臺灣高等法院民事-TPHV,111,上,1335,20240326,2

臺灣高等法院民事判決
111年度上字第1335號
上 訴 人 華琳國際文創有限公司
法定代理人 蔡佳樺
訴訟代理人 劉一徵律師
被 上訴 人 雙緯企業有限公司
法定代理人 曹秀枝
訴訟代理人 李季鴻
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國111年7月29日臺灣臺北地方法院110年度訴字第1506號第一審判決提起上訴，並為訴之追加（請求權），本院於113年3月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第一、二項關於命上訴人給付逾新臺幣捌拾壹萬參仟肆佰捌拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔百分之五十三，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

本件被上訴人起訴時依民法第249條第3款規定，請求上訴人加倍返還定金新臺幣（下同）93萬3976元，及依民法第502條第2項、第216條、第232條規定，請求上訴人賠償所失利益57萬7500元，嗣於本院審理期間主張倘認其請求返還兩倍定金無理由，追加民法第179條或第259條第2款規定，請求上訴人返還已付價金（本院卷第376頁），核係基於解除契約之同一基礎事實，揆諸前開規定，其所為訴之追加，應予准許。

二、被上訴人主張：伊於民國108年8月13日與上訴人簽訂報價單（下稱系爭報價單）約定由伊支付總報酬93萬3975元（含稅），向上訴人定作「白爛貓捏捏樂（材質：PU、慢回彈發泡、客戶指定尺寸：4〜5CM，下稱小軟軟）」、「白爛貓捏捏樂（材質：PU、慢回彈發泡、客戶指定尺寸：10〜12CM，下稱大軟軟）」之兩款商品（下合稱系爭商品），打樣期間為20日，供被上訴人於108年11月29日至109年1月5日舉辦「白爛貓玩轉派對期間限定店」活動（下稱系爭活動）銷售，伊於108年8月26日匯付總價款半數46萬6988元予上訴人。

然上訴人遲至108年10月4日、同年11月19日、20日、22日始提出系爭商品打樣，經伊轉交白爛貓著作權人那條魚國際股份有限公司（下稱那條魚公司）審核後有多處不符原著之瑕疵，致伊無從在系爭活動銷售，已於109年9月10日解約，上訴人應返還兩倍款項93萬3976元及賠償所失利益57萬7500元等情。

爰依民法第249條第3款、第502條第2項、第216條、第232條規定，求為命上訴人給付151萬1476元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。

並願供擔保請准宣告假執行。

三、上訴人則以：系爭商品成品為3D立體物，被上訴人僅提供系爭商品平面圖且未標註任何規格尺寸，亦未提供驗收標準供伊確認，伊需憑平面圖製作樣品、逐次修改始可進行打樣，致無法如期完成，屬不可歸責伊事由而無法如期交貨。

系爭報價單非以系爭活動開幕為給付條件，縱伊逾期給付對被上訴人非無利益，不得據以解約。

被上訴人支付報酬半數為貨款分期支付，其性質非給付定金，無從依民法第249條第3款規定請求加倍返還定金。

且被上訴人未舉證受有所失利益等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明全部不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

被上訴人追加請求權並答辯聲明：上訴駁回。

五、被上訴人主張系爭報價單係以交付系爭商品供其參與系爭活動，卻因可歸責上訴人之事由逾期未完工交貨，依民法第502條第2項解除契約，再依民法第249條第3款請求上訴人退還兩倍定金或依民法第179條或第259條第2款返還已付價金，及依民法第502條第2項、第216條、第232條請求上訴人賠償未能於系爭活動銷售系爭商品所失利益等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：㈠上訴人以系爭報價單非以被上訴人參與系爭活動期間為特定期限，且係因不可歸責上訴人事由致系爭商品未能如期交貨，被上訴人解約不合法等節。

