暑假期間：上訴人得自每年七月第三週星期一前一日晚上8時前至未成年子女住所接出甲○○，並於每年七月第三週星期一起算三週之星期日晚上8時前送甲○○至被上訴人住所。
被上訴人得於第二週星期六上午11時前至上訴人住處接回，並於翌日晚上8時前送甲○○至上訴人住處。
㈢甲○○年滿16歲以後，上訴人與甲○○之會面交往方式，應尊重甲○○之意願，由兩造與甲○○共同協商決定之。
三、兩造應遵守事項：
㈠兩造應秉持善意父母原則，除經兩造達成協議外，兩造於會面交往之日，應互相配合對造辦理會面交往事宜。
上訴人如不能準時接送子女或欲放棄該次會面交往時，應於3日前告知被上訴人，以方便安排子女照顧事宜。
如上訴人無正當理由於探視日遲誤探視未成年子女逾30分鐘，除經被上訴人同意外，視為放棄該次會面交往。
㈡甲○○之居住地址、電話及聯絡方式或甲○○就讀學校如有變更，被上訴人應隨時通知上訴人。
㈢被上訴人應於上訴人會面交往時，將甲○○之健保卡隨同交付上訴人，上訴人應於會面交往結束時將甲○○之健保卡交還被上訴人；
倘甲○○於同住或會面交往中患病或遭遇事故，同住或會面交往之一造應為必要之醫療措施，善盡對甲○○保護教養之義務，並及時通知對造。
㈣兩造及其父母、親屬均不得有危害甲○○身心健康之行為，亦均不得對甲○○灌輸反抗或仇視對造之觀念。