臺灣高等法院民事-TPHV,110,重上,257,20220216,1

臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第257號
上 訴 人 王建南
訴訟代理人 張軒豪律師
被 上訴 人 王建洲
訴訟代理人 黃柏嘉律師
王秉信律師
黃文承律師
上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國109年12月11日臺灣新北地方法院109年度重訴字第53號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於111年1月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

原判決主文第二項應減縮為自民國一百零八年十月十七日起算。

事實與理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。

本件被上訴人就原判決主文第2項命上訴人應自民國108年10月10日起至遷讓返還門牌號碼新北市○○區○○○路00號1樓房屋（下稱系爭房屋，不含地下室）之日止，按月給付新臺幣（下同）2,417元部分，於本院審理中，就不當得利起算日減縮自108年10月17日起算（本院卷二第29頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，且經對造同意，自應准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊為系爭房屋及坐落新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍1/5，與同地段2002建號之系爭房屋合稱系爭房地）之所有權人，系爭房地係於81年間由兩造及胞兄即訴外人王建雄等三兄弟共同出資購買予伊，嗣為便於上訴人洽談生意，兩造約定以系爭房屋與上訴人所有之門牌號碼新北市○○區○○街00○0號房屋（下稱○○街房屋）互為交換使用，而互為租賃契約關係（下稱系爭契約），故系爭房屋為上訴人占有使用中。

因上訴人於108年9月25日寄發存證信函（下稱上訴人存證信函）請求伊返還○○街房屋，伊無其他房屋可居住，遂於108年10月7日寄發存證信函（下稱系爭存證信函）終止系爭契約以收回自用，請求上訴人於文到（即同年月9日）7日內返還系爭房屋，故上訴人於108年10月17日起已無權占有，伊自得請求上訴人騰空返還系爭房屋，並按月給付相當於租金之不當得利2,417元。

爰依第767條第1項、第179條規定，求為命：㈠上訴人應將系爭房屋騰空返還予伊。

㈡上訴人應自108年10月17日起至返還系爭房屋之日止，按月給付伊2,417元之判決。

並陳明願供擔保請准宣告假執行（未繫屬本院者，不予贅述）。

二、上訴人則以：系爭房地係兩造與王建雄三兄弟於81年間共同出資630萬元所購買，借名登記予被上訴人名下，三兄弟均可共同使用且自由進出，作為家族世代傳承或公廳祭拜之用，伊出資共427萬元，出資比例為67.78％，故伊就系爭房地至少有67.78％應有部分，系爭房屋非被上訴人單獨所有，兩造間並無交換使用房屋之約定，伊得本於合夥人或共同出資者之身分自由使用系爭房屋，縱認應有部分不明，依民法第817條第2項規定推定為均等，伊並未將房屋之應有部分贈與被上訴人，仍為實際共有人，自屬有權占有使用系爭房屋，被上訴人不得請求伊將系爭房屋之全部返還等語，資為抗辯。

三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應將系爭房屋騰空返還與被上訴人；

上訴人應自108年10月10日起至返還系爭房屋之日止，按月給付租金2,417元，並為准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。

上訴人就敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就敗訴部分，未據上訴，非本院審理範圍）。

四、兩造不爭執事項（本院卷一第75、76、339頁）：㈠兩造及大哥王建雄於81年間共同出資，向訴外人陳前利以630萬元購買系爭房地，其中310萬元價金係向嘉義縣大林鎮農會（下稱大林農會）貸款（下稱系爭貸款）支付，並於90年10月間清償完畢，買賣契約之買方為被上訴人，系爭房地現登記為被上訴人所有，有系爭房地之土地及建物所有權狀影本、土地及建物登記公務用謄本、新北市地籍異動索引、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書等（原審卷一第17、19、173至第186、407至419頁）附卷。

㈡系爭貸款以王建雄為借款人，兩造為保證人，三兄弟各提供名下土地共3筆設定抵押，有王建雄大林農會存摺交易明細、大林農會109年3月20日大農信字第1090001109號函及檢附之借款申請書、抵押權登記簿影本等（原審卷一第87至103、247至363頁）可查。