然：1.按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。

前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第502條定有明文。

2.經查，那條魚公司112年10月27日回函檢附其與被上訴人於108年11月4日簽訂之系爭活動限定店授權契約書，及於113年1月2日函覆：被授權商品需經過我方審核通過才可以製造，客戶會打樣來給我方審核是否顏色、形狀正確，系爭商品應無通過審核，所以無此商品等語（本院卷第281至311、369頁），上述授權契約第2條第1項後段已約定那條魚公司同意被上訴人在系爭活動期間銷售經其合法授權之周邊商品等文字（本院卷第283頁），且負責系爭活動產品規劃之被上訴人員工金允中於本院證稱：依據那條魚公司授權契約，被上訴人可以製作任何與白爛貓有關之商品，但需經那條魚公司審核才可以販售等語（本院卷第380頁），是被上訴人取得那條魚公司之授權，向上訴人定作系爭商品，並於審核通過後在系爭活動銷售。

被上訴人於108年11月15日向上訴人以：「只收到小的，等了幾天沒有再收到大的了，於8/26支付已5成訂金，樣品於10/4收到第一批僅有小的，10/23收到第二批大的，目前已近活動期間仍未審核通過。

請於11/20前提供完整樣品以利審核作業進行，版權方對於此商品最早進行打樣進度最後有疑慮，若影響我方與版權合約內活動日期相關條款實屬大家所不樂見」，經上訴人翌日張貼2款大軟軟照片，覆以：「這兩隻明天會到」等語（原審卷第41頁）；

兩造再於108年12月17日確認打樣，上訴人提問調整尺寸，被上訴人亦已覆以：「已跟授權反應」，經上訴人回覆：「等您消息」，再由被上訴人說明授權要求之樣式等節（原審卷第49至50頁）。

可見被上訴人須將系爭商品送由版權方即那條魚公司審核，倘被上訴人並未取得那條魚公司授權，被上訴人自無可能將系爭商品送審，是上訴人辯稱被上訴人並未取得那條魚公司授權云云，自不可取。

又系爭報價單係於108年8月13日簽訂，並約定打樣期間為20日、入貨時間為樣品確認後60日（均不含假日），有系爭報價單可查（原審卷第161頁），上訴人至遲應於108年12月5日交貨，該期限係系爭活動於109年1月5日結束前。

且被上訴人於兩造上述對話中表示：「目前已近活動期間仍未審核通過」，及不樂見系爭商品交貨逾期影響系爭活動等內容，上訴人並未質疑系爭商品交貨與系爭活動關連性，益徵系爭報價單約定系爭商品交貨，確係為參與系爭活動而特定期限之承攬契約。

是上訴人辯以系爭商品交貨期間為系爭活動開始後，並非以參與系爭活動為特定完工或交付期限云云，亦不可取。

3.被上訴人既已於108年7月26日系爭報價單簽立前，以通訊軟體傳送系爭商品驗收流程，包括前置作業、圖稿審核、樣品審核、後續追蹤4大階段，其中圖稿審核包括「排版、鏡射、裁切、變形、線條、陰影」，樣品審核包括「樣品實體是否與圖審一致、樣品顏色是否按照色票」等內容予上訴人（原審卷第23頁），並於系爭報價單附有系爭商品應呈現圖樣，且兩造於108年10月23日對話內容亦以立體樣品與系爭報價單上圖示進行比對校正（原審卷第35、45、127至139頁）。

又系爭報價單約定打樣時間為系爭報價單成立之日即108年8月13日起算20日（不含假日），故上訴人至遲應於108年9月20日將樣品送被上訴人審核完成，然上訴人不爭執其於108年10月23日仍處於提供樣品供被上訴人審核階段（本院卷第230至231頁），且上訴人提供樣品照片之線條、顏色等整體效果仍未完全符合原圖等情，有原圖與上訴人3次打樣樣品照片可稽（原審卷第163至179頁），是被上訴人主張上訴人具有可歸責事由致未能於約定期限內完工並交付系爭商品，並據此以109年9月10日律師函向上訴人為解除契約意思表示（本院卷第169至175頁），自屬合法。

