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臺灣高等法院民事判決
110年度醫上易字第5號
上 訴 人 甲○○
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 古清華律師
複 代理 人 楊雨璇律師
被 上訴 人 禾馨新生婦幼診所
法定代理人 楊濬光
被 上訴 人 烏恩慈
共 同
訴訟代理人 陳尹章律師
陳靜儀律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年7月30日臺灣臺北地方法院109年度醫字第3號第一審判決，提起一部上訴，本院於113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，依同法第463條，於第二審程序準用之。
本件上訴人與其母乙○○（下稱姓名）於原審共同起訴，請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）180萬元本息、連帶給付乙○○50萬元本息，並聲明願供擔保請准宣告假執行，原審駁回上訴人與乙○○全部請求，乙○○以法定代理人身分為上訴人提起上訴，並未就自己敗訴部分提起上訴。
上訴人之上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第17頁）。
嗣後以書狀將上訴聲明修正為：㈠原判決有關駁回上訴人下開第二項部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第129、557、573頁）。
前揭修正，僅屬更正法律上陳述，揆諸上揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人烏恩慈（下稱烏恩慈）為主治醫師，任職被上訴人禾馨新生婦幼診所（下稱禾馨診所，與烏恩慈合稱被上訴人）。
烏恩慈於000年0月00日上午11時許，為乙○○進行剖腹生產，娩出嬰兒即伊，伊出生時體重為4,162公克。
翌(00)日上午8時許，禾馨診所小兒科醫師向伊家屬告知，伊之手臂及頭部有腫脹現象，將伊送往臺北馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）急診，診斷伊有「新生兒暫時性呼吸急促、右側手臂肱骨幹閉鎖性骨折、頭血腫」等損傷（下稱系爭傷害）。
烏恩慈進行剖腹生產手術時因以錯誤方式施力取出伊，致伊受有系爭傷害，烏恩慈有醫療疏失，禾馨診所為僱用人，爰依民法第184條第1項前段、第188條、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人連帶賠償伊醫療費用2萬1365元、精神慰撫金97萬8635元，共100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起之遲延利息（上訴人於原審請求被上訴人連帶賠償180萬元本息，原審駁回全部請求，上訴人不服提起一部上訴，關於上訴人請求逾100萬元本息之部分及乙○○敗訴部分，均非本院審理範圍，不予贅述）。
於本院上訴聲明：㈠原判決有關駁回上訴人下開第二項部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人未指出烏恩慈之何項具體醫療行為究竟有何過失。
上訴人為剖腹產新生兒，未經產道擠壓生產，有肺部羊水無法充分排出導致呼吸急促之情形，此乃剖腹產新生兒常見之呼吸症狀。
乙○○生產當天體重達100公斤，烏恩慈於劃開乙○○之腹部及子宮後，發現胎兒身軀甚大，目測為巨嬰（上訴人出生時體重4162公克，符合一般醫學上對巨嬰之定義），且乙○○因肥胖、腹部脂肪層肥厚，上訴人當時遭乙○○腹部脂肪壓住，且子宮當時已收縮，於收縮時亦給子宮内之上訴人施加壓力，不易取出。
烏恩慈以避免上訴人窒息缺氧為第一考量，於子宮劃開、胎盤剝離之情形下為盡速將上訴人拉出，使用真空吸引器輔助將上訴人拉出子宮，上訴人之頭皮即因使用真空吸引器及遭母體腹部脂肪擠壓摩擦，而有頭皮血腫情形。