㈢系爭房屋現由兩造共同使用，設有王家祖先牌位，上訴人使用其中一間房間作為瑋格水電工程有限公司（下稱瑋格公司）之辦公室，被上訴人使用後方走道及地下室堆置水電材料，系爭房地之所有權狀由被上訴人保管，並由被上訴人繳納地價稅、房屋稅等稅費、上訴人繳納水電費。

㈣○○街房屋為上訴人所有，現由被上訴人居住使用。

㈤上訴人曾以系爭房地作為擔保品，於90、95年間向彰化銀行申辦300萬元、493萬元之貸款，有被上訴人彰化銀行存摺交易明細（原審卷一第115至119頁）在卷。

㈥上訴人於108年9月25日寄發存證信函請求被上訴人返還○○街房屋，被上訴人於108年10月7日、109年11月4日寄發存證信函請求上訴人返還系爭房屋，上訴人分別於108年10月9日、109年11月8日收受，有上開存證信函及回執影本(原審卷一第21至29、405頁)可查。

五、被上訴人主張以系爭存證信函終止系爭契約，上訴人無權占有系爭房屋，依民法第767條第1項、第179條規定，請求上訴人騰空返還系爭房屋及自108年10月17日起至返還系爭房屋之日止，按月給付2,417元等情，為上訴人否認，並以前詞置辯。

茲就兩造之爭點及本院之判斷，詳述如下：㈠被上訴人為系爭房地之登記所有權人，上訴人辯稱兩造間成立借名登記契約關係，是否可採？⒈按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；

所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第759條之1第1項、第767條第1項前段分別定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。

次按所謂借名登記契約，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名者與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。

主張借名登記者，應就借名登記成立之利己事實，負舉證責任。

查系爭房地為三兄弟合資購買，並登記為被上訴人所有，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），依民法第759之1條第1項規定，推定系爭房屋為被上訴人單獨所有。

上訴人辯稱就系爭房地為三兄弟共有，依出資比例而將其應有部分67.78％借名登記予被上訴人名下，為被上訴人所否認，即應由上訴人就成立借名登記關係負舉證責任。

⒉經查，證人王建雄於原審結證稱：被上訴人從南部北上後就承租系爭房屋居住，後來屋主要賣，當時三兄弟關係很好， 覺得被上訴人沒有房屋，要讓他有安全感，所以兄弟三人同意一起買給被上訴人，是伊和上訴人到林口找屋主談用630萬元成交，代書是上訴人找的。

伊等就回來籌錢，當時講好兩造各出100萬元、伊出40萬元，加上母親王林有當時賣土地有60萬元，不夠的部分就向大林農會貸款310萬元，後來伊及被上訴人老婆林秋珍都有跟同一個合會，都用該合會標金還款50萬元。

後來因為上訴人缺錢又再去大林農會增貸100萬元。

後來伊又標到一個會20幾萬元及伊受傷賠款10幾萬元，也是拿給上訴人去還款，故伊出了90幾萬元，每月利息2萬6、7千元是伊出的。

伊等都是交現金給上訴人匯款，口頭約定兄弟要合作，就是要買給被上訴人才登記在被上訴人名下，這是三兄弟的共識。

80年左右，伊有新北市○○區○○○路00號5樓房屋（下稱5樓房屋），上訴人有○○街房屋，買下系爭房屋前，被上訴人沒有房屋。

當時大家要合作要買屋給被上訴人，30幾年過去都沒有人有意見。

系爭房屋就是被上訴人的，但幾年前有變化，家族有協調兩次，第一次協調有兩造夫妻、母親及伊，上訴人說一年後要搬走，第二次再協調，上訴人又說兩年後要搬走，如果系爭房屋不是被上訴人的，為何上訴人要搬走等語（原審卷一第371至375頁）。

足知，被上訴人原承租系爭房屋居住，適逢前屋主陳前利欲出售，因被上訴人當時無房產，三兄弟感情很好，有約定要共同合作、一起出資購買系爭房地並登記為被上訴人所有，難認有何依出資額比例將應有部分借名登記之約定。

復經證人即被上訴人配偶林秋珍到庭結證稱：大哥與上訴人一起去林口去見屋主，屋主說要賣，他們三兄弟回來討論決定一起買給被上訴人，當時只有伊家沒有房子，伊聽了很高興，因為可以有自己的房子了。