㈡被上訴人主張於108年8月26日匯付46萬6988元為違約定金，上訴人則以該筆款項為總價金之分期付款，並非定金置辯。

經查：1.按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。

又定金因其作用之不同，有證約定金、成約定金、違約定金、解約定金及立約定金之別，所謂證約定金係以交付定金作為證明契約成立；

成約定金即以交付定金作為契約之成立要件；

立約定金為在成立契約以前交付之定金，用以擔保契約之成立；

違約定金旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，為最低損害賠償額之預定；

解約定金，則係定金之交付為保留解除權之代價。

且按解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失真意（最高法院110年度台上字第1282號判決意旨參照）。

2.查系爭報價單注意事項雖記載：「下單五成訂金NT466,988」等文字（原審卷第161頁），然兩造於108年8月13日簽訂系爭報價單後，被上訴人已交付平面圖樣供上訴人產製系爭商品，始於108年8月26日匯付上開款項至上訴人指定之彰化銀行蘆洲分行帳戶，有匯款申請單可憑（原審卷第27頁），並非於「下單」時或契約成立前交付，亦無以交付該款項為契約成立要件，或作為證明契約存在或保留解除權之用，更無逾期、違約或損害賠償等相關約定，核與證約定金、成約定金、立約定金、解約定金及違約定金性質迥異。

反觀系爭報價單記載「貨到收餘款現金」，及兩造上開履約過程，顯見「五成訂金」性質應為分期付款。

至兩造於109年4月9日發生履約爭議時，上訴人曾傳遞訊息向被上訴人表示：「我們無法接受你無故取消訂單，若堅持取消訂單，依規定不退還訂金」、「請你明白訂金兩個字的意思」（原審卷第209頁），然依前述系爭報價單「訂金」應為分期款，被上訴人以上訴人上開對話，主張其所支付款項為定金，依民法第249條第1項第3款規定，請求上訴人返還兩倍定金93萬3976元本息云云，尚無可取。

惟被上訴人已合法解除系爭報價單，其追加依民法第259條第2款規定，請求上訴人返還已付價金46萬6988元本息，則屬可取。

㈢被上訴人依民法第502條第2項、第216條、第232條規定，請求上訴人賠償所失利益57萬7500元等情，經上訴人以被上訴人未舉證受有損害等語置辯。

經查：1.按依通常情形，可得預期之利益，視為所失利益，民法第226條第2項定有明文。

據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要（最高法院77年度台上字第2514號判決意旨參照) 。

且當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明文。

2.經查，被上訴人向上訴人定作系爭商品係作為系爭活動中銷售乙情，已如前述。

因上訴人未提供系爭商品供被上訴人進行銷售，雖無實際銷售數額，然本院審酌系爭報價單記載被上訴人向上訴人訂購小軟軟為5款，每款3000個，大軟軟為4款，每款3000個（原審卷第161頁），且負責系爭活動產品規劃之被上訴人員工金允中於本院證稱：系爭商品於系爭活動展期預定售價為小軟軟1個150元，共5款，每款3000個、大軟軟1個250元，共4款，每款3000個，與系爭商品售價較接近、產品性質較接近，有於系爭活動參展銷售商品是公仔，公仔之銷售率大約6成等語（本院卷第378頁），依被上訴人預期銷售之小軟軟共1萬5000個、大軟軟共1萬2000個，銷售率6成計算，可銷售小軟軟9000個、大軟軟7200個，合計銷售額為315萬元，再依109年度營利事業各業所得額、同業利潤標準暨擴大書審純益率標準中玩具零售業淨利率11％（原審卷第253頁），計算其所失利益為34萬6500元。

是被上訴人請求上訴人給付所失利益34萬6500元，為有理由；

逾此部分之請求，則無理由。

六、綜上所述，被上訴人依民法第502條第2項、第216條、第232條規定，請求上訴人給付所失利益為34萬6500元，及追加依民法第259條第2款規定，請求上訴人給付已付價金46萬6988元，合計81萬3488元，及自起訴狀繕本送達翌日即110年1月8日（見原審卷第59頁送達回證）起至清償日止，按週年利率5％計算，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

原審就上開不應准許部分，判命上訴人為給付，於法不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。

至上開應予准許部分，原審判決上訴人敗訴，所持理由雖與本院略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之追加之訴為有理由。

依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 黃欣怡
法 官 陳彥君
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 3 月 27 日
書記官 陳冠璇