又乙○○屬肥胖母體，上訴人為巨嬰，已有骨折產傷之危險因子，且剖腹產開口相較於上訴人體型為相對狹窄之洞口，難以避免長骨產傷發生，又上訴人於子宮中遭乙○○腹部脂肪層及子宮收縮擠壓，導致上訴人取出時與脂肪壓力及子宮收縮壓力產生剪力，上訴人因而受有右側手臂肱骨幹閉鎖性骨折。
上訴人之系爭傷害，均非被上訴人任何醫療過失所致，自無侵權行為責任等語，資為抗辯。
於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第210至211頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）㈠上訴人之法定代理人乙○○於108年7月21日上午11時19分在被上訴人禾馨新生婦幼診所，由被上訴人烏恩慈實施剖腹生產手術，娩出新生兒即上訴人。
㈡上訴人出生時體重為4162公克，上訴人法定代理人於接受剖腹生產手術前之體重為100公斤。
㈢上訴人出生時有如原證5照片所示頭皮血腫情形。
㈣上訴人於108年7月22日在馬偕兒童醫院診斷有新生兒暫時性呼吸急促、右側手臂肱骨幹閉鎖性骨折。
四、得心證之理由：上訴人主張其出生時因烏恩慈之醫療行為有過失導致其受有系爭傷害，請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任，經被上訴人否認有過失構成侵權行為等情。
是本件爭點為：㈠上訴人主張烏恩慈於剖腹產過程中之醫療行為違反醫療常規而有過失，有無理由？㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第188條、第193條第1項、第195條第1項規定請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任，有無理由？茲析述如下：㈠按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。
醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。
前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。
醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。
醫療法第82條第1、2、4、5項定有明文。
前述條文係於107年1月24日修正，立法理由並說明：醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性，且因醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，為兼顧醫師專業及病人權益，關於醫事人員應負民事損害賠償責任之要件，即以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條文所稱之「過失」。
且因醫療行為有其特殊性，醫師所採之藥方或治療方式以事前評估雖係屬於適當之選擇，但並無法保證一定能改善病情，故容許不確定風險之存在，不能逕依醫療之結果不如預期、不成功或有後遺症、感染之發生，逕以論斷醫療行為違反注意義務。
㈡上訴人主張產婦體重及脂肪厚度與胎兒大小不會造成胎兒發生骨折，採行剖腹產本即在避免胎兒有骨折等損傷，剖腹產新生兒發生肱骨骨折乃非常罕見，通常與醫師接生手法不夠小心謹慎有關，本案已施行剖腹產卻發生骨折等系爭傷害，足見烏恩慈應係以錯誤方式施力取出上訴人而有醫療過失等情。
被上訴人則抗辯烏恩慈所為均符合醫療常規，並無任何醫療過失等情。
上訴人曾對烏恩慈提出業務過失傷害之刑事告訴，經臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官受理，曾發函囑託衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)進行鑑定，經醫審會檢送編號1090062號鑑定書（下稱第一次鑑定意見，見原審卷第269至276頁），本院審理期間曾彙整兩造意見，再次發函囑託醫審會進行補充鑑定，經醫審會於112年11月10日函送編號1120053號鑑定書（下稱第二次鑑定意見，見本院卷第313至479頁）。