在系爭房屋簽約時伊在旁邊，因為伊住在系爭房屋，簽約時，大哥不在去工作，現場有兩造、屋主及代書，代書辦完之後，上訴人就把所有資料包含權狀拿給伊收起來，一直到現在都在伊這裡。

購買系爭房地三兄弟都有出錢，婆婆也有出錢。

被上訴人回來講說：上訴人有跟他講系爭房地部分給你做紅利，難道不好（台語）。

婆婆王林有有賣一塊地，出了60萬元，她說伊娘家的人怎麼沒幫忙出錢，因為她有出60萬元，所以要求伊娘家多少出一點，她說這是起家厝，伊還被她唸了好幾年。

上訴人30多年來都沒有就系爭房屋跟被上訴人要過錢或主張也有份，是到開庭時才說是借名登記等語（本院卷一第472至474頁)。

可知，簽約後，上訴人將包含權狀等資料交給林秋珍保管，被上訴人持有系爭房地所有權狀及繳納歷年房屋稅、地價稅等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），被上訴人自始即以所有權人之身分持有權狀及繳納稅費，而與借名登記關係由委託人保管權狀之情形不同。

且因王林有亦有出資，並曾抱怨林秋珍娘家沒資助被上訴人之起家厝，此部分亦經證人即林秋珍弟媳婦張錦雲於原審結證稱：伊配偶林慶龍曾在上訴人水電行任職過，剛開始有住過系爭房屋，後來因為王林有常來臺北幫忙照顧小孩，伊家就搬到5樓房屋居住，有一次在客廳王林有指責林秋珍既然要買房屋，為何娘家都沒有人幫忙，伊算是娘家人，當下聽到王林有這樣說覺得心很酸，伊就將存摺及印章當著王林有的面拿給林秋珍說伊願意幫忙出一點錢，林秋珍沒有收等語（原審卷一第570至573頁）之情節相符。

上訴人雖以被上訴人於本院自認並非受上訴人之贈與而係三兄弟在類似合夥關係下共同出資買房子給被上訴人，屬於無名契約等語，辯稱三兄弟就系爭房地為公同共有關係，非被上訴人單獨所有云云，然查，被上訴人始終否認有借名登記關係，證人王建雄亦證述系爭房地就是要買給被上訴人所有，自非屬共有關係，且無論上訴人或王建雄當初是出於親情或是共同工作打拼之動機而願意一同出資，究與上訴人所辯之借名登記契約關係不同，自難以被上訴人上開陳述即為有利於上訴人之認定。

⒊上訴人辯稱三兄弟係於81年8月21日合意共同出資購買系爭房地，將其按出資額比例67.78％之應有部分借名登記在被上訴人名下云云（本院卷二第133頁），然已與大哥王建雄之前開證述不符，且上訴人於原審稱系爭房地總價款為780萬元，其出資637萬元云云，於本院又改稱總價款610萬元，最終參照證人之證述而同意總價款為630萬元，其出資427萬元云云（本院卷一第520頁），若兩造間有以出資額比例為應有部分之約定，上訴人豈會對於重要之總價款及其出資金額說詞反覆，況若其應有部分比例逾2/3，又豈會將所有權狀、相關契據自始交由被上訴人持有。

而證人林秀華於本院證稱：81年間向陳前利買系爭房地是三兄弟一起出錢買的，總金額伊不清楚，81年8月21日以伊名義開3張支票給陳前利，上訴人出60萬元、王建雄出40萬元，被上訴人出100萬元。

81年9月21日匯款310萬元是三兄弟回大林農會貸款匯入伊帳戶來付款，由伊開支票。

當初系爭房地要登記在被上訴人名下伊不同意，伊跟上訴人說應該有出錢的人都要登記名字。

上訴人跟伊說：他們三兄弟討論過，因為伊等是做工程，怕被別人倒帳，收不到錢，影響家庭，無厝可住。

沒有聽三兄弟說過系爭房地是要買給被上訴人。

沒有見過前屋主陳前利，沒有參與購屋簽約，是上訴人在處理，因為買系爭房地是他們三兄弟一起買，三兄弟拿現金給上訴人，伊開支票交給上訴人，上訴人將支票拿去給陳前利，因為當初上訴人沒有甲存帳戶，伊一直回想當初是開立誰的支票，所以就一直去查，後來用伊名字去查帳戶就查到了等語（本院卷一第332至336頁）。

