臺灣高等法院民事-TPHV,111,上,707,20240320,2

臺灣高等法院民事判決
111年度上字第707號
上 訴 人 陳重安
訴訟代理人 陳德聰律師
被 上訴 人 陳受堯
蔡秀芍
陳秀雲

張美麗


張又慈
陳家慶

參 加 人 陳慈美
上列7人共同
訴訟代理人 陳俊言律師
上列當事人間請求確認通行權不存在等事件，上訴人對於中華民國111年4月8日臺灣新北地方法院109年度訴字第1548號判決提起一部上訴，本院於113年3月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人主張：伊為新北市五股區五股坑1段541、541-1、543-1、543等4筆土地（下合稱系爭土地）之所有人，被上訴人為同段542、555、533、535、534、536、537、531、540地號土地（下分稱各地號，合稱系爭9筆土地）之所有人，系爭土地及系爭9筆土地均經臺灣省政府公告列為山坡地保育利用範圍，並經臺北縣政府（更名後為新北巿政府）公告列為都市計畫林口特定區計畫內保護區。

詎訴外人即531、540、542、555地號土地之前所有人陳曜宏前於民國00年0月間在系爭土地上違法開挖道路，經臺北縣政府函令停止使用並經刑事判決有罪後，被上訴人輾轉取得系爭9筆土地所有權，又於87年7、8月間，未經伊同意在系爭土地私設道路鋪設柏油，通行占用伊所有系爭土地如附圖甲案所示部分面積共560.64平方公尺之土地（下稱系爭道路），亦經臺北縣政府於89年11月27日函令停止一切非法開發及使用行為，系爭道路應回復為山坡地之林地目使用，不能供公眾通行之用，亦不成立公用地役關係，被上訴人就系爭道路無通行權存在。

縱認被上訴人因農耕需求而有通行系爭道路之必要，亦應依民法第787條第2項規定，支付伊償金。

爰先位依民法第767條第1項規定，請求確認被上訴人所有系爭9筆土地，對於伊所有系爭土地之通行權不存在，被上訴人不得通行系爭道路；

備位依民法第787條第2項規定，請求被上訴人自民事準備書續二狀送達翌日起至通行終止之日止，按年給付伊新臺幣（下同）38萬9265元（其餘未繫屬於本院者，不予贅述）。

二、被上訴人則以：上訴人於79年間，與訴外人陳曜宏、謝秋霞共有重測前新北市五股區五股坑段五股坑小段1316、1316-3、1316-4、1316-5、1316-6地號土地（下合稱重測前1316等5筆土地），3人於79年7月19日簽訂協議書（下稱系爭協議書），約定在重測前1316等5筆土地上開闢8米道路以供共有土地往來通行使用。

嗣重測前1316等5筆土地分割出系爭土地分由上訴人、系爭9筆土地分由陳曜宏、謝秋霞指定之訴外人吳端文取得所有權，伊等於80年至86年間向陳曜宏、吳端文買受系爭9筆土地時已有系爭道路存在供通行，伊等繼受系爭協議書約定之系爭道路通行使用權，非無權占有。

況系爭道路長久以來供不特定之筍農、果農通行，已屬公眾可使用之既成道路，伊等無須給付通行償金等語，資為抗辯。

三、參加人則主張：伊所有同段544-1、544-2、544-4地號土地（下合稱參加人3筆土地），係分割自重測前1316土地，伊受讓自原法院100年度簡上字第45號確定判決（下稱第45號確定判決）之被告黃國禎，黃國禎則受讓自謝秋霞。

而上訴人前與陳曜宏、謝秋霞簽訂系爭協議書約定，成立分管協議及因共有土地使用需要而共同開闢道路以供通行，乃各自提供部分土地供共同使用，而就其等各自分管之部分土地有提供與其他共有人交換使用之意思，各共有人使用系爭道路係基於此互相交換用益權之約定，被上訴人與伊亦繼受此約定而對於系爭道路有通行使用權乙節，業經第45號確定判決認定明確，上訴人不得再為相反之主張，法院亦不得為相反之判斷等語。

四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起一部上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄；

㈡先位：確認被上訴人所有系爭9筆土地，對於上訴人所有系爭土地之通行權不存在，被上訴人不得通行系爭道路；

㈢備位：被上訴人應自民事準備書續二狀送達翌日起至通行終止之日止，按年給付上訴人38萬9265元；

㈣備位部分願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參加人之參加聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執系爭土地、系爭9筆土地及參加人3筆土地皆分割自原由上訴人、陳曜宏、謝秋霞3人共有之重測前1316等5筆土地，嗣上訴人於80年間分割取得系爭土地、陳曜宏、謝秋霞指定之吳端文分割取得系爭9筆土地及參加人3筆土地，陳曜宏、吳端文再於80年至86年間輾轉讓與被上訴人、黃國禎，黃國禎於107年間將參加人3筆土地讓與參加人等情（見本院卷二第44-45頁），並有土地登記謄本、臺灣省臺北縣土地登記簿、異動索引、分割異動說明及不動產買賣契約書可佐（見原審重調字卷第19-29、91-109、117-127頁、原審卷一第233-311、321-435、437-475頁、卷二第35-69、153-159頁、卷三第75-107頁），堪認此部分事實為真實。