經查：⒈上訴人主張烏恩慈過失致其有新生兒暫時性呼吸急促云云。
被上訴人抗辯剖腹產新生兒未經產道擠壓生產，肺部因羊水無法充分排出導致呼吸急促，此乃剖腹產新生兒常見之呼吸症狀，非烏恩慈有何過失等情。
查新生兒過性呼吸急促又稱新生兒暫時呼吸急促，指新生兒於甫出生時可能出現呻吟、鼻翼搧動、肋間凹陷等程度不等的呼吸窘迫急促，但通常3至5天內可緩解，可發生在足月或接近足月的嬰兒。
最常見的是剖腹產新生兒，因沒有經過產道分娩過程，原本滯留在肺部裡的羊水無法充分排出並吸收較慢，產生肺泡擴張不全及肺活量不足的呼吸急促表徵。
一般給予新生兒40%以內的氧氣即可改善，大部分在48小時內獲得改善，少數到72小時(3至4天)才改善，有安安婦幼中心及馬偕醫院網頁資訊可查（見原審卷第45至48頁）。
參酌兩次鑑定書案情概要記載：嬰兒暫時性呼吸急促現象於入院當日108年7月22日接受氧氣輔助治療，7月23日讓嬰兒嘗試於室氧下呼吸，未再發生呼吸急促現象（見本院卷第318頁），足徵被上訴人抗辯新生兒暫時性呼吸急促為剖腹產新生兒常見呼吸症狀，非烏恩慈有何過失所造成等情，確屬有據，堪可採信。
⒉上訴人主張採行剖腹產本即在避免胎兒有骨折等損傷，剖腹產新生兒發生肱骨骨折乃非常罕見，通常與醫師接生之手法不夠小心有關，已採取剖腹產如仍有骨折等損傷應係醫師有過失云云。
被上訴人抗辯採行剖腹產雖已降低醫療產傷發生風險，但目前醫療上仍無可完全避免產傷之醫療措施等情。
醫審會於第二次鑑定意見敘明：當妊娠併發症使傳統的陰道分娩困難或使母親或胎兒處於危險中時，通常會進行剖腹產，以保障母體或胎兒的安全。
依現行全民健康保險之剖腹產適應症，本案產婦符合其中2項（前胎剖腹、胎兒體重>4000公克），進行剖腹產符合醫療常規。
Birth trauma-risk factor and short-term neonatal outcome之研究，採剖腹生產是在該篇研究當中可降低產傷之方式，非指臨床上唯一方法可以避免新生兒傷害之方式(若可完全避免，OR值應為0而非0.2)。
目前尚不清楚與陰道分娩相比，剖腹產是否具有保護作用，產傷風險更低。
一項對美國醫療保健成本及使用專案住院病人樣本之分析，顯示剖腹產是保護因素，與陰道分娩相比，剖腹產與所有產傷的可能性降低相關（校正勝算比0.55，95%信賴區間0.53〜0.58)。
然而，當分析使用醫療保健研究和品質病人安全指標(AHRQPSI)制定之產傷定義時，剖腹產與產傷風險增加有關(胸鎖乳突肌損傷或血腫；
脾、肝、睪丸、外陰、内臟、腎臟，或胃破裂或血腫；
眼睛受傷或損傷或創傷性青光眼；
手術刀劃傷胎兒等)(校正勝算比1.65，95%信賴區間1.51〜1.81)。
AHRQPSI之定義不包括鎖骨骨折或臂神經叢及頭皮損傷，上開損傷在陰道分娩中更常見。
上述研究分析表明，剖腹產及陰道分娩之風險因產傷類型而異。
另一篇參考文獻「Birth-associated long-bone Fractures」指出仍有1例計畫性剖腹產病人發生長骨骨折，而非完全沒有。
可見生產時產傷發生仍有多重潛在非預期性因素，預定且非緊急之剖腹生產手術並無法避免所有產傷之發生（見本院卷第319至320頁）。
⒊上訴人主張烏恩慈應係以錯誤方式施力取出上訴人而有過失云云。
被上訴人抗辯乙○○屬肥胖母體，上訴人為巨嬰，已有骨折產傷之危險因子，烏恩慈採行剖腹產已符醫療常規，目前醫療上仍無可完全避免產傷之醫療措施等情。
查依病歷紀錄及孕婦健康手冊，107年12月25日乙○○至馬偕醫院接受第一次產檢，當時妊娠8週，體重88公斤、身高165公分，身體質量指數(BMI)32.3，108年7月20日乙○○至禾馨診所待產，當時妊娠37週又6天，體重100公斤(整體孕期中增加12公斤)。
產婦乙○○最後待產之身體質量指數（BMI)為36.7，無論是初期懷孕或最後待產前狀況，均超出一般標準。