可知，出資購買系爭房地之三兄弟均同意登記為被上訴人所有，上訴人夫妻於本院繫屬後調取帳戶資料始想起當年簽發支票付款之情形，係因林秀華當時即有甲存帳戶，始以林秀華之名義開立支票付款給陳前利，且林秀華並未參與購屋簽約之事，縱林秀華未曾聽聞三兄弟談及要將系爭房地買給被上訴人之事，並要求有出資購買系爭房地之人均應登記所有權人，然未遭採納，所謂上訴人做工程、怕被別人倒帳云云，亦無從推論兩造係成立借名登記，遑論系爭房地所有權狀均由被上訴人保管，尚無從以林秀華之證述認定兩造間成立借名登記之合意。

另證人張源成於原審雖證稱：79年起在上訴人工程行工作，當時住在5樓房屋，被上訴人住在承租的系爭房屋，王建南在別條巷子買房子，系爭房屋是三兄弟買的，不清楚多少錢，買了之後，被上訴人就去住○○街房屋，因為系爭房屋當作工程行為主，三兄弟共同使用，上訴人有用系爭房屋當辦公室，沒有聽說過王建雄、上訴人要將系爭房屋贈與給被上訴人的說法，也沒聽說過交換房屋居住的事。

大約4、5年離職等語（原審卷一第560至565頁），然查，證人張源成並未參與系爭房地買賣契約之簽定，且非契約當事人，而為工程行之員工或友人，所得知內容自非可與證人王建雄所證述之情節相比，縱然未聽聞上訴人贈與房屋或與被上訴人間交換使用之約定，亦無從證明有何借名登記之合意。

⒋再就上訴人辯稱出資427萬元部分，係指包含清償大林農會之貸款本金267萬元及利息，即以林秀華82年1月27日開立2張支票合計110萬元、83年2月24日現金存入60萬元清償、86年7月24日以上訴人支票清償50萬元，及86年9月11日、87年1月26日分別匯款50萬元清償共320萬元云云，並提出王建雄大林農會帳戶存摺、林秀華之於合作金庫新莊分行甲存帳戶明細為證（原審卷一第87至103頁、本院卷一第65至67頁）。

然查，83年2月24日60萬元現金存入無法證明為上訴人所支付，再依被上訴人提出之系爭貸款明細表所載（本院卷二第19至23頁），系爭貸款迄至83年9月22日止之本金餘額僅剩50萬元，之後上訴人自承於83年12月12日增貸100萬元、85年6月14日增貸160萬元，為其自行清償（本院卷二第132頁），則其前開所述清償貸款320萬元自係包含清償其後續自行增貸260萬元本金及利息之款項，而與系爭房地之價款無涉，其事後以帳戶金流拼湊之金額，絕大多數為清償自己之增貸款項，故上訴人辯稱其就系爭房地出資額為427萬元、就系爭房地應有部分67.78％借名登記予被上訴人云云，自難採信。

⒌上訴人另辯稱其支付水電費、電話及網路費，較之被上訴人每年繳納之房屋稅及地價稅高出數倍，又曾以被上訴人名義就系爭房地設定抵押權予彰化銀行，先後於90年5月16日貸款300萬元、95年11月27日貸款493萬元，日後由上訴人全部清償完畢，塗銷抵押權登記，可證系爭房地為三兄弟共有，僅係將應有部分借名登記云云。

然查，兩造間成立交換房屋使用之系爭契約（詳如後述），基於使用者付費，使用系爭房屋之上訴人依其實際使用之多寡而支付水、電或電信費用等，與一般由承租人自行支付相關費用之約定無違。

另上訴人曾以系爭房地為擔保品，於90、95年間向彰化銀行申辦300萬元、493萬元之貸款，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤），然依上訴人提出之被上訴人彰化銀行存摺交易明細（原審卷一第115至119頁）所載，彰化銀行之放款帳戶為被上訴人之帳戶，被上訴人同意以系爭房地設定抵押權，為上訴人貸款做擔保，與上訴人對系爭房地有無應有部分無涉，亦難以推認兩造間有何借名登記之合意。

⒍小結，依上訴人所提出證據資料尚無法證明兩造成立借名登記關係，故上訴人另辯稱如兩造未依出資比例作為應有部分之比例，依民法第817條第2項規定推定應有部分為均等云云，亦無可取。

