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臺灣高等法院民事判決
110年度金上字第43號
上 訴 人 康和期貨股份有限公司
法定代理人 孫天山
訴訟代理人 鄭涵雲律師
高晟剛律師
雷宇軒律師
複 代理人 殷耀晨律師
被 上訴人 黃博（原名黃耀庭）
訴訟代理人 陸正義律師
游盈蒨律師
佘宛霖律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年10月27日臺灣臺北地方法院110年度金字第20號第一審判決提起上訴，本院於113年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆佰貳拾肆萬叁仟肆佰柒拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為康景泰，已於本院審理中變更為孫天山，且新任法定代理人已具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及上訴人公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第491至501頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國106年11月21日與上訴人簽立期貨交易帳戶之開戶契約暨受託契約(下稱系爭契約)，委託上訴人於國內外各期貨交易所執行期貨交易。
伊於109年4月20日19時58分，透過上訴人提供之「康和掌先機」期貨下單交易系統(下稱系爭交易系統)，以11.225美元之委託單價，買入由美國芝加哥商品交易集團（CME Group，下稱CME集團）所屬紐約商業交易所（NYMEX）上市、約定於109年5月交割之小輕原油期貨商品即QM商品(下稱系爭商品)5口；
復於109年4月21日凌晨1時21分許透過系爭交易系統，以3.025美元之委託單價買入10口，伊共計持有15口系爭商品。
詎系爭商品價格自109年4月21日凌晨2時9分許至2時30分收盤(進行現金結算)，市場價格跌破0美元、出現負值，系爭交易系統卻持續錯誤顯示市價為0.1美元；
迨伊自其他管道知悉系爭商品成交市價持續暴跌至負值，伊亟欲出脫系爭商品以避免損失擴大，惟系爭交易系統無法正確顯示負值報價、無法以負值下單，伊嘗試下單停損未果，撥電話至上訴人交易室亦無人接聽，直至凌晨2時30分交易時間結束，系爭商品以每口單價-37.63美元結算，伊因此受有32萬5412.5美元即新臺幣（以下未提及幣別者均同）978萬5665元之損害。
CME於109年3月19日、4月3日、4月8日、4月15日與4月16日，已分別公告能源類商品含系爭商品在內得為負值交易之訊息，已更改系爭商品漲跌幅限制規則。
上訴人為專業期貨商，有即時提供期貨商品交易限制變更訊息之義務，竟違反期貨商管理規則(下稱期貨商規則)第28條第2、3項及系爭契約第1條，未即時將系爭商品得以負值交易之訊息公告，致伊無法正確評估交易風險狀況買入系爭商品。
上訴人既違反期貨商規則第28條第3項即時公告義務、未善盡金融消費者保護法(下稱金保法)第7條第3項善良管理人注意義務，所提供系爭交易系統無法以負值下單而違反期貨商規則第2條第2項，致伊受上述損害，且有相當因果關係，上訴人自對伊負賠償之責。
上訴人因違反系爭規則第28條第3項、第2條第2項情事，經臺灣期貨交易所股份有限公司(下稱期交所)查核確定並提出選案查核報告(下稱查核報告)，由金融監督管理委員會(下稱金管會)於109年9月1日作成裁處書對上訴人裁處罰鍰36萬元在案。
伊因可歸責於上訴人「未即時公告系爭商品得負值交易資訊」及「未提供得負值下單交易之系爭交易系統」之事由，致109年4月21日凌晨無法賣出系爭商品平倉停損。
依系爭契約第16條第1項、民法第184條第2項、第227條第2項規定，求為擇一判命上訴人賠償伊978萬5665元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決，並願供擔保聲請宣告假執行等語（原審為被上訴人全部勝訴之判決，判命上訴人應給付978萬5665元，及自110年2月19日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為供擔保准免假執行之宣告。