故手術時發現「產婦腹部脂肪厚」應為合理敘述，有醫審會第二次鑑定意見可參（見本院卷第320頁）。
依文獻報告，若產婦身體質量指數(BMI)增加(大於30以上)，則手術時間會延長，亦會增加新生兒之併發症。
又新生兒體重若過重或體重超過4000公克（體重過重之定義，一為巨嬰：體重超過4000克；
二為胎兒過大：大於胎齡體重90%），會增加採剖腹生產及出生時發生肩難產、臂神經叢損傷或骨折之機會。
產婦肥胖及新生兒體重過重，均會增加產傷風險。
本案產婦體重100公斤及胎兒逾4000公克(上訴人出生時4162公克)，採剖腹產實已降低產傷發生之風險，惟目前醫療上仍無可完全避免產傷之醫療措施，有醫審會第一次鑑定意見敘明在卷（見原審卷第274、275頁）。
又於剖腹產時，子宮切開後應儘速將胎兒娩出，若子宮切開後至胎兒娩出時間愈長，出生時新生兒評估(Apgar score)分數會較低及酸血症發生率會增高。
新生兒肱骨骨折，可能發生之原因為胎兒過大、肩膀或胸部卡住，此時臍帶可能被夾住，而對胎兒造成危險，是在娩出過程中於拉動肩膀時，可能會造成骨折。
一般而言，母體肥胖及胎兒體重過重，有可能造成肩難產、長骨骨折(長骨：泛指下肢的股骨、脛骨、腓股及手臂的肱骨、橈骨和尺骨)之可能性增加，目前臨床上即使剖腹產會降低骨折之發生機率，但仍無法完全避免新生兒長骨骨折，亦經醫審會第一次鑑定意見敘明在卷（見原審卷第274、275頁）。
足徵被上訴人抗辯上訴人及母體乙○○之體重、體型狀況已有骨折產傷之危險因子，會增加產傷風險，即使採取剖腹產仍無法完全避免新生兒發生骨折之可能等情，係屬有據。
⒋被上訴人抗辯因剖腹產開口相較於上訴人體型為相對狹窄之洞口，難以避免長骨產傷發生，上訴人取出時可能因與脂肪壓力及子宮收縮壓力產生剪力，致生骨折損傷等情。
本院曾囑請醫審會判斷上訴人骨折發生原因可能為何，是否烏恩慈拉扯行為直接導致抑或將胎兒自母體拉出時因交互作用產生剪力擠壓新生兒肱骨所導致。
醫審會就此提問事項出具意見稱：新生兒肱骨骨折之發生原因，可能為娩出產道時(包含自然產產道與剖腹產時之子宮傷口)，胎兒相對於生產途徑而言太大，胎兒的頭部可以露出產道，但肩膀及胸部卡住，上肢旋轉或伸展引起。
此對胎兒而言是一種潛在致命情況，因臍帶亦於此段時間被擠壓，故在生產過程中娩出胎兒時會將上肢旋轉或伸展，以利儘快娩出胎兒。
本案發生原因，較有可能為將胎兒自母體拉出時因交互作用（拉力、孕婦腹壁與子宮切口張力、巨大胎兒肩膀阻力）下，擠壓新生兒肱骨所導致。
另參酌烏醫師108年12月25日訊問筆錄敘述手術中狀況，因產婦腹中黏連，又恐胎盤剝離，若胎兒遲遲不娩出有可能造成胎兒缺氧，烏醫師當時盡快娩出胎兒為首要考慮之事，無法直接認定本案新生兒肱骨骨折係烏醫師強力拉出所致等情，有醫審會第二次鑑定意見在卷可佐（見本院卷第318、323頁），益徵被上訴人前揭抗辯係屬可採。
⒌上訴人雖主張烏恩慈對於產婦所為子宮切口若夠大即可避免胎兒娩出時受侷限而遭拉扯取出成傷云云。
惟依目前臨床及醫療常規，並無客觀數據定義子宮切口大小標準，需視胎兒大小、孕婦腹壁張力(此項由腹壁厚度與之前疤痕沾黏程度決定)及娩出時子宮張力為調整，以胎兒能順利娩出為最終目的。
傷口大雖是可避免胎兒骨折方法之一，但會增加產婦大失血與傷口癒合不良之風險。
本案手術紀錄並無特別記載子宮切口大小，但能娩出胎兒，其子宮切口一定是夠大的，且符合醫療常規。
臨床實務雖符合醫療常規，仍有可能發生產傷之情況。
故即使剖腹產會降低骨折之發生機率，仍無法完全避免新生兒長骨骨折等情，此經醫審會第二次鑑定意見說明在卷（見本院卷第321頁）。
是以，上訴人主張烏恩慈若將產婦乙○○子宮切口做的夠大，即可避免上訴人於取出時受肱骨骨折之產傷云云，顯然未考量切口大則有可能增加產婦之風險，所述自無可取。
⒍上訴人另主張烏恩慈不當使用真空吸引器，具有過失云云。
然剖腹生產手術時，因胎頭不會直接就在子宮切開處，故需藉由真空吸引器將胎頭娩出，並非利用該器械將胎兒予以吸出，故使用真空吸引器與新生兒受肱骨骨折之傷害無關，有醫審會第二次鑑定意見足查（見本院卷第323頁）。