又依卷存證據，三兄弟合資購買系爭房地，究與民法第667條規定合夥係經營共同事業之契約不同，非屬合夥關係，系爭房地自非公同共有之合夥財產，則被上訴人自無須請求清算合夥財產，亦無須將王建雄一同起訴或被訴，上訴人辯稱被上訴人起訴欠缺當事人適格、不符合民法合夥規定，不得單獨起訴請求云云，自無可採，亦併敘明。

㈡被上訴人主張兩造間成立之系爭契約關係業已終止，上訴人已無權占有系爭房屋，依民法第767條第1項規定，請求上訴人騰空返還系爭房屋，有無理由？⒈被上訴人主張86年間其所有之系爭房屋與被上訴人所有之○○街房屋交換使用，成立系爭契約屬互為租賃契約性質，因上訴人存證信函請求其返還○○街房屋，其無其他房屋可居住，遂於108年10月7日寄發系爭存證信函終止系爭契約以收回自用等情，上訴人對於上開寄發存證信函之事實不爭執（不爭執事項㈥），然否認兩造間成立系爭契約，辯稱係因被上訴人為其員工而提供○○街房屋作為員工宿舍云云。

經查，被上訴人原居住在系爭房屋而購買系爭房地之情節，詳如前述，嗣後上訴人於86年間購買同棟之門牌號碼為新北市○○區○○○路00號4樓房屋（下稱4樓房屋），登記為林秀華所有，有4樓房屋建物登記謄本及門牌證明書在卷可佐（原審卷一第529至531頁），即三兄弟均在同棟公寓購買房產，之後被上訴人舉家搬至上訴人所有之○○街房屋居住，上訴人全家則住在4樓房屋，並使用1樓之系爭房屋一間作為瑋格公司之辦公室等情，有系爭房屋現況照片可參（本院卷一第175、179頁），為兩造所不爭執。

且經證人王建雄於原審結證稱：上訴人當時買到4樓房屋，住在○○街房屋，被上訴人住在系爭房屋，因為要讓上訴人可以在1樓接生意、招待朋友、喝酒哈啦後，方便可以直接上4樓休息，伊就建議被上訴人去住○○街房屋，上訴人就搬到4樓，都沒有講何時要換回來，當時兄弟感情很好，所以沒有講換回來的時間，如果伊沒有提議的話，被上訴人就還住在系爭房屋。

伊提議交換居住，兩造也同意，為了適合自己居住，他們才各自裝潢等語（原審卷一第372至375、381頁），證人林秋珍亦結證稱：原本系爭房屋買來是要自己住的，後來大哥提議交換使用，伊家才搬到○○街房屋，大哥有問伊系爭房屋讓上訴人交際應酬，上下樓方便，伊等就聽大哥的等語（本院卷一第473、475頁），足知兩造間係依王建雄建議而同意交換使用房屋。

參以兩造原為感情甚篤之親兄弟，甚至三兄弟陸續購買同棟公寓不同樓層之房屋，彼此得以就近照應，共同努力工作，而非上訴人稱與被上訴人僅是老闆員工間關係。

被上訴人目前亦有使用地下室堆置水電材料，系爭房屋並設有王家祖先牌位，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），其居住在自己的系爭房屋自當更為方便，何須同意搬至○○街房屋等情狀，堪認兩造間合意交換使用房屋之原因，係方便上訴人工作、休息之需求，況且上訴人自承被上訴人於87年後就自己出去開公司自己做等語（原審卷一第382頁），被上訴人亦稱90年間終止兩造間僱傭關係（本院卷二第333頁），此後上訴人更無提供員工宿舍予被上訴人之必要，故上訴人及林秀華證稱提供○○街房屋係作為被上訴人之員工宿舍，兩造並無交換使用房屋云云，並不可採。

被上訴人主張兩造間自86間起成立系爭契約，應堪採信。

⒉再就系爭房屋使用範圍部分，上訴人雖辯稱僅使用一間為辦公室，其餘為祭拜祖先之公廳及母親王林有房間，被上訴人有放置其水電材料及機具等，三兄弟均有鑰匙，共同使用自由進出云云，並提出系爭房屋平面圖、照片及監視畫面照片為證（本院卷一第149至181、526至552頁）。