上訴人不服提起上訴）。
於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：109年4月因受新冠疫情影響，國際油價持續走跌，多數投資人抱持系爭商品價格頂多歸零之投機心態，以接近0美元價格抄底買進。
伊非CME集團之結算會員(即清算會員)，僅係複委託業者，CME集團僅就結算會員直接通知，被上訴人所指CME集團官網上公告係任何人均得查見，公告對象係全球之消費者。
伊從未接獲CME集團通知系爭商品將出現負數交易模式，依系爭契約第13條第2項約定伊無公告義務，且系爭商品以負值交易本非屬交易限制之變更，伊並無違反系爭規則第28條第3項。
況伊於109年4月21日凌晨已在公司官網及所有電子下單平台(含系爭交易系統)發布公告「系爭商品價格趨近於零，萬一系爭商品交易價位變為負值時，僅能採電話之方式進行下單」，被上訴人使用系爭交易系統即能查見上開公告，斯時雖無法憑系爭交易系統以負值下單，惟仍得透過電話下單，被上訴人未舉證斯時有打電話之事實。
被上訴人當日既未以電話向伊為下單平倉指示，應自行承受未平倉之虧損。
況當天市場流動性明顯不足(直至凌晨2時30分結算為止，共僅成交41口，未平倉委託口數高達10742口，全球成交率不到0.3%)，被上訴人即使有指示伊下單，亦將被退回而無法成交，最終仍須參與結算，故被上訴人所受損害與系爭交易系統主機無法以負值報價，二者間實無因果關係。
被上訴人明確知悉期貨交易具風險，自行臆測商品不可能出現負數價格而投資，應自行承擔結算價格可能產生負值之結果。
CME集團係在官網公告予全球周知，伊與被上訴人就系爭商品之公告並無資訊落差可言。
投資人應就自己的投資選擇風險自負虧損責任，況被上訴人實際上並無撥打電話指示伊要求平倉，乃可歸責於其或認其與有過失等語，資為抗辯。
於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第158至159頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：㈠被上訴人於106年11月21日於上訴人處開立期貨交易帳戶（帳號:0000000，即系爭帳戶），兩造並簽立期貨開戶契約暨受託契約（即系爭契約），約定由被上訴人委託上訴人於國內外各期貨交易所執行期貨交易。
㈡被上訴人於臺灣時間109年4月20日19時58分許，透過上訴人提供之「康和掌先機」即系爭交易系統，以11.225美元委託單價，買入約定於109年5月交割之小輕原油期貨商品(E-mini Crude Oil Futures，代碼QM，系爭商品）5口；
復於臺灣時間109年4月21日凌晨1時21分許，透過系爭交易系統以3.025美元委託單價買入10口；
被上訴人共持有15口系爭商品，有上訴人提供予被上訴人之委託明細查詢表與當日成交清單可稽（見原審卷一第33、35頁）。
㈢系爭商品之市場價格自109年4月21日凌晨2時許下跌至負值，至凌晨2時30分收盤後，以每口單價-37.63美元結算，被上訴人受有325,412.5美元【計算式：[(-37.63-11.225)x500x5]+[(-37.63-3.025)x500xl0]=-325412.5】，即新臺幣978萬5665元（以109年4月21日匯率1美元兌換新臺幣30.071570元計算，元以下4捨5入，下同）之損害。
㈣上訴人為經營期貨經紀業務、對期貨交易人收取手續費報酬、領有許可證照之專業期貨商，並為CME集團認證之市場數據分銷商，上訴人自109年1月至4月其下期貨交易人交易CME集團之商品占其國外交易量高達77.18%（見原審卷一第355頁及卷二第14頁）。
㈤上訴人受金管會109年9月1日金管證期罰字第1090351913號裁處書裁處罰鍰在案，前述裁罰處分業已確定（見原審卷一第97至99頁）。