六、上訴人先位請求確認被上訴人就系爭土地之通行權不存在及被上訴人不得通行系爭道路，惟被上訴人及參加人抗辯：伊等繼受系爭協議書約定，就系爭道路有通行權等語。

按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約除受讓人不知悉、亦無可得而知之情形外，對於受讓人仍繼續存在（大法官第349號解釋、最高法院48年台上字第1065號原判例意旨參照）。

經查： ㈠依上訴人與陳曜宏、謝秋霞簽訂系爭協議書之約定，3人就共同承購重測前1316等5筆土地，協議分管A、B、C、D四部分，並共有縱貫該5筆土地之8米道路及畸零地，惟協議之時並無丈量之測量儀器，簡單用米突尺約略劃分分管區域，正確計算方位及位置請測量師設計圖樣正式提出轄區地政機關分割測量為準等節，有附圖所示A、B、C、D部分及8米道路可考（見原審卷一第95-97、477-479頁、卷三第71頁）。

上訴人不爭執系爭協議書及附圖之真正（見本院卷二第85頁），並於另案自承是其等3人為了向銀行貸款，共同向訴外人王安民承購土地等語（見更名前臺灣板橋地方法院〔下稱板院〕94年度訴字第2331號上訴人公共危險刑事案件卷第84頁），亦不否認3人合意依系爭協議書附圖所示8米道路供共有人土地通行之事實，僅抗辯道路現況與附圖所示8米道路不符、因屬保護區不得違法開挖、鋪柏油，但伊仍有留通道供機車及人通行等語（見更名前臺灣板橋地方法院檢察署〔下稱板檢〕94年度偵字第108號卷第65頁、板院94年度訴字第2331號上訴人公共危險刑事案件卷第103頁正反面、第111-114頁反面、第158、162頁、本院95年度上訴字第1687號卷第9頁反面至第10頁、第97頁），足認上訴人、陳曜宏、謝秋霞依系爭協議書約定，皆有就自己土地提供如系爭協議書附圖所示8米道路供其他共有人土地通行之義務，亦有就其他共有人土地依附圖所示8米道路通行之權利。

㈡上訴人雖主張：系爭協議書之分管約定已因重測前1316等5筆土地分割消滅共有關係而終止云云。

惟依系爭協議書約定，上訴人原與陳曜宏共同分管最北側之A部分及最南側之D部分，中央B、C部分則由謝秋霞分管，3人旋於80年間陸續辦理分割登記，由陳曜宏取得約與A部分位置相當之土地，由上訴人取得約與D部分位置相當之系爭土地，謝秋霞則指定吳端文取得約與B、C部分位置相當之土地所有權，且系爭協議書上亦有「承購人：吳端文」之簽名、蓋印（見原審卷一第95、96頁），足見3人先依照系爭協議書約定分管區域，不久即按此分管區域辦理共有土地分割，各自取得或出售土地所有權。

參以系爭協議書第3條約定：「雙方對於上開分界線劃分四等分，正確計算方位及位置請測量師設計圖樣正式提出轄區地政機關『分割』測量為準」，堪認系爭協議書除為分管協議外，亦兼具土地分割協議之效力。

且查A、B、C、D部分確有縱貫開路通行之需求，若無系爭道路則為袋地，業經原審囑託社團法人新北市不動產估價師公會履勘現場明確（見估價報告書附件六：110年8月13日會勘紀錄表），足認系爭協議書附圖所示8米道路之通行權應屬共有土地分管及分割協議之一部分，分割後土地所有人仍有繼續通行使用該8米道路之權利。

則依上開說明，系爭協議書所為分割協議，對於輾轉受讓系爭9筆土地之被上訴人仍繼續存在。

此由吳端文（代理人謝秋霞）與被上訴人張美麗、陳秀雲、蔡秀芍簽訂之不動產買賣契約書亦有載明被上訴人買受土地後，應預留8公尺道路供其他土地所有人無條件通行等節（見原審卷一第443、457、475頁），益可佐徵被上訴人受讓系爭協議書約定如附圖所示8米道路通行權。

㈢上訴人又主張：系爭協議書附圖所示8米道路應沿排水溝如附圖丙案，非系爭道路云云。

惟由圖面觀之，系爭協議書附圖所示8米道路係在系爭土地北側之排水溝突出點往南貫穿系爭土地，與系爭土地東側排水溝仍有相當距離，非如附圖丙案所示完全緊貼排水溝彎曲而行。

再由現場地形觀之，系爭土地東側之排水溝地勢低陷，荒草漫生，與系爭土地其他部分有明顯高低差，客觀上實難緊鄰排水溝旁斜坡開設道路通行，此觀上訴人所提現場照片可明（見本院卷二第25、27頁）；

原審履勘現場時，地政機關人員已表示無法依上訴人指示測繪丙案道路（見原審卷二第105頁），足見上訴人所提丙案並未考慮排水溝邊坡地形，與系爭協議書附圖約定供共有人通行之契約目的不合，自無足取。