惟查，上訴人自承使用範圍包含系爭房屋及地下室（本院卷二第30頁），王林有實際上並未居住在系爭房屋，且上訴人在辦公室中設置監視錄影設備，可監控之範圍包含系爭房屋全部，足認上訴人對系爭房屋有全部之實質管領力，而非僅使用一間辦公室。

至於王家祖先牌位設置於系爭房屋，或被上訴人或王建雄持有鑰匙得自由進出系爭房屋祭拜祖先等，均不影響系爭房屋現況均為上訴人管領使用之事實。

⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項定有明文。

再按使用他人之物，如為無償，即係借貸；

如為有償，則屬租賃，此乃二者區別之所在。

互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質上即與租賃無殊（最高法院83年度台上字第2544號民事判決要旨參照）。

又在不定期限之房屋租賃，依土地法第100條之特別規定，及司法院36年院解字第3489號解釋意旨，非有土地法第100條所定各款情形之一者，出租人不得收回房屋，排除民法第450條第2項之適用（最高法院88年度台再字第71號判決要旨參照）。

復依土地法第100條第1款規定，出租人收回自住或重新建築時，得收回房屋。

而本件兩造間就系爭房屋與○○街房屋互為交換使用，則屬有償，且未定期限，參照前開判決見解，核屬互為不定期限之房屋租賃關係，自應適用土地法第100條之規定。

而因上訴人先於108年9月25日寄發存證信函請求被上訴人返還○○街房屋，被上訴人同意終止○○街房屋之租賃關係（本院卷二第158、315至317頁），然其並無其他房屋可供居住，則其依土地法第100條第1款規定，主張收回系爭房屋自用而終止系爭契約，應屬合法有據。

故被上訴人於108年10月7日寄發存證信函請求上訴人7日內返還系爭房屋，上訴人於同年月9日收受，應認系爭契約已合法終止，上訴人已無占有使用系爭房屋之權源，仍無權占有系爭房屋，則被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人騰空返還系爭房屋，為有理由，應予准許。

㈢被上訴人請求上訴人按月給付相當於租金之不當得利2,417元，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；

不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條分別定有明文。

再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

查被上訴人寄發系爭存證信函終止系爭契約，請求上訴人於7日內返還系爭房屋，然上訴人於108年10月9日收受後，無法律上原因迄未返還，因此受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，且依其性質不能返還，故被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人自108年10月17日起至返還系爭房屋之日止，應按月給付相當於租金之不當得利，應屬有據。

⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限；

前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。

依土地法施行法第25條規定，上述土地價額係指法定地價而言。

至法定地價者，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。

又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。

查系爭房屋係於69年2月2日建築完成，為鋼筋混凝土造，屬商業用，位於5層樓第1層，含停車場之面積共87.3平方公尺，且位處雙線道之公園一路上，周圍店家林立，臨近有新泰國小、稅捐稽徵處，距離65號快速道路不遠，有建物登記謄本、GOOGLE地圖在卷可稽（原審卷一第175、425頁，卷二第175至179頁），並參以系爭房屋現供上訴人作為辦公室、洽公使用，且有放置祖先牌位，三兄弟均持有鑰匙得進出祭拜等情，原判決以土地申報價額及建物課稅現值總價額年息5％，計付相當於租金利益，尚稱允當。

而系爭土地面積100.68平方公尺，被上訴人應有部分為1/5，108年間申報地價每平方公尺為2萬1,280元，系爭房屋於108年間課稅現值為15萬1,600元等情，亦有土地登記謄本、108年房屋稅繳款書地價謄本等在卷可憑（原審卷一第173、425頁、卷二第155頁），則被上訴人請求自108年10月17日起至返還系爭房屋之日止，按月給付2,417元【計算式：（100.68平方公尺×應有部分1/5×2萬1,280元＋15萬1,600元）×5%÷12月=2,417元，元以下四捨五入】，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求上訴人將系爭房屋騰空返還，及自108年10月17日起至騰空返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人2,417元部分，為有理由，應予准許。

原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

原判決主文第二項不當得利起算日應減縮為自108年10月17日起算，爰更正如主文第3項所載。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 邱 琦
法 官 紀文惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日

書記官 李昱蓁