四、兩造爭執事項（見本院卷二第159頁準備程序筆錄）：㈠上訴人有無「未即時提供系爭商品漲跌幅限制變更為得負值交易之資訊」及「未提供符合系爭商品得正確顯示市場負值價格、得以負值下單之系爭交易系統」之行為，是否致被上訴人受有本件損害？㈡被上訴人依系爭契約第16條第1項約定、民法第184條第2項或第227條第2項規定，請求上訴人給付978萬5665元及法定遲延利息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠關於上訴人有無「未即時提供系爭商品漲跌幅限制變更為得負值交易之資訊」及「未提供符合系爭商品得正確顯示市場負值價格、得以負值下單之系爭交易系統」之行為：⒈CME Group(芝加哥商品交易所集團)旗下有四大交易中心，包含芝加哥商品交易所(CME)、芝加哥期貨交易所(CBOT)、紐約商業交易所(NYMEX)及紐約商品交易所(COMEX)，有CME 集團官網查詢資料可稽（見本院卷二第59至62頁），而系爭商品為NYMEX發行之期貨商品，此為兩造不爭執(見本院卷三第43、60頁)。
⒉上訴人主張其非CME集團所屬交易所結算會員(清算會員)，為被上訴人不爭（見本院卷二第6頁）。
被上訴人主張上訴人為CME集團之交易會員及市場數據分銷商，該集團會直接對上訴人寄發通知及公告等情，並提出CME集團官網資料(列上訴人為市場數據分銷商)、期交所查核報告(記載上訴人為CME之交易會員)為證(見原審卷一第355頁、卷二第15頁)。
上訴人抗辯系爭商品係在NYMEX交易，伊僅具有CME、CBOT、COMEX三交易所之交易會員資格，並無NYMEX交易會員資格，就系爭商品係複委託具NYMEX結算會員資格之上手海外期貨商進行交易，故CME集團不會對伊為任何直接通知等情，並提出CME集團回覆之電子郵件及處理前述郵件之在職員工楊經仕於本院證詞為憑（見本院卷二第521至527頁）。
證人楊經仕雖證稱：前述電子郵件係伊發問、CME集團回覆，表示上訴人公司是CME、CBOT、COMEX之交易會員，沒有NYMEX之交易會員資格。
交易會員是負責前端的交易，結算會員是負責成交之後部位的結算及責任的承擔，結算會員責任比交易會員重，臺灣的期貨商在國外的交易所沒有取得結算會員的資格，頂多只有交易會員的資格，因結算會員要提供的保證金比較高。
康和公司不具NYMEX交易所交易會員資格，是透過複委託方式，委由具該交易所結算會員資格的期貨商進行交易等語（見本院卷三第17至20頁），與前述電子郵件內容並無不合，堪認上訴人此部分抗辯確屬有據。
本院曾就CME集團曾否正式通知我國國內期貨商，QM將以負值結算等事項函詢中華民國期貨業商業同業公會（下稱期貨商公會），經期貨商公會函覆：CME之公告固得於其官網中查詢，但我國期貨商並非CME結算會員，CME不會主動通知我國期貨商相關訊息(如：系統資料傳遞格式更改、交易結算系統連線測試等)，據悉依往例，鑒於CME官網公告眾多且繁雜，我國期貨商之上手複委託期貨商(為CME結算會員)在夏令及冬令交易時間時，有關變更或保證金調整等重要交易訊息皆會以電子郵件或書面方式通知我國期貨商，惟我國期貨商於000年0月間並未收到上手複委託期貨商或CME等任何通知等情，有該公會111年4月26日中期商字第1110001609號函可參（見本院卷一第365至366頁）。
被上訴人雖提出另案訴訟資料即CME集團寄給元大期貨股份有限公司(下稱元大期貨)電子郵件，提及能源類商品(含系爭商品)價格下跌無限制且可能以負值交易（見本院卷二第81頁），質疑期貨商公會函覆不實。
惟該電子郵件係寄送予元大期貨，自無從憑以佐證上訴人亦受有相同通知。
上訴人抗辯因元大期貨有訂閱通知方取得前述資訊等情，經對照CME集團就證人楊經仕所詢事項之回覆，提及所有修改或新規則均透過官網發布之通知公告，會員與市場參與者可通過郵件收到這些通知，只需在官網註冊，到訂閱中心訂閱通知等語（見本院卷二第521、525頁），核無不符，足徵上訴人抗辯因未訂閱通知，故未收到電子郵件等情尚屬有據。
然由前述事證，仍足顯示「縱不具結算會員及交易會員資格，上訴人仍得在CME集團官網註冊訂閱通知，而獲得如元大期貨所收到相同通知公告」之事實。