㈣上訴人再主張：縱認被上訴人繼受系爭協議書約定，然經本院囑託財團法人工業技術研究院於系爭土地77年至79年航空照片上套繪地籍線、系爭協議書附圖所示分界線結果（下稱系爭套繪結果），系爭道路與附圖所示8米道路仍非相符，被上訴人就系爭道路無通行權云云。

惟查，系爭協議書已載明僅簡單以米突尺約略劃分分管區域，正確計算方位及位置請測量師設計圖樣正式提出轄區地政機關分割測量為準，上訴人亦自承系爭協議書附圖僅係代書約略繪製，未經精確測量等情（見本院卷二第85頁），則該8米道路之實際位置自應以現場實際測量結果為準。

審諸系爭套繪結果，系爭道路雖與系爭協議書附圖所示8米道路之彎度不符，但中段部分兩者互相重合，而其他部分之系爭道路右側仍貼近該8米道路之左側，可見系爭道路確係依系爭協議書附圖所示8米道路開設，僅為避開排水溝斜坡之地形地貌而有部分路段不得不偏往西側較平坦部分開設道路通行，已如前㈢所述。

參以系爭套繪結果之土地分界線觀之，上訴人分割取得土地面積大於系爭協議書附圖所示D部分、陳曜宏分割取得土地面積則小於A部分（見本院卷一第407-415頁），又經原審囑託測量系爭道路寬度約為5公尺左右，小於系爭協議書約定之道路寬度8公尺（見原審卷二第103-105、195頁），堪認系爭道路並未超過系爭協議書附圖約定之通行範圍，尚符合系爭協議書約定通行之目的。

被上訴人抗辯：伊等受讓系爭協議書之約定，就系爭道路有通行權存在等語，應堪信取。

㈤上訴人復主張：縱系爭土地上有通行道路存在，亦屬陳曜宏、被上訴人未經伊同意、違法開築，被上訴人不得就違法之系爭道路主張有通行權存在云云，並舉上訴人、謝秋霞、陳曜宏、被上訴人等違反山坡地保育條例刑事案件及上訴人於89年之陳情書、臺北縣政府89年11月27日函、80年8月20日臺北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄為證（見板院94年度訴字第2331號卷第29-31、109-110頁）。

惟查，陳曜宏係因在自己所有重測前1316-15土地及被上訴人陳受堯所有重測前1316土地上開墾之行為，經刑事判決有罪（見本院卷一第299-303頁之板院81年度訴字第1570號刑事判決），與上訴人所有系爭土地上之系爭道路無關。

又系爭土地之都市計畫使用分區雖為「保護區」（見估價報告書附件五：土地使用分區證明），然上訴人、謝秋霞、被上訴人就系爭土地所涉違反山坡地保育條例案件，分別獲無罪判決或不起訴處分確定（見原審卷二第169-187頁、本院卷一第57-75頁之謝秋霞、上訴人違反山坡地保育利用條例案件刑事判決；

原審卷三第169-171頁之被上訴人等違反山坡地保育利用條例案件檢察官不起訴處分書），無從據以認定系爭道路有違法情事而不得通行。

又臺北縣政府於89年11月27日函雖請兩造立即停止「開挖整地、建築房舍」等「一切非法開發、使用行為」，然未見臺北縣政府會勘並認定系爭道路為非法開發使用之情，復經本院函詢新北市五股區公所及新北市政府農業局，均函覆系爭道路現況並無開挖整地行為，亦無違反水土保持法之紀錄，得依申請農業用地作農業設施容許審查辦法申請農業設施（農路）等情明確（見本院卷二第15、29頁），是上訴人不能證明被上訴人通行系爭道路有違法之情事。

㈥綜上所述，被上訴人抗辯伊等繼受系爭協議書之約定，就系爭道路有通行權存在，洵屬有據，則上訴人先位依民法第767條第1項規定，請求確認被上訴人之通行權不存在、不得通行系爭道路，即非有據。

七、上訴人備位請求袋地通行償金部分，然上訴人與陳曜宏、謝秋霞既已以系爭協議書成立土地分管及分割協議，包含縱貫各該土地開設道路供各共有土地共同通行使用之合意，自應以契約約定為準，上訴人不得再依民法第787條第2項規定請求通行償金。

上訴人備位依民法第787條第2項規定，請求被上訴人按年給付38萬9265元之償金，亦屬無據。

八、綜上所述，上訴人先位依民法第767條第1項規定，請求確認被上訴人所有系爭9筆土地，對於伊所有系爭土地之通行權不存在，被上訴人不得通行系爭道路，備位依民法第787條第2項規定，請求被上訴人自民事準備書續二狀送達翌日起至通行終止之日止，按年給付38萬9265元，均屬無據，不應准許。

原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，然結論並無二致，仍應予維持。

上訴論旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 20 日
民事第一庭
審判長法 官 石有為
法 官 曾明玉
法 官 林晏如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 20 日

書記官 簡維萍