上訴人雖主張烏恩慈不當使用真空吸引器致其頭血腫等情，惟依據病歷紀錄，禾馨診所並無胎頭血腫之記載，臺北馬偕醫院僅於出院病歷摘要有記載於出院診斷，醫審會認定無法證明係因手術過程中使用真空吸引器所造成。
一般若無特別狀況，會以子宮下段切開術進行剖腹產，以本案產婦乙○○而言，第一胎是子宮下段切開術剖腹產，第二胎即會依循前次手術方式進行，當胎兒呈現頭位時，因胎頭不會直接就在子宮切開處，此時需借助輔助工具將胎頭娩出，真空吸引器、產鉗等為輔助工具，以現行手術方式，真空吸引器在頭位剖腹產時可為輔助工具。
本案胎兒過大及產婦腹部脂肪厚，烏恩慈於剖腹產時使用真空吸引器協助分娩，符合醫療常規。
胎頭血腫(cephalohematoma)，係胎兒頭骨與骨膜間的血管破裂而造成血液凝集現象，且多數為單側，在數週内通常不需處置即會自行吸收。
在所有新生兒出生時發生率為1〜2%(造成原因可能是新生兒出生時因頭部經由產道擠壓），而使用器械輔助生產者（如真空吸引器或產鉗），依臨床統計，真空吸引器造成胎頭血腫之機率大約9.4％，但預後並無差別。
以一般生產都有可能造成頭部血腫，就使用器械輔助生產而言，並無可完全避免新生兒頭部血腫之醫療措施，有醫審會第一次鑑定意見足憑（見原審卷第273至274頁）。
足認被上訴人抗辯烏恩慈使用真空吸引器協助分娩乃符合醫療常規，且上訴人之頭血腫並非烏恩慈有何醫療疏失行為所致等情，均屬有據。
⒎上訴人指責烏恩慈所為醫療行為有過失云云，被上訴人否認有何醫療過失。
經醫審會綜合病歷資料、原審及本院檢送之卷附事證加以分析認定：本案胎兒體重超過4000公克，剖腹產為建議之生產方式，並已施行剖腹產，已為醫療上可減少產傷併發症之方式，目前仍無可完全避免新生兒發生產傷之醫療措施。
以烏恩慈手術方式而論，烏醫師已有採行避免新生兒發生肱骨骨折之措施，所為符合醫療常規，但醫療上仍無法完全避免新生兒發生肱骨骨折之情形。
縱臨床實務所為符合醫療常規，仍有可能發生無法避免之產傷等情，有醫審會第二次鑑定意見足參（見本院卷第320頁）。
準此，上訴人之右側手臂肱骨幹閉鎖性骨折，係生產過程中可能發生之產傷，乃現今醫療技術無法完全避免之風險。
況以本件產婦體重100公斤及胎兒逾4000公克之客觀情事，更會增加產傷之風險。
從而，被上訴人抗辯烏恩慈所為符合醫療常規，並無醫療過失等情，堪予採憑。
㈢本院綜合卷附事證，斟酌醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切情狀，暨烏恩慈醫師就此具體個案專業裁量、上訴人及母體乙○○之體重、體型等因素，而為綜合判斷，無從認定烏恩慈醫師所為醫療行為有違反醫療上必要注意義務且逾越合理臨床專業裁量之醫療過失。
上訴人對於烏恩慈所提業務過失傷害刑事告訴，亦經臺北地檢署檢察官以109年度醫偵字第10號為不起訴處分確定，有不起訴處分書存卷可佐（見原審卷第249至253頁），並經本院調取前述刑案卷宗查閱無誤。
從而，上訴人主張因烏恩慈之醫療行為有過失，致其受系爭傷害，其身體權及健康權受損，且禾馨診所為烏恩慈之僱用人，要求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任，賠償其100萬元云云，要無可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人應連帶賠償其100萬元(醫療費用2萬1365元、精神慰撫金97萬8635元)，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並無理由，不應准許。
原審駁回上訴人之請求，於法核無不合。
上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
醫事法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 郭佳瑛
法 官 張婷妮
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
書記官 張英彥
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