⒊查CME集團官網曾於109年4月初起陸續公告針對能源類商品可能以負值交易之預備措施，包括於3月19日公告調整原油期貨每日漲跌幅限制，於4月3日公告能源類商品可能為負值交易，於4月15日公告近來市場情況導致NYMEX之部分能源類商品發生負值交易或結算的可能性增加，倘NYMEX之能源類商品果真發生負值交易或結算，交易系統及結算系統將會繼續正常執行，並請業者進行負值交易測試，於4月16日公告特定能源產品之負值及履約價格測試機會，有CME集團官網列印資料足參（見原審卷一第333至354頁、本院卷二第33至55頁），金管會對上訴人所為裁處書中亦有提及（見本院卷一第331至332頁）。
上訴人雖抗辯前述官網資料係CME集團對全球交易人之公告，任何人均得瀏覽獲知，並非針對結算會員或市場數據分銷商所為，被上訴人亦得查悉，且各公告均無直接指明系爭商品將以負值交易等情，復援引系爭契約第13條第2項「期貨交易所及各國主管機關之有關交易規定事項，乙方(指上訴人)將於接獲通知後立即以中文書面方式於公佈欄公佈」(見原審卷一第28頁)，抗辯僅在「接獲通知後」始有立即在公佈欄公佈之義務，因其實際上未接獲CME集團或其上手複委託期貨商主動給予任何正式通知(即系爭商品可能出現負值之資訊)，自無公告義務，亦無被上訴人所指違反公告義務可言。
惟前述約款所謂「通知」，本無明定限於(國外)期貨交易所或上手期貨商所為主動個別通知，上訴人既為經營期貨經紀業務、對各期貨交易人收取手續費報酬、領有許可證照之專業期貨商，於109年1至4月受期貨交易人委託就CME集團旗下商品進行交易之交易量甚高（見不爭執事項㈣)，且係CME集團認同之市場數據分銷商，在三個交易所CME、CBOT、COMEX尚具交易會員資格，對CME集團旗下期貨商品各項資訊顯應具相當之了解能力，被上訴人主張上訴人應具主動追蹤、甚至得接獲國外通知之能力，對於交易資訊具有較國內一般交易人更高更敏銳之掌握度，一般交易人無法比擬等情，應屬有據。
CME集團官網既已公告NYMEX能源類商品得以進行負值交易及結算等事項，實難認上訴人僅需消極等待CME集團或其上手複委託期貨商逐一通知。
況且，元大期貨既能藉由在CME集團官網訂閱通知之方式而知悉該集團所欲即時提供予會員及市場參與者之通知內容，上訴人在市場上地位與元大期貨既屬相當，豈能不知有前述管道存在，自無從憑「(未訂閱通知致)未受通知」為由而卸責。
被上訴人主張期貨商規則第28條第3項對期貨商要求之即時公告義務並未限縮於接獲個別通知，上訴人不得憑系爭契約第13條第2項約定而解免前述法定公告義務等情，應屬可採。
⒋查兩造間系爭契約第1條明定上訴人執行期貨交易時，必須遵循期交法、期貨商規則及各期貨交易所業務規則、準則、章則及公告與當地其他相關法令之規定，並視為系爭契約之一部。
而期貨商應就其營業項目範圍內之各期貨交易法令、交易所規章對於期貨交易數量總額、應申報之交易數額、漲跌幅限制或其他有關交易之限制，應備製書面說明文件，供客戶參考。
期貨商對前項交易限制之變更，應即於公告欄內公告。
期貨商規則第28條第2、3項定有明文。
CME集團官網前述公告訊息，已涉及能源類期貨交易漲跌幅之調整、發生負值交易之可能性及啟用負值結算之制度性變更，由於過往（109年4月21日交易日之前)原油期貨市場出現負值交易及負值結算之情況前所未有，學理上負值價格雖有可能，但在交易日前之常態交易為正價格。
在缺乏系爭訊息參考之下，一般交易人通常會信賴系爭商品在交易日最低價格為零元，前述公告既提及能源類商品可能發生負值交易及負值結算等事項，使跌破零元在交易上成為可能，屬交易限制之變更，應為投資人評估交易風險之重要因素，上訴人依期貨商規則第28條第3項規定，應即時公告。
CME集團前述公告中確有提及就定價模型改採Bachelier option pricing model一事（見原審卷一第343頁），足使油價及衍生之期貨與選擇權出現負值，此由學者官德星所撰文章亦足印證（見本院卷二第13至17頁）。
CME集團官網既於000年0月間陸續公告上開事項，上訴人自應即時就前述可能發生負值交易及負值結算之交易限制變更事項予以公告，且修改系爭交易系統，俾使系爭交易系統具備正確顯示負值報價及得負值下單之功能。
惟上訴人係於109年4月21日凌晨2時3分及2時6分，始在公司官網及電子下單平臺發布公告（詳如後述），斯時系爭交易系統乃無法正確顯示負值報價且無法以負值下單一節，此由上訴人說明書自陳「本公司國外網路下單系統，於109年4月21日無法揭示商品為負數價格，無法接受負數價格委託」(見原審卷二第133頁)，於本件訴訟就此部分亦僅抗辯投資人仍得撥打電話至交易室進行人工下單等情，即足查知。
⒌上訴人主張當天觀察到系爭商品價格趨近零元，有於凌晨2時3分及2時6分以即時公告使投資人知悉系爭商品價格可能跌至負值，2時3分公告標題「外期商品價格為負值時請改由電話下單」，內文為「親愛的交易人您好，部分期貨商品價格已趨近於零，萬一期貨商品成交價位變為負值時，本公司電子平台將無法接受負值價位的委託。
負值價位的委託僅能採電話方式委託，請撥打交易室電話(00)0000-0000」，2時6分公告標題「NYMEX交易所5月小輕原油(QM)商品通知」，內文為「親愛的交易人您好，現在是4/21凌晨2點6分，NYMEX的202年5月小輕原油商品(代碼QM)將只交易到今日凌晨2時30分即進行現金結算。
目前因為市場成交價格已逼近0元，萬一該期貨商品成交價位變為負值時，本公司電子平台將無法接受負值價位的委託。
負值價位委託僅能採電話方式委託，請撥打交易室電話(00)0000-0000」，且提出官網重要公告log檔案為證（見原審卷一第229至259頁、本院卷一第317至323、507至515頁），被上訴人雖否認真正，惟上訴人提出公告時尚一併提出log檔案，足可顯示進行上開紀錄之執行時間及修改時間，可佐證上訴人所提公告斯時應確實有上架。
惟前述書證僅能顯示上訴人於該交易日凌晨2時3分及2時6分張貼公告，惟無解於109年4月中旬以前CME集團官網已有上述公告但上訴人未即時加以公告之事實。
況上訴人亦因「未於CME集團109年4月15日公告後，即時辦理公告，而遲至同年4月21日凌晨2時3分始公告，致交易人無法儘早由期貨商端得知系爭商品可負值交易或結算之訊息」，經金管會以裁處書認上訴人違反期貨商規則第28條第3項規定而予行政裁罰確定(見不爭執事項㈤)。
是以，被上訴人主張上訴人有「未即時提供系爭商品之交易限制變更為得負值交易及結算之資訊」及「未提供符合系爭商品得正確顯示市場負值價格、得以負值下單之系爭交易系統」，乃屬有據，堪認可採。
㈡關於上訴人前述行為與被上訴人所受損害有無因果關係：⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。
故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。
至於相當因果關係之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。
苟無此一行為，固不能發生此項損害；
倘有此一行為，通常亦不致發生此種損害時，自無因果關係存在（最高法院48年度台上字第481號、97年度台上字第1627號判決意旨可資參照）。
⒉上訴人主張於109年4月21日當天因價格波動過鉅，美國期貨主管機關曾數度啟動熔斷保護機制暫停市場交易，伊縱有提供電子式交易系統得顯示負值報價及委託，亦會因暫停交易欠缺流動性而無法成交，最終仍須參與結算而導致系爭商品於2時30分以-37.63美元結算，故伊縱有前述㈠情事，與被上訴人所受損害間無因果關係等情，並提出訴外人另案仲裁事件之未平倉量報表、交易數據統計截圖為證（見原審卷三第123至125頁），經被上訴人質疑形式真正。
證人即在上訴人交易結算部擔任交易員之于邦基固於本院證述：109年4月21日當天，小輕原油價格波動劇烈且有數次熔斷，市場流動性嚴重不足，即使下單，很難保證一定成交，這是伊當天看到市場報價系統顯示的行情所做之專業判斷(見本院卷二第391頁)，國內雜誌報導就該日市場流動性不足亦有披露（見原審卷三第65至69頁）。
惟以打電話要求人工下單方式究竟不若投資人自行以電子交易系統下單方式迅捷，若上訴人就系爭交易系統已事先修正，得正確顯示市場負值價格且得以負值下單，則被上訴人憑系爭交易系統，將可即時查知市場確實價格資訊、甚至以負值下單委託嘗試平倉而提高停損之可能性。
惟上訴人斯時之系爭交易系統，無法揭示系爭商品為負數價格、無法接受負數價格委託，由於期貨交易市場瞬息萬變，在系爭商品跌破零元、出現負值，被上訴人尚需透過其他方式始能知悉正確報價時，系爭交易系統前述狀況，自有耽誤被上訴人平倉停損機會之虞，尚難以系爭商品市場流動性不佳即推論被上訴人縱欲下單平倉亦無成交之可能。
上訴人未於CME集團109年4月15日公告後，即時辦理公告而向投資人提供系爭商品制變更為得負值交易及結算之資訊，對被上訴人而言，因資訊不完全，即有影響投資策略及判斷之虞，又上訴人於109年4月21日斯時之系爭交易系統，無法就系爭商品揭示負數價格及接受負數價格委託，對被上訴人而言，亦有耽誤即時平倉停損機會之虞；
另參酌被上訴人係表達因錯誤信賴「系爭商品之交易最大風險僅為自買入價格跌至最低0美元結算」之風險認知（見本院卷一第248頁），應認關於被上訴人由購入價格跌價至0美元間之損失，乃其自行評估投資風險範圍內所發生之損失，本應自行承擔，在跌破0美元至結算價格-37.63美元間所發生之損害，方屬可歸責於上訴人，被上訴人主張上訴人前述行為與被上訴人所受系爭商品於跌破0美元至結算價格-37.63美元間之損害有相當因果關係，應屬可採。
上訴人抗辯無因果關係云云，要無足採。
㈢被上訴人依系爭契約第16條第1項約定、民法第184條第2項或第227條第2項規定，(擇一)請求上訴人給付978萬5665元及法定遲延利息，有無理由？ ⒈「因可歸責於一方之事由致他方受損害時，應負賠償責任，其範圍依中華民國法律之規定」，系爭契約第16條第1項定有明文。
因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。
因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。
為民法第227條第1、2項明文規定。
⒉上訴人就國外期貨交易限制之變更，有即時於公告欄公告予投資人參考之作為義務，不因其於開戶時已為期貨投資風險預告而解免。
被上訴人參與期貨交易固應承擔投資風險，然上訴人為專業期貨商，109年1月至4月其下期貨交易人交易CME集團商品占其國外交易量甚高，且係CME集團認同之市場數據分銷商，亦係CME、CBOT、COMEX交易會員，就商品資訊取得之能力較一般交易人為優，業如前述，且依兩造間系爭契約，應對被上訴人負受任人之善良管理人注意義務。
上訴人關於系爭商品有「未即時提供變更為得負值交易及結算之資訊」及「未提供得正確顯示市場負值價格、得負值下單之系爭交易系統」情事，即有未盡善良管理人之注意義務，且屬可歸責於上訴人之不完全給付。
被上訴人因上訴人未即時公告提供交易制度變更之重要訊息，致無法評估系爭商品可能出現負值造成損害，且系爭交易系統因無法顯示系爭商品負值報價，致被上訴人未能即時發現系爭商品已有發生超出預期風險外之損害，復於發現系爭商品持續跌價時，無法憑系爭交易系統以負值下單嘗試平倉停損，應認被上訴人關於系爭商品跌破0美元至結算價格-37.63美元間所受損害，與上訴人前述不完全給付行為，具相當因果關係，被上訴人援引系爭契約第16條第1項約定及民法第第227條第2項規定，請求上訴人對其負損害賠償責任，自屬有據。
⒊按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。
此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年度台上字第1756號判決、105年度台上字第136號判決意旨參照）。
此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當（最高法院112年度台上字第263號判決意旨參照）。
被上訴人雖主張109年4月21日凌晨有撥打電話至上訴人交易室但無人接聽一節，經上訴人否認在卷，關於被上訴人所述有打電話欲以人工方式下單，乃有利於被上訴人之積極事實，自應由被上訴人舉證以實其說。
惟被上訴人於原審從未提出任何舉證，本院受命法官於第一次準備程序即詢問以何電話撥打等事項，於第二、三次準備程序再追問並要求舉證，被上訴人先稱因當時無法接通電話故無相關紀錄可參，復表示礙難提供當時以何電話號碼撥打（見本院卷一第218頁、第257至258頁、第359頁、卷二第376頁），則被上訴人既未提出任何舉證，其空言主張有撥打電話至上訴人交易室欲以電話指示人工下單云云，本院無從採信為真實。
被上訴人雖主張如未接通即無通話紀錄可查，並提出中華電信網路客服系統「中華小幫手」對話內容為據（見本院卷一第349頁），惟前述對話係基層客服人員依提問事項所為簡要答覆，難認精確，且無從據此反推被上訴人於該交易日凌晨確曾撥打電話欲指示下單等情屬實，自無從為有利於被上訴人之認定。
況被上訴人自述其於109年4月20日晚上10時許至21日凌晨2時許，一直在使用其好幾支手機查看上訴人之交易系統（見本院卷二第308頁），倘前揭陳述屬實，則被上訴人斯時如欲撥打電話至上訴人交易室指示下單，衡情應會持其中一支手機撥打，縱未接通，亦可提出手機內留存曾撥出之相關紀錄或截圖為證，惟被上訴人拒絕說明斯時所使用電話號碼，亦無任何舉證，所述自無可採。
況且，上訴人提出有訴外人客戶撥電話至交易室詢問負價格是否該平倉之電話錄音紀錄（見本院卷二第339頁），證人于邦基於本院證述其當天在交易室值班，上訴人所提之客戶來電錄音紀錄均為其與客戶對話，其並無接到被上訴人來電等語（見本院卷二第389至391頁），益見被上訴人陳稱當時撥打電話至交易室無人接聽云云，並非實在。
被上訴人聲稱有撥打電話欲指示下單一節，要無可採。
被上訴人知悉系爭商品出現負值價格，卻僅因系爭系統未能以負值下單，而未以上訴人提供之其他委託下單方式(人工下單)嘗試平倉停損，任由損害擴大至以-37.63美元結算，則被上訴人對於損害之擴大，自屬與有過失。
上訴人抗辯被上訴人與有過失等情，堪認可採。
⒋本院審酌上訴人未即時公告系爭資訊及所提供系爭系統未能顯示負值報價及以負值下單，及被上訴人於發現系爭商品以負值交易時，亦無以積極行為嘗試控管風險平倉停損等情，認兩造對於系爭商品自零元以下至最終結算額之損害，應各負擔二分之一比例之責任。
兩造均認同如以0美元跌至最後結算-37.63美元計算之損失額為28萬2225美元（見本院卷一第380、432頁），則以交易日當日匯率1美元兌換新臺幣30.071570元為計算基礎，經適用前述過失相抵規定減輕上訴人一半之責任，則被上訴人得請求上訴人負擔之數額，應計為14萬1112.5美元，經換算新臺幣為424萬3474元。
故被上訴人請求上訴人給付其424萬3474元，及自起訴狀繕本送達之翌日即110年2月19日（起訴狀繕本於110年2月18日送達上訴人，見原審卷一第77頁送達證書）起至清償日止按法定利率即週年利率5%加計法定遲延利息，自屬有據，應予准許，逾此範圍之請求則無理由。
被上訴人另援引民法第184條第2項規定以選擇合併之訴為相同請求，惟關於損害額之認定結果並無二致，爰就該請求權基礎不予贅述。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第16條第1項、民法第227條第2項規定，主張上訴人應對其負損害賠償責任，賠償其424萬3474元，及自110年2月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍則無理由，應予駁回。
原審就前開不應准許部分，為被上訴人勝訴判決，並為供擔保准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第2項所示。
至於前開應准許部分，原審為被上訴人勝訴判決及供擔保准免假執行之宣告，核無不合。
上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，此部分上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一論列。
上訴人雖聲請本院函調訴外人余昆武與永豐期貨所涉中華民國仲裁協會109年度仲聲和字第72號事件卷宗，欲證明在本案所提之未平倉量報表及交易數據統計截圖係於該案取得，惟考量該案當事人與兩造均無涉，仲裁法復明定仲裁程序不公開，爰不予調取，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 郭佳瑛
法 官 張婷妮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
書記官 張英